某公司涉嫌提供非法控制计算机信息系统程序罪委托苏义飞律师，苏律师研究了本案app的工作原理并咨询了多位司法鉴定所领域的专家，申请了重新鉴定，最后得出结论是涉案app不是破坏性程序。因此，辩护人给出了如下意见：

一、Z某不构成提供非法控制计算机信息系统程序罪

（一）“微商工具箱”程序本身不具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能

起诉书提到“微商工具箱”绕过腾讯公司相关安全防护策略，没有指明具体内容，辩护人只能笼统解释一下，“微商工具箱”是利用安卓手机自带的无障碍服务模拟人工点击，只要真实人工点击绕不过的微信规则，微商工具箱也不可能绕过。

起诉书提到通过“调用微信非公开接口”，但没有说出非公开接口的名称，辩护人通过查找全案证据终于找到上海抉隐《司法鉴定意见书》第9页提到这个微信非公开接口的主要依赖库名称是tencent.mm.opensdk，“微信开放平台”里面有一句话是tencent.mm.opensdk只有通过审核的应用才能进行开发。“微商工具箱”就是通过审核认证的应用，合法地获得了微信9个接口的使用权限，接口名称分别是：分享朋友圈、发送给朋友、微信支付、微信登录、微信卡券、智能接口、一次性订阅消息、APP跳转小程序、APP跳转微信客服（参考辩护人提交的《证据四》和《证据七》）。

起诉书提到“无打扰检测非好友”、“语音转播”、“自动加好友”是微信不具备的功能，这种概括性的描述会让人产生误解。

“无打扰检测非好友”是通过用户编辑好的文字，如“新年快乐”发送给好友，如果发不出去就检测是非好友，发出去了，因为是祝福语，也不算打扰好友。辩护人现在手动点击微信也能用这种方法检测好友。因此，它没有突破微信功能。

“语音转播”功能原理是用户在“微商工具箱”录一段自己的语音，然后“微商工具箱”生成音频链接分享给好友，分享链接是微信常用功能之一。

“自动加好友”不是微商工具箱的功能名称，“微商工具箱”的功能名称是“添加群好友”。这两个概念不一样，“自动加好友”包含自动生成手机号加好友。“添加群好友”是只能在自己的群里加好友，没有突破微信的功能。

（二）关于未授权或超越授权“非法控制”的问题

“微商工具箱”是经过用户授权打开安卓手机自带的无障碍服务实现模拟人工点击，控制的是用户个人数据。安卓系统是手机的框架，无障碍服务是框架的组成部分，微信程序允许安卓手机下载，就有义务服从安卓手机无障碍服务框架的规则，无障碍服务框架规则是只要用户授权，就可以开启无障碍模拟人工点击用户手机里面任何一款软件，除非该软件写有禁用无障碍服务代码。与其说“微商工具箱”构成“非法控制”，不如直接认定安卓无障碍服务是“非法控制”。

网络资源具有“共享”的特质，单一用户数据权益的归属并非谁控制谁享有，使用他人控制的用户数据只要不违反“合法、正当、必要、不过度、征得用户同意”的原则，一般不应被认定为侵权行为。

2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三项有一个“其他技术手段”的规定，它不是指任何技术手段，而是在危害性上与该条第一项、第二项危害程度相当或者超过上述危害程度的手段。对于兜底性规定，不能脱离该条款的立法目的，如果司法机关不掌握一个入罪标准，就会导致本罪的法益保护概念抽象化、扩大化，那么提供非法控制计算机信息系统程序罪将成为一个新的口袋罪,成为互联网企业一个新的刑事风险点，不利于我国人工智能的发展，违背了2017年《国务院关于新一代人工智能发展规划的通知》，该通知提到，越来越多的简单性、重复性、危险性任务要交给人工智能完成，把高端人才队伍建设作为人工智能发展的重中之重。2010年《最高人民法院刑二庭关于宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》提到，对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。

（三）“微商工具箱”是一款中性程序

“微商工具箱”的客户主要是微商、企业用户，还有人民警察，他们不是犯罪分子，用途目的也是合法的，是协助用户更方便地利用微信宣传自己，我们不能认为广告就是违法犯罪。“专门用于非法控制计算机信息系统的程序”与中性程序的界分。其区别在于此类程序专门是用于违法犯罪目的，而不包括那些既可以用于违法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序”。因此，“专门”是对程序本身的用途非法性的限定，是通过程序本身的用途予以体现的。

二、微商工具箱是一款微信第三方辅助软件，契合微信用户的需求，属于技术创新，不具有刑法意义上的社会危害性

手机上有很多第三方辅助软件，像360手机助手、搜狗输入法、科大讯飞输入法、小爱语音等软件都利用了无障碍服务，他们是辅助用户更好的使用其他APP，离开了其他APP,他们就没有使用价值，这一类的辅助软件原理就是需要用户授权控制使用其他APP。2020年9月12日，华为开发者大会给出的数据：华为手机每月有1000万人次利用终端无障碍服务。如此巨大的用户数量，足以证明它存在的合理性。征得用户授权开启无障碍服务模拟人工点击给用户提供了方便，又不突破其他APP原有的功能，不能直接认定为具有社会危害性。

针对“微商工具箱”的安全防护措施有很多种：第一种，“微商工具箱”在微信开放平台申请tencent.mm.opensdk接口开发应用的时候，微信官方只要提示一句话不允许开发或者不通过审核认证就可以了；第二种，安卓手机的无障碍服务不对“微商工具箱”开放；第三种，腾讯公司在微信程序上写一句话代码禁止使用无障碍服务。一句话就能解决的问题，司法机关上升到刑事犯罪，不符合刑法的谦抑性。

“微商工具箱”接入了百度公司提供的涉嫌犯罪的敏感词检测功能，针对查出敏感词的部分又增加了人工审核功能，在一定程度上可以规避用户利用软件做违法犯罪的事，也体现了Z某等人主观上无放纵犯罪的意图，在案证据也没有证明有人利用“微商工具箱”构成其他犯罪。

三、“微商工具箱”不是破坏性程序

我们委托安徽衡磊司法鉴定所、广东安证计算机司法鉴定所均鉴定“微商工具箱”不是破坏性程序，特别是广东安证计算机司法鉴定所曾经接受多起腾讯公司委托出具过“微信第三方辅助软件”的鉴定意见，被法院采纳，并且入选过最高人民法院典型案例。

2001年《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定，有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当做重新鉴定：（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的。因此，辩护人在庭前提交了重新鉴定申请，恳请法官看一下。

四、最高人民法院有类似的指导性案例、典型案例，没有认定为非法控制计算机信息系统之类的犯罪

（一）最高人民法院发布的指导性案例194号：熊昌恒等侵犯公民个人信息案

基本案情：熊昌恒等人购买微信账号，然后使用“微骑兵”软件对微信多开、多号智能群发、加人、拉群、退群、清粉，用于非法添加微信好友，并制作成品微信号予以贩卖，非法获利20余万元。

法院判决：熊昌恒等人构成侵犯公民个人信息罪（不构成非法控制计算机信息系统罪）。

（二）最高人民法院发布的2021年人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例：“微信群控”不正当竞争纠纷案

案号：（2019）浙8601民初1987号

基本案情：“聚客通”软件功能实现原理是通过ｘｐｏｓｅｄ框架，解析微信×××ｐｋ包，获取到功能的对应的类和方法，ｈｏｏｋ这些方法达到搜集信息、替换参数、远程控制等任务，实现了群组管理、消息管理、粉丝清理、好友管理、修改用户标签、微信名片管理、朋友圈管理以及登录管理等功能。

法院判决：构成不正当竞争。

2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条规定，辩护人提交指导性案例作为辩护理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为辩护理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。

最后，辩护人特别感谢公诉人给过被告人一次企业合规的机会，但由于被告人对鉴定意见提出质疑而中止了企业合规的程序。Z某是安徽大学计算机专业本科，中国科学院大学计算机技术硕士研究生，获得过第一届华为公司颁发的“明日之星”称号，并不是我们通常理解的穷凶极恶的犯罪分子，希望法院也能枪口抬高，在现行法律规定的框架下，让本案得到合理合法合情的处理，裁判结果有力度更有温度。

辩护人：苏义飞

日期：2023.2.8