【承办律师】苏义飞，金亚太律师事务所高级合伙人，金亚太律师事务所刑事部顾问；李琦，金亚太律师事务所专职律师、苏州大学法律硕士

【受理日期】2021年8月30日

【办案单位】H市公安局某县分局、某县人民检察院

【办理结果】解除取保候审

 一、案情简介

G某为某商贸公司经营者，公司以卖生命肽、钙铁锌硒咀嚼片等保健品为主要经营内容。公司员工按照一定话术，通过电话或者电视广告等形式主动联系客户，了解客户需求推销不同产品。拉客后公司低价从厂家订货，高价卖出，赚取中间差价。因公司向中老年人群体推销时存在虚构、夸大产品效果、虚构身份的情况，让被害人认为产品对老人的身体有益，陷入了错误认识而处分财产，从而G某等人涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查。

二、律师观点：本案实施的民事违法领域的“虚假宣传”，与刑事诈骗不同。

“虚假宣传”是指在商业活动中，经营者利用广告或者其他方法对商品或服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题》的解释，主要包括三种情形：1.经营者对产品做片面的宣传或者对比；2.将科学上未定论的观点、现象当做定论事实用于商品宣传；3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的。从上述规定可以看出，虚假宣传的内容是夸大产品或服务本身的质量、性能，并不针对消费者本人的情况。

销售人员关于销售的产品功能都是以增强人体免疫力，身体可以更好吸收；都有很好调理作用；某某产品性能高等来进行产品宣传。本案是通过对产品的夸大宣传来影响消费者，继而获取钱财，并不是直接从消费者本人信息或者其他外部条件去驱使消费者进行消费。销售人员的手段仅限于对产品质量、性能本身的夸大和吹嘘，没有虚构其他有助于实现其诈骗目的的事实，比如虚构权威医疗者身份、夸大被害人的实际身体状况、刻意营造被害人身体的紧急状况、骗取被害人同情等。本案虽有虚构了健康管理中心员工的身份，但健康管理中心员工并非是相关权威人士，在实际的销售过程中也并没有以该身份对被害人进行诊疗等活动，让被害人基于虚假身份而陷入错误认识，从而处分财产。因此，本案更符合民事违法领域的“虚假宣传”，并非是刑事诈骗。

 本案虚构的事实不足以影响被害人的决策，从而使被害人陷入错误认识，处分财产。

诈骗罪与民事欺诈行为人都虚构了一些事实情况，区别在于消费者购买产品关键性的、基本的事实是否是虚构的。比如，行为人通过假诊疗、夸大病情等行为让消费者误认为自己得了某种疾病，需要通过购买经营者的产品才能得到治疗或缓解，这种虚构了被害人生病或者病情加重等关键性事实，直接影响了消费者的选择，使被害人陷入错误认识，从而处分财产，这样的情形行为人涉嫌构成诈骗罪。

被害人的笔录、犯罪嫌疑人的供述与辩解、销售话术内容来看，销售人员先是虚构了健康管理中心员工身份，其后以关怀沟通了解被害人身体状况，基于被害人不同的生理疾病推荐介绍不同款功效保健产品，告知被害人该类产品对身体具有调理作用，对疾病的恢复具有帮助作用，以优惠活动等情形吸引被害者购买产品。本案行为人虚构了部分事实，但并没有虚构关键性的、基本的事实，使被害人对自己的身体状况、病情及需要治疗等事实产生错误认识，从而购买不需要的产品，造成经济损失。

本案经营者不具有非法占有目的，经营者积极履约并承担责任。

本案经营者通过销货方式赚取差价，客观上向被害人销售了货品。经营者也对部分上级商家进行了实地考察，说明经营者主观上是有履行承诺的意愿，客观上也有推动履约的行动，履约有现实的可能性。而被害人的收货方式是货到付款，可以选择接受或者拒收，还可以选择无理由退货，公司也专门的售后人员负责处理退货退款相关事宜，公司所出售的商品里面都有公司的售后联系电话，公司不存在客户退货退款退不掉的情况。这些情况都与刑事诈骗不同，并不是没有能力和不打算实现承诺。

三、办案经过

 1.案件在审查起诉阶段接受委托后，辩护人前往检察院调取卷宗材料，与办案人沟通充分了解涉案情况及详细案情。

 2.经过阅卷与G某的多次沟通，辩护人认为本案实施的是民事违法领域的“虚假宣传”，与刑事诈骗不同，更符合民事违法领域的“欺诈”。经营者以经营为目的，而不是非法占有目的，本案虚构的事实不足以影响被害人的决策，从而使被害人陷入错误认识，处分财产。随即，辩护人向公诉机关提交了《关于G某涉嫌诈骗罪一案致检察院律师辩护意见书》。

 3.取保候审期间，辩护人继续与公诉机关多次沟通无罪意见，公诉机关在快到G某取保候审期间届满前，检察院因证据不足仍不能作出起诉决定，因此检察院与公安机关商讨后，由公安机关撤回案件，检察院为G某办理了解除取保候审强制措施。本案从立案已经历时两年，当事人每天都在为该案在烦恼。在律师经手历时一年后，成功为当事人争取到不起诉，建议公安撤回案件的辩护效果。