苏义飞律师：关于大宗现货交易，据相关数据显示：全国大宗商品交易平台共有700余家，其中有200多家拥有“电子盘”，并不是所有的大宗商品交易平台都属于诈骗。本人在合肥中院亲办一起类似诈骗案例，合肥中院将平台公司和代理公司并案处理，最终认定平台公司管理者构成诈骗罪，代理公司管理者构成非法经营罪。

司法实践中，现货交易刑事案件多以诈骗罪定罪处罚，通过检索裁判文书上的判决书发现，出现频率最高的词汇是“对赌关系”、“反向操作”、“操纵行情价格”、“虚拟交易平台”，特别是后两个词汇基本均有提及。笔者认为，若在交易过程中，若虚拟交易平台，不在经过政府部门批准的交易场所交易，或者通过修改交易软件系统软件数据，恶意造成滑点现象甚至操纵行情，属于隐瞒事实，造成客户亏损，而且两者之间具有直接的因果关系，此种情形下，构成诈骗罪没有异议。但会员单位与投资者之间存在“对赌关系”、提供所谓“反向操作”策略、营销包装的情形下，是否必然导致客户亏损值得探讨。

诈骗罪基本结构是：行为人虚构事实、隐瞒真相，被害人陷入错误认识基于认识错误处分财产，行为人获得财产、被害人遭受财产损失。根据刑法理论，构成要件之间存有刑法上的因果关系，才能构成犯罪。因此，并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。现货交易诈骗犯罪案件中，虚构事实或者隐瞒真相的行为主要有：隐瞒没有实物交割、隐瞒资金不进入真实的现货交易市场、隐瞒对赌关系、恶意反向操作、分析师虚构身份。下面针对以上几种情况分析如下：

一、关于实物交割的问题

目前现货交易所在《风险揭示书》均会揭示具体的业务模式，交易所开展的是现货和现货延期交收业务，可以买入或者卖出合约，也就是开展买空卖空业务。现货交易实物交割的特征是单向交易，不可以对合约进行卖空。另外，交易所对现货交易的客户称作交易商，而往往在现实中甚至在法院判决书中，对交易商大多称作投资者，而这些客户主观上也并不是为了购买商品也不具备购买商品的条件。由此说明，现货交易的合约是一种金融投资工具已经被大众所知悉，不存在隐瞒没有实物交割的问题。

二、关于资金流向问题

司法实践中，有一些法院认定客户资金没有进入真实的现货交易市场是隐瞒事实，这并不符合客观事实。客户明知现货交易不以实物交割为目的，交易资金其实由第三方银行监管，客户入金时没有确定的给付对象和具体账户，不会指令交易系统将资金付至何处。因此，资金流向不能作为隐瞒事实的理由。 

三、关于对赌关系

会员单位与客户的“对赌关系”是交易所开展分散式柜台交易制度设计的必然结果，本质上客户下单，会员单位反向接单，其中一方亏损另外一方就盈利，二者几乎是零和博弈，这种现行的交易模式，应当由制定交易制度的交易所向客户披露。全国范围内的合法现货商品交易场所大多是采取现行的带有“对赌性质”的交易模式，客户主观上不知情也不太合乎情理。因此，认定会员单位隐瞒对赌关系实在牵强。

“对赌关系”并不必然导致客户亏损，会员单位盈利，正因为盈亏的不确定性，一些现货交易所为了防范此类风险而引入了“特别会员”，一般会员在自身无法承受头寸风险时可以把风险对冲给特别会员，但即使这样也无法完全解决这个问题。那么，在现实生活中，为什么客户会出现大概率的亏损？真的是因为分析师反向喊单吗？继续往下分析！

四、关于分析师反向喊单

从分析师角度来说，分析师在直播室作出的行情分析数据来源于两方面：一是基于国际行情运用K线技术，分析原理和趋势；二是基于市场上各项经济数据以及其他市场信息，比如美联储会议，欧佩克会议，EIA库存数据等等。分析师通过自己分析后，判断出行情趋势，然后面对客户时，给出自认为反向的行情。分析师给出的行情显然并不必然会与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情时其主观判断，而不是确定的结果，即正向行情分析师也无法确定。分析师的反向喊单和身份信息的包装，至多算是一种欺诈行为，而不是诈骗行为。欺诈与诈骗二者是同义词，“欺诈”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。“欺诈”只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺诈”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识。分析师的行为更加符合欺诈的行为特征，其行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循分析师的建议。

从客户角度来说，分析师喊也不必然导致其陷入错误认识。比较客观的事实是客户对分析师的分析结果是一种内心的不确定，对其分析结果的真假也会存在质疑，并且明确认知投资存在风险。因为交易所都会给出风险揭示，提示客户的买入或卖出必须是建立在自己的自主决定之上，交易中心、会员单位及其工作人员提供的任何关于市场的分析、信息、建议或指导，仅供客户参考。另外，客户若是百分百信任分析师的判断结果，为何不将全部资金进行投资，事实证明，客户是意识到风险的。客户清楚地意识到损害自身法律利益的风险的存在，但仍然选择冒险投资，结果应当自行承担，与分析师的行为没有刑法上的因果关系。

五、客户亏损的真实原因分析。导致客户亏损的原因是多样的，一是交易会产生手续费、隔夜费、点差，这些费用看似费率不高，但是频繁操作便会产生很高的费用。分析师的行为可能会导致客户频繁操作，但客户对费用的收取是明知的，没有任何认知性错误，某些情况下，交易的手续费甚至超过交易亏损。即使有客户赌对了方向，只要客户不断交易，本金就会因为即时平仓、手续费、点差、隔夜费、无负债结算等快速消耗。二是客户的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于客户的心理失衡。三是有些交易场所会限制会员盈利程度，在此情形下，客户亏损便是大概率事件，但客户对这种限制也是明知的，心甘情愿接受，不存在诈骗的行为。

鉴于以上情况的存在，侦查机关在进行侦查认定诈骗金额时，应当排出以上几种情形，同时对客户亏损的具体原因应当予以分析，对每笔的交易均要定性分析，判断每笔业务是否有交易亏损，交易亏损的客户是否听取了分析师的建议，严格按照分析师的建议操作，不排除某些客户进行了与分析师建议相反的操作而造成亏损，不能简单地笼统地将客户最终亏损额直接认定为诈骗金额，应当分析其中的因果关系。因此，现货交易中虽然存在种种不规范行为，但是否使得客户陷入错误认知，不一定！是否与客户的损失具有刑法上的因果关系，也不一定！因而，不构成诈骗罪。【1】

丰泰银大宗商品平台一名涉案人员委托苏义飞律师做自愿认罪、从犯辩护，积极退赃，希望判决缓刑，目前已经取保候审。

2015年9月11日，山东青岛的杨先生急匆匆走进合肥市公安局高新分局经侦大队报警称，他当年3月份在安徽丰泰银投资管理有限公司投资了两百多万元，现在公司关门不在了，当初介绍他投资的“导师”也联系不上了，钱全部被骗了。
　　这事还得从2015年3月的一天说起，当杨先生正在上网时，他的微信联系人里突然跳出一美女头像，并请求加杨先生为好友。出于好奇，杨先生接受了该网友的请求，将“她”拉入到自己的微信联系人里。此后一连好几天，该女网友在朋友圈里不是发她“炒白银”赚了好几万，就是说她投机“原油期货”又大赚了一笔的照片，还不时在朋友圈中晒她的名表、名包、豪车，或是晒她在全世界游玩的图片，看得杨先生有点“眼馋”。一天，该女网友主动告诉杨先生，几年前，在朋友的推介下，大学刚毕业的她涉足白银、原油、沥青期货投资，发现这行“钱景可观”，现在一家投资公司担任白银、原油、沥青期货投资的业务指导，同时她竭力说服杨先生，这种投资周期短，收益高，一天净挣2万元，买卖灵活，资金存取自由，并声称若她介绍杨先生投资赚了钱，作为奖励，公司还会“委派”她陪杨先生一起出去旅游。

经不住诱惑，杨先生在该女子提供的“丰泰银大宗商品回购平台”上投资了146万元。一连几天，赚少亏多，很快账面上只剩下6万元。杨先生打起了退堂鼓，该女网友却劝杨先生继续追加，“一定能回本赚钱”。杨先生又信了，再次投资了100余万元，结果可想而知，最终血本无归。他想联系女网友，却发现已被对方拉黑。于是，杨先生来到合肥，却又发现公司已关门了，这才走进了高新公安分局经侦大队。

合肥市公安局高新分局经侦大队随即展开调查，通过走访获悉，“丰泰银大宗商品回购平台”是安徽丰泰银投资管理有限公司自建的网络交易平台，该公司于一个月前就关门了。此后，经侦大队陆续接到类似十多名受害者报案，让民警感到蹊跷的是，这些报案人全是外省市人，当民警想进一步了解时，他们却对民警说，“自认倒霉，说多了丢人”“投资哪有不赔的”都不愿意配合民警深入调查。

合肥市公安局高新分局没有放过这一线索。 2015年10月2日，分局召集刑警、经侦、治安、网安、法制等警种，深入梳理每一起报案、投诉，断定这表面上是以炒白银、原油、沥青等现货为幌子，实则实施网络投资诈骗。该分局立即成立了由分局刑警大队为主，多警种参与的联合专案组，分局分管局长亲自挂帅，全力展开侦查。

专案组派出多路侦查员奔赴北京、上海、广东、湖南、浙江、四川等地20多个城市，找到每一位报案人，耐心说服他们打消顾虑，询问每一个细节。历经10个多月的不懈努力，民警终于掌握了该网络诈骗团伙的组织架构、行骗伎俩等。

“丰泰银大宗商品回购平台”隶属于位于望江西路与西二环路交口附近的安徽丰泰银投资管理有限公司，该公司2014年11月注册成立，公司实际经营人是马某某（男，27岁，宿州市人）、李某某（女，20岁，淮北市人）、马某飞（男，26岁，宿州市人）等人，李某某是马某某的女友，马某飞是马某某的弟弟。

公司成立后，以招募营销人员为名，到一些大中专院校招聘刚毕业的大学生（多为男生）。招聘后，公司为他们统一配发手机、QQ号、微信号，但规定只能从事公司业务使用；同时对他们以高额返点回报为诱饵，诱使这些男性员工变身为网络上的“白富美”，并配备女式名表、名包，再从网上寻找容貌姣好、性感的女性图片作为头像。然后，这些装扮成女性的人在微信、QQ空间更新其自拍、“炫富”的照片。据了解，为了诱惑一些大客户，公司还专门招聘了4名年轻貌美的女性，以赚钱后，公司作为奖励，可以陪同客户一起旅游为诱饵。待招聘来的员工培训、洗脑后，公司让他们请求加入到一些人的微信好友圈中，与这些人聊天，不时晒图，推荐“现货白银产品”，介绍所谓炒白银、原油、沥青期货赚钱的“成功案例”。而按照规定，各类大宗商品交易、原油、白银期货及现货，必须有相关部门颁发的证照，为打消投资人的顾虑，该公司还通过PS，虚构了各种资质。

为博取投资人信任，公司通过遥控投资网络平台，让投资人先投入少许资金赚钱，待尝到甜头后，不停劝投资人追加投资，公司从中收取每笔900元的手续费。当投资人见自己的账户资金赚少亏多，心生疑惑时，公司便抓住投资人希望能够将亏损的钱赚回一些来，至少能够挽回一些损失的心理，此时就会特意安排一名分析师帮助投资人分析操作，逐步让其账面资金亏损直至亏空。

专案组还了解到，安徽丰泰银投资管理有限公司关闭后，先后派生出合肥汇德信息科技有限公司、安徽龙跃信息科技有限公司、合肥欣园企业管理有限公司等，这些公司的办公地址不断更换，公司法人代表全是假名，但惟有一点不变，公司始终由马某某、李某某、马某飞、王某（男，23岁，合肥市人）等人操控。

为详细了解涉案人员、涉案账号、第三方支付平台使用情况，专案组先后奔赴北京、上海、长沙、成都等地进行调查。据调查，一旦投资人资金进入第三方平台后，公司立即将资金转往另一家第三方平台，随后经多次转移，3000多万被转入到400多个账户，完成“洗钱”，最终流入到马某某、李某某个人账户中。

掌握了该以炒白银、原油、沥青等现货为幌子，实则实施诈骗的犯罪团伙的组织架构、脉络、犯罪证据后，专案组对该团伙实施抓捕。2016年7月28日，专案组获悉，该团伙的骨干成员全在合肥，当日10时许，高新公安分局组织60余名警力对该团伙展开统一抓捕行动，团伙中48人悉数落网。马某某、李某某、马某飞、王某等12名骨干随后被警方依法刑事拘留。    

经审讯，马某某、李某某、马某飞、王某等人交代了其非法代理多个贵金属、现货网络交易平台及自行购买交易软件，虚构白银、原油、沥青等交易，以高额回报为诱饵诱骗投资人投资后，在所谓交易平台上（实际是嫌疑人开设的对赌平台），通过诱骗客户频繁操作，不断刷取高额手续费。“几十倍高收益，一天净挣2万元”，其实是公司招揽客户的宣传，一旦有客户注入资金投机，他们会通过种种手段，将客户资金不断吃进自己的口袋。客户从投入交易的那一天起，就进入一张精心编制的大网，任人宰割。正如嫌疑人自己交代，只要你开了户，你账户上的钱就是他们的了，只是时间长短而已。

马某某、李某某、马某飞、王某等人还交代称，公司除骨干外，其他员工，3个月左右全部轮换一次；公司地址不会在同一地方经营超过半年；公司员工之间不准相互交流，员工没有一个知道几名老总的真实姓名，只知道老总姓黄、黄总的女友名叫娜娜。

【1】来源：蚂蚁刑辩研究，作者张志华、王灿林