安徽金亚太律师事务所苏义飞、李井方律师接受C某某的委托，经过会见和向公安机关了解案情后，认为符合不批捕条件，经过积极沟通，最终C某某取保成功，2020年10月23日C某某家属向苏义飞律师赠送锦旗表示感谢。

案情概况：

一、C某某的行为是否构成诈骗罪有待商榷

按照刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件的内容是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立诈骗罪，首先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素。从行为人实施“欺骗行为”到“被害人陷入认识错误”，到“被害人基于认识错误处分财物”再到行为人“取得财物”这一系列因果流程中，任何一环缺位都会导致诈骗罪（既遂）不成立。辩护人根据C某某的行为分析，认为其行为不符合诈骗罪犯罪的行为模式。

（一）辩护人认为C某某等业务员客观上并未实施诈骗犯罪意义上的虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为

1、安徽旭航软件信息咨询有限公司系在合法注册经营的公司，公司具有软件信息咨询等资质，C某某等业务人员在向客户推荐公司时并未虚构公司的任何资质

根据国家企业信用信息公示系统显示，安徽旭航软件信息咨询有限公司（以下简称“旭航公司”）经合肥市庐阳区市场监督管理局核准注册成立，经营范围为“软件信息咨询服务；开发、制作、测试互联网网络系统、操作系统；操作软件及应用软件、电子产品销售及相关的技术咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。即从公司的工商登记信息可知，公司具有软件开发、咨询的资质，C某某等人作为公司的业务员有理由相信自己可以宣传公司的软件与荐股服务。

据C某某陈述，在上班过程中，公司邹部长会把通过分析股票资讯、总结时事热点得出的股票涨跌信息推荐三支股票发到股票群中，他们任意挑选两支股票发给股民，然后过一段时间询问股民涨跌信息，过程中他们并没有冒充专家或知道内幕消息的方式宣传公司，只是把通过分析股票市场资讯得出股票涨跌信息的消息股分享给客户，向客户推荐总结、分析股票市场资讯的“消息股”。当客户询问公司资质时，她们也是告知客户公司是在市场监督管理局登记、注册的公司，有营业执照，并未宣称是证券、股票从业人员，也未虚构其他信息。

2、C某某等业务员向客户推荐公司“软件+服务”的业务服务模式，客户依据自己的计算和判断，自主选择是否愿意承受相应的风险与旭航公司合作，旭航公司也履行了相应的风险告知义务

据C某某陈述，他们业务员根据公司的要求，与客户联系，向客户发送公司邹部长分析的股票涨跌信息，客户根据关注他们发送的股票涨跌信息来判断公司提供股票推荐服务的实力，并自主决定是否选择和他们公司合作。他们根据邹部长分析得出的股票信息，发送给客户，但这些股票信息也并不全部会涨，他们也未向客户宣称他们公司推荐的股票必然会涨。

客户根据自己的体验、判断他们公司推荐股票的能力，如果客户有合作意愿，他们公司便与客户签订“软件+服务”的合作协议，向客户提供会员式的软件服务和股票推荐服务。客户可以根据公司提供的软件了解实时股票资讯和股票涨跌信息，并根据公司提供的股票推荐服务，选取自己中意的股票进行投资。在签订合同的过程中，他们会告知不同的软件级别，对应不同的股票推荐服务，同时也会告知客户投资股票的风险，并在合同中注明风险告知。

3、公司荐股“分析师”、“老师”的身份并非某种法定资质，不能因公司夸大公司荐股“分析师”、“老师”的荐股能力，便认定涉案人员实施诈骗行为

就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误（并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度）。而旭航公司的相关人员以“老师、分析师”的名义，向投资者分析行情、推荐股票等产品，并以此收取服务费，该行为不能作为认定涉案人员构成诈骗罪的事由。

本案中，旭航公司的业务员在发展顾客的过程中未虚构公司的任何资质，只是宣称公司是在市场监督管理局注册成立的合法公司，具有相应的营业执照，对股市、炒股具有丰富的分析经验和行情把握能力，在给客户发送股票推荐关注的过程中，让客户自行判断公司荐股的能力，且他们向客户推荐的股票信息，并非全部会涨，也有相反的行情，客户明知且知情。在该情况下，涉案人员并未虚构事实，“老师”“分析师”只是象征性的头衔，投资者并不会基于该头衔误以为涉案人员具有内部消息或具有百分百概率的建股能力。

而且本案中，客户均是资深股民，对于股票市场有深刻的认知，知道股票市场的风云变幻、不可预测。根据刑法的谦抑性原则，应当认为商业活动中风险自担和市场主体地位。因此，业务员对公司推荐股票服务能力的夸大表述，应由市场规则来规制，这也是为什么某种广告为夸大广告，该广告宣称的内容与事实有不符合之处还能被市场所允许的原因。即便认为C某某等业务员的行为在宣传公司实力的过程中，具有夸大公司实力的行为，也应属于市场行为，不属于刑事犯罪意义上的诈骗行为。因此，不能以公司存在夸大荐股“分析师”、“老师”的能力，便认定涉案人员实施诈骗行为。

（二）辩护人认为被害人没有陷入错误认识

诈骗罪是典型的关系型犯罪，行为人要遂行犯罪，必须得到相对方的“积极配合”，即判断行为人的行为在刑法上的意义之时，不能忽视被害人的作用。尽管从表象上看，被害人处分行为的地位关键（可能成为行为人行为遂行与否的判断标准），但是，由于该处分行为是被害人陷入错误认识之后逻辑的自然延伸，因此，被害人是否陷于错误认识，在某种意义上，也具有分水岭的作用。也可以说，被害人的财产处分行为，是被害人陷入错误认识的外在表象。但是，必须指出，并非只要被害人基于任何错误认识，进而作出处分财产的行为，就能够一概认定行为人成立诈骗罪。

具体到本案，由于股市存在风险是众所周知的事实，C某某等业务员在发展顾客的过程中未虚构公司的任何资质，只是宣称公司是在市场监督管理局注册成立的合法公司，具有相应的营业执照，旭航公司仅仅是以本公司对股市的分析意见作为营销、推荐产品的手段。在给客户发送股票推荐关注的过程中，让客户自行判断公司荐股能力，且他们向客户推荐的股票信息，并非全部会涨，也有相反的行情，客户明知且知情。在该情况下，涉案人员并未虚构事实，“老师”、“分析师”只是象征性的头衔，投资者并不会基于该头衔误以为涉案人员具有内部消息或具有百分百概率的荐股能力。

C某某等业务员在宣传公司荐股能力的过程中并未虚构资质，冒充证券、股票从业人员，亦未宣称有“内部行情”，只是以“老师”、“分析师”为噱头，通过公司自身炒股经验及对股市行情的认知进行宣传并推销产品。对于客户来讲，客户本身作为投资者具有风险观念和鉴别能力，并不会因为“老师”、“分析师”的话而必然产生错误认识。旭航公司的荐股只是一种股票建议，只是提供股票推荐服务，至于客户是否采纳公司的荐股服务，客户依据自己对股票市场的认知与判断，具有最终的决定权。因此，难以依据上述事实即认定客户产生认识错误。

（三）辩护人认为被害人没有遭受财产损失，被害人向旭航公司支付的钱款系接受旭航公司“软件+服务”的合同对价，系支付旭航公司炒股软件使用费用以及旭航公司股市行情分析意见的服务费用

在诈骗罪中，如果被害人自我答责地处分其财物，以用于实现其目的，那就不能将获取财产的相对方（犯罪嫌疑人）认定为犯罪，也不能将被害人自愿支付的财物认定为财产损失。

具体到本案，C某某等人邀约的客户均是有丰富炒股经验的股民，深知股票投资的风险，对于股票市场有深刻的认知。C某某等人将公司邹部长推荐的股票信息发送给客户，由客户自主关注股票的涨跌信息，过程中让客户自主判断公司的荐股能力。虽然C某某等人在发展客户的过程中可能具有夸大公司实力的陈述，但并未向客户宣称“稳赚不赔”等百分百盈利的承诺，在签订合同的过程中，也进行了必要的风险提示，注明了风险提示条款，客户也深知这一点。客户依据自己的计算和判断选择与旭航公司签约，向旭航公司支付合理的软件服务费和荐股服务费，旭航公司依据合同向客户提供股票软件和荐股服务，已经履行了相应的合同义务，至于客户是否采纳旭航公司的荐股意见，有自己的自主决定权。因此，客户向旭航公司支付的费用属于向旭航公司支付的合同对价，旭航公司已经提供了相应的股票软件服务和荐股服务，不应认定为客户遭受了损失。

综上，C某某等业务员在发展顾客的过程中未虚构公司的任何资质，只是宣称公司是在市场监督管理局注册成立的合法公司，具有相应的营业执照，旭航公司仅仅是以本公司对股市的分析意见作为营销、推荐产品的手段，“老师”、“分析师”只是象征性的头衔。对于客户来说，客户本身作为投资者具有风险观念和鉴别能力，并不会因为“老师”、“分析师”的话而必然产生错误认识。旭航公司仅仅是以本公司对股市的分析意见作为营销、推荐产品的手段，无法认定旭航公司存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段。因此，辩护人认为，公安机关将旭航公司的行为定性为诈骗，值得商榷。

二、即使认定C某某的行为构成诈骗犯罪，也属于从犯，主观恶性小

C某某到案后，对自己的行为如实供述，积极配合合肥市公安局庐阳分局的侦查工作。C某某在公司仅为业务员，对公司没有组织、领导、决策权，发挥的作用较小，在本案中仅起次要作用。根据《刑法》第二十七条关于从犯的规定，C某某在本案中即使认定为犯罪，也应依法认定为从犯，对其应从轻、减轻处罚或免除处罚。

三、C某某涉嫌的犯罪事实均不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕的必要性

若依据《刑事诉讼法》八十一条第一款之规定对C某某批准逮捕，则C某某的行为应当至少满足规定的五种社会危险性中的一种。然而通过对C某某归案前后的行为以及本案的性质分析，C某某不存在上述五种社会危险性，因而不符合逮捕条件：

第一，C某某涉嫌的诈骗罪系经济犯罪，为非暴力性质的犯罪，其不具有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。也不属于严重危害社会的犯罪和严重破坏社会秩序犯罪或者有组织的暴力性犯罪。

第二，辩护人根据C某某本人多次陈述判断，犯罪嫌疑人C某某到案后，对自己的行为如实供述，态度良好，积极配合合肥市公安局庐阳分局的侦查工作，本案的主要证据应已被办案单位收集固定，故而C某某不存在“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”的现实危险性。

第三，C某某此前无违法犯罪记录，其不可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复，亦无实施新的犯罪的可能。

第四，C某某有稳定的家庭，尚有年迈父母需赡养，对C某某采取取保候审措施不至发生逃跑危险，不影响案件的侦查和审理。

四、犯罪嫌疑人C某某本身不具有社会危险性

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会﹝2015﹞9号）第4条规定，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据，而公安机关没有补充移送或移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕的决定。

具体到本案，犯罪嫌疑人C某某涉嫌的罪名系经济犯罪，不属于暴力型犯罪，本身不具有社会危险性。截至目前，案件的重要证据已经收集、固定。而且C某某归案后也如实陈述案件事实的经过，既不可能实施新的犯罪，也不可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供。此外，C某某愿意积极赔偿被害人的全部损失，化解社会矛盾。所以，C某某不存在最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第5～9条规定的社会危害性的情形。

五、C某某愿意退还被害人的所有财物，以争取被害人谅解，化解社会矛盾

由于本案尚在侦查阶段，辩护人无法查阅案卷材料，因此以上意见主要基于C某某的陈述。如若C某某的陈述属实，那么对其不予批准逮捕既不会发生社会危险，也不会影响侦查与诉讼活动的正常进行。