作者：聂朋雷律师

近年来，企业员工（以下简称侵权人）窃取企业技术信息、经营信息另设企业或者投靠竞争对手（以下简称第三方），赚取非法利益、形成同业竞争、击垮企业（以下简称权利人）的案例不胜枚举。侵权人往往都是助力权利人成长的骨干力量，企业主的亲信，且任职岗位多是高管或者技术、销售重要岗位。企业主在维权时一般诉诸民事诉讼途径解决，而选择刑事控告的极少。笔者于2017年6月参加国际刑警组织知识产权刑事保护培训班时了解到，美国、意大利、中国香港等对保护企业知识产权有较为成熟的做法，国内深圳、重庆、成都、上海、杭州、北京等地警方侦办此类案件具有丰富的经验。下面笔者结合相关案例及所学知识，梳理在控告员工涉嫌侵犯商业秘密罪的九大难点。

一、技术信息、经营信息是不是具有非公知性

刑法对商业秘密的定义，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人准备控告的第一步即是要确定被侵犯的技术信息、经营信息是否不为公众所知悉，也即是否具有非公知性。成都中院审理成都千木数控刀具有限公司、王虹、贾蓉华等侵犯商业秘密一案认为：“在判断是否不为公众所知悉时，相关证据也难以证明已将包含秘密点在内的全部技术特征进行整体查新（清）”。是否不为公众所知悉成为该案发回重审的原因之一。无锡中院审理蒋光辉侵犯商业秘密一案认为：“由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋光辉、武利军构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正。”公安机关在接到控告材料审查后，也会以涉案技术信息、经营信息不具有非公知性，从而认定不是商业秘密，作出不予立案的决定（或者直接退回控告材料）。

那么如何认定是否具有非公知性呢？结合江苏省的会议纪要，我认为有以下解决路径：一是总体上应当以《反不正当竞争法司法解释》第九条作为判断标准。这个标准应当是司法鉴定人与公安、检察、审判人员（以下简称司法者）共同遵守的标准。二是一般简单的技术信息、经营信息可以由司法者直接判断，对于复杂的技术信息应当聘请知识产权鉴定人作出鉴定意见，且允许提出异议、辩解，申请重新鉴定等。三是经营信息的非公知性认定可以从权利人经营信息的特有性、稳定性、难以获取性方面考察。四是鉴定人只能对涉案信息的非公知性予以鉴定，而不能直接认定是商业秘密，不能以鉴代判。

二、客户名单能否认定为商业秘密

客户名单属于商业秘密中的经营信息，是记载客户名称、地址、联系方式等内容的信息集合。《反不正当竞争法司法解释》第十三条规定，构成商业秘密的客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。判断是否构成商业秘密的客户名单必须同时具备三个构成要件，即秘密性、商业价值性和保密性。一是客户名单是否具有秘密性。客户名单是不是竞争对手一般难以获得的，这体现保密措施的有效性。客户名单是不是简单组合，有没有付出了创造性的劳动，有没有独特性，有无耗费人力和财力。二是客户名单是否具有商业价值性。能不能为权利人经营解决实际问题，并带来了经济利益。三是客户名单是否具有保密性。是否在劳动合同、保密协议中明确保密条款，是否在岗位职责、员工培训时专门设定与提出，有无保密的设备等。四是有无可识别性。能不能让承担保密义务的侵权人认识到客户名单是需要保密的信息。厦门中院李某某侵犯商业秘密罪二审刑事判决书对此论证。

三、如何认定损失

侵犯商业秘密罪的立案追诉标准是造成权利人损失数额五十万元、侵权人违法所得数额在五十万元、致使权利人破产三个列举标准。权利人如何初步证明自己达到上述标准极为关键。浙江高院的解答对重大损失的认定是：“在实践中，主要有以下几种计算方式：一是成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失；二是价值说，即根据商业秘密的价值计算权利人的损失；三是损失说，即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失；四是获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失。”权利人在控告时可以选择提取自己掌握的历史支出会计账簿作为证据，证实企业遭受的损失，亦可以委托会计师事务所或者资产评估机构出具第三方报告辅助控告。切忌选择复杂难以计算的方式形成报告。厦门中院审理李某某侵犯商业秘密案时认为：“上诉人李某某及其辩护人关于对被害单位百信公司损失的鉴定存在不合理之处，不构成犯罪的上诉、辩护意见可以采纳。”该院判决上诉人李某某无罪，原因即是以李某某在百信公司期间负责的鞋帽部所有的经营利润为基础来计算利润率，鉴定对象不当，认定造成损失的依据不足。

四、同一性书证、物证及鉴定意见在控告时是否提供

同一性亦称同质性，用于比对侵权人不正当手段获取的商业秘密，披露、使用的商业秘密与权利人的商业秘密是否相同。通常情况下，权利人难以获得侵权人控制的商业秘密，公安机关一般在立案后采取搜查扣押行动，调取证据，委托鉴定机构鉴定。笔者认为，权利人在控告之初只需要准备可以获取的能引起侦查员高度怀疑的线索性材料即可。

五、发生技术转让纠纷是否影响刑事控告

权利人就技术信息、经营信息与第三方合作、授权使用过程中发生纠纷，并已经提起民事诉讼或者申请仲裁，权利人再向公安机关控告，公安机关一般判断认为属于刑民交叉问题，按照《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十条规定， 只有人民法院移送、人民检察院通知、省级公安机关负责人批准的才可以立案。笔者认为，权利人在选择救济途径时应当先以刑事控告为主。北京二中院在审理北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯商业秘密案中认为：“现有证据不能排除北京捷适公司、郭磊认为涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性，认定北京捷适公司、郭磊明知涉案模具技术属于青岛捷适公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。” 判决北京捷适中坤铁道技术有限公司及郭磊无罪。上述案件即存在技术信息转让纠纷。

六、是先申请委托鉴定还是要求立案侦查

按照刑事诉讼法规定，鉴定是诉讼机关为了查明案情，指派、聘请有专门知识的人解决案件中某些专门性问题的活动。对立案之前案情不清晰、是否发生犯罪事实不明的时候，侦查机关会陷于“先有鸡还是先有蛋”的困境。《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》重新修订后，第十八条规定：“在立案审查（亦称初查，笔者注）中，发现案件事实或者线索不明的，经公安机关办案部门负责人批准，可以依照有关规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”这一规定，解决了上述问题。

七、在侵犯商业秘密罪的刑事诉讼中能否提出附带民事诉讼

多数权利人不仅希望通过司法途径促使侵权人停止侵害、消除影响，更主要的是让其赔偿造成权利人的损失，付出违法犯罪代价。能否在刑事诉讼中提出附带民事诉讼一并解决赔偿问题是权利人期待之一。依据法律规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才能有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。所以，一般认为，侵犯商业秘密罪的被害人就被告人造成的重大损失不能提出附带民事诉讼。但，实务中判例亦各不相同。例如，西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案（公报案例）的裁判摘要：“根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止，笔者注）第二条的规定，权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的市场份额被削减、竞争力减弱等损失。侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同，从而谋取巨额利润的，应当将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润额确定为给技术秘密权利人的赔偿额。只能认定侵权人签订的合同总金额，无法确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的，可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。”西安中院对附带民事诉讼作出判决。沈阳中院蔡云良侵犯商业秘密罪案判决书这样表述：“原审在刑事判决中作出民事赔偿和财产处分的裁判，没有法律依据，应予纠正。首先，本案的权利人没有向法院提起附带民事诉讼，即判决书中没有民事诉讼主体，且本案亦不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（简称《规定》）第一条第一款规定的附带民事诉讼的范畴；其次，本案原审被告人的行为侵犯的是商业秘密所有者知识产权权益的行为，并非非法占有、处置被害人的财产，所扣押的设备等也不是违法所得，且并非全部是由侵权部分组成，不应适用刑法第六十四条和《规定》第五条中有关追缴、返还财产的法律规定”。两地法院对侵犯商业秘密犯罪案件审理中能否附带民事诉讼出现不同的判决。

八、选择向公安机关控告还是直接向人民法院提起自诉

在权利人缺乏侵权人一方证据材料的情形下，多为向公安机关机关控告，以求调查取证。在人民检察院作出不起诉决定后，仍然可以向人民法院提起刑事自诉，也可以直接向人民法院提起。人民法院对直接提起或公诉转自诉的案件常常以缺乏罪证为由不予受理。深圳中院在审理威富通科技有限公司商业秘密一案中认为：“刑诉法解释第二百六十三条虽然规定“缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理”，但该“缺乏罪证”系指自诉人无任何证据或所提交证据明显不能证明所指控被告人构成犯罪的情形，并非要求自诉人在提起自诉时就必须提交证据完全证明被告人确已构成犯罪。深福检刑不诉〔2017〕395号《不起诉决定书》显示，本案通过公安立案侦查，已经取得初步证据，证明尹某涉嫌犯侵犯商业秘密罪。原审法院在没有进行实质审查的情况下即裁定对上诉人威富通公司的起诉不予受理，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释的规定。本院对此予以纠正。”因此，选择是向何机关维权应当以权利人掌握的证据材料情况具体考量。

九、向犯罪行为地还是到犯罪结果地公安机关控告

侵权人实施侵犯商业秘密犯罪的行为地（一般是第三方所在地）与权利人住所地不在同一地。2017年12月19日，谭秦东发布题为《中国神酒“鸿茅药酒”，来自天堂的毒药》的网帖，从心肌变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面，想说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害。涉事企业以他恶意抹黑造成自身140万元经济损失为由报警后，2018年1月10日，内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”将谭秦东跨省抓捕。“跨省抓捕”一词使内蒙警方陷入舆论漩涡。自此，公安机关对此类罪名望而生畏，使得企业向本地警方控告成为难事。电影《战狼》播映时“犯我中华者，虽远必诛”口号响彻影院。实际上，按照法律规定，触犯刑律者，别说跨省抓捕，就是境外追逃亦是没有问题。湖南湘潭中院审理李桂湘等人侵犯商业秘密罪一案认为：“本案两上诉人共同披露权利人某某公司的商业秘密，致权利人遭受重大损失，权利人受到实际侵害的犯罪结果地是企业所在地韶山市，故韶山市公安局有管辖权。韶山市检察院、韶山市法院对此案亦有管辖权。”《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第九条规定：“ 非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的，由犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖。如果由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”因此，笔者认为，权利人住所地公安机关有管辖权。