合肥庐阳区近期抓获一批酒托诈骗嫌疑人，其中一名酒托女C某家属委托苏义飞律师成功办理取保，C某供述约会20多起，诈骗金额20万元左右，但实际只有一名受害人报案被骗8000元，其他受害人均找不到或者不愿意过来报案。最终警方只认定一起诈骗，金额为8000元。

       《（2017年）律师办理刑事案件规范》第六十八条  在审查批捕过程中，辩护律师认为具备下列情形的，可以向检察机关提出不批准逮捕或不予逮捕的意见：

（一）犯罪嫌疑人不构成犯罪；
（二）可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的；
（三）无社会危险性；
（四）不适宜羁押。

       苏义飞律师：《(2017年)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》1.构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

　　（1）达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
　　（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

       关于“酒托”案的定性存在一定争议。比如有观点认为，“此种行为属于违规经营、商业欺诈行为，不构成诈骗罪，不宜用刑法调整。一方面，被告人虽有诱骗被害人至酒廊高价消费劣质、廉价酒水的行为，但是，被告人确实为被害人提供了一定的酒水，双方存在真实的交易。可见，被告人实施上述行为只是为了获取不合理的高额利润，而并非非法占有被害人财物。

       在本案中，被告人获取财物的关键环节在于以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款的‘斩客’行为。但被害人去酒廊消费主要是出于‘谈朋友’、‘一夜情’等心理因素考虑，而消费酒水是满足被害人此种心理所必需的前提条件，在这种情况下，被害人要么根本不关心酒水的真假，要么虽发现酒水异常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付钱款。可见，被害人并不是因为对酒水存在错误认识而交付财物，而是基于其他目的放弃自己的财物，因此，被害人自愿付款与被告人以次充好的虚构事实之间没有因果关系。综上，被告人的行为不符合诈骗罪的特征”。

       有观点则认为，“行为人先安排女青年通过网络等方式搭识被害人，再约至餐厅、酒吧消费，通过在食物饮料质量、数量上偷梁换柱后抬高价格，远远超出实际消费的合理价格，利用被害人在‘女友’面前要面子的心理，获取非法利益。这种行为具有非法占有的故意，消费活动自始至终都充满了欺骗，被害人支付账单也是在受骗的前提下所为，因此，这种‘吊模宰客’行为符合诈骗罪的要件”。

       还有人根据“酒托”案件是否存在正常市场交易的前提、在消费环节是否采取了欺诈行为、是否存在暴力或以暴力相威胁(胁迫)、是否获取了暴利或超暴利等要素，将其分为以引诱交易型、欺诈交易型和强迫交易型三种类型，并分别予以定性。对于酒吧经营者雇佣或使用酒托，引诱他人到酒吧消费的行为(引诱交易型)，尽管酒吧出售的酒水价格一般都高于市场正常的公平价格，有的甚至达到“暴利”的程度，如果消费者事先知道酒水价格，且自愿选择消费并付账，那么，引诱他人高消费的行为只能算作是一种不正当竞争行为，不能认为其具有欺诈交易的性质，不构成犯罪。对于在“酒托”引诱网友进店消费之后，酒吧经营者与“酒托”又进一步实施了欺诈行为，即向消费者隐瞒酒水的高额价格，等其消费之后才发现，但因碍于情面等原因自愿支付了高价账单之情形(欺诈交易型)，根据酒吧经营者是否谋取暴利，分别加以认定。如果没有获取暴利的欺诈引诱行为，应属民事欺诈而不应纳入刑法的调整范围；如果形成了暴利，其欺诈行为严重侵犯了消费者的财产权，因而构成诈骗罪。

       有人则认为，“酒托”的诱骗行为与“斩客”的行为是紧密联系不可分的，“酒托”的行为是在为之后的“斩客”行为做准备，二者应视为一个整体。“各被告人行为的欺诈性不仅仅是因为被害人支付的价款远远高于商品本身的价值，还在于所谓消费原本就是各被告人实施犯罪的一种形式。其本质是为了获取被害人的钱财，实施非法占有。”
       上述理论争议的焦点，核心问题在于：男性网友对恋爱、交友、一夜情等目的上存在的认识错误，能否及于其对财产处分的认识错误？

       男性网友抱着恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面、喝酒，对于酒水真假并无特别关注，其赴约时主观上存在对高消费的承诺，其付款时往往也是自愿为之，客观上也履行了承诺，且对于付款之后果较为明晰，该种情形其是否属于陷入认识错误？

       男性网友在发现酒水异常的情况下基于不在“酒托女”面前失面子等考虑而选择自愿付款，是否存在财产损失？

       笔者认为，这些问题是关系到“酒托”案能否以诈骗罪论处的本源性问题，也是“酒托”案能否定性为诈骗罪的法理基础。