【以案说法】涉商标的特许经营合同，你真的会签吗？
作者：张超敏 安徽金亚太律师事务所律师（18949834432 微信同号）
本文系作者原创，未经许可禁止转载
彭碧霞诉王珊珊、王俊华特许经营合同纠纷案
【案情简介】
2013年8月15日，原告彭碧霞与被告王俊华签订《吉品烘焙坊特许加盟合同书》一份，约定，原告加盟被告王俊华创建的“吉品烘焙坊”，经营由被告王俊华提供的“吉品烘焙”商标的糕点专卖店；期限自2013年8月15日至2016年8月15日；原告应于合同签订当日向被告支付保证金15000元，待合同到期之日无息全额退还等内容。合同还对产品的价格折扣、结款方式、双方的权利义务、合同的解除、违约责任等进行约定。
加盟后，被告提供的面包有时候有发毛，有时候粘有蚊子或沙子，导致顾客不断投诉和抱怨，原告生意每况愈下，多次向被告要求查看《卫生许可证》等相关证件，被告一直不予提供。而且，几乎没有一次能准时送货到上诉人店里，导致顾客很不满。后来原告亲自去被告的厂里考察，才发现其没有正规的加工厂，“吉品烘焙坊”未进行工商企业登记，“吉品烘焙坊”也没有注册商标。原告认为被告没有特许加盟经营的权限，在签订“吉品烘焙坊特许加盟合同书”时未尽信息披露义务，欺诈原告加盟，双方签订的合同无效。遂起诉至晋江市人民法院要求被告返还1.5万元保证金和因加盟租店面、装修、添置冰柜货架、购买收银监控设备、进行广告宣传、招聘人员等经济损失共计14万元。
一审法院认为，原告与被告王俊华先后签订加盟合同书、经营合同书所设立的法律关系实质为买卖合同关系。本案由应确定为买卖合同纠纷。双方签订的合同未违反有关法律法规的禁止性规定，可认定有效。现诉争合同期限尚未届满，原告主张双方间的法律关系为特许经营合同关系及合同为无效合同与事实不符。但经法院释明后，原告不变更诉讼请求。原告的诉求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。遂判决：驳回原告彭碧霞的诉讼请求。
一审法院宣判后，彭碧霞不服，提起上诉。二审争议焦点：1、涉案合同的性质及其效力；2、王俊华应否返还彭碧霞15，000元保证金并赔偿其经济损失。
二审法院认为，彭碧霞本意是为了加盟“吉品烘焙坊”，才与王俊华签订加盟合同。王俊华“向加盟商彭碧霞收取15，000元”也是作为加盟合同的履约保证金，并非单纯的买卖合同关系。但王俊华仅在晋江开办一家“吉品烘焙坊”，且未办理相关经营手续，也未拥有《商业特许经营管理条例》规定的“注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”；更谈不上“拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”。根据《合同法》第九条的规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。鉴于王俊华并不具备签订此类特许经营合同的资质，因此，彭碧霞关于双方签订的涉案加盟合同无效的上诉主张可以成立，应予支持。王俊华收取的15，000元保证金应当返还给彭碧霞。作为被特许人，彭碧霞欲加盟“吉品烘焙坊”面包店之前，并未对王俊华是否具备特许人的经营资格以及相应的履约能力进行必要的审查，只是在合同签订后才“亲自去二被上诉人的厂里考察，才发现其没有正规的加工厂”，也没有注册商标。故上诉人并未尽到谨慎的注意义务，对合同无效也有一定的过错，本院对其要求被上诉人共同赔偿其经济损失的上诉请求不予支持。最终判决：一、撤销晋江市人民法院（2014）晋民初字第2677号民事判决；二、被上诉人王俊华应于本判决生效后立即返还上诉人彭碧霞保证金15，000元；
【律师点评】
1、二审撤销一审判决，认定案涉合同系特许经营合同且无效，适用法律正确。特许人须具备从事特许经营活动的主体资格，未注册商标不能单独作为特许经营的资源。
《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。由此可知，特许经营资源中的商标指的是注册商标，未注册商标以及正在申请中的商标不属于特许经营的资源。
同时该条例第三条第二款规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”第七条规定“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。”本案被告特许人没有进行工商登记，不具有从事特许经营活动的主体资格。其不具备签订特许经营合同的民事权利能力和民事行为能力，签订的特许经营合同违反法律的强制性规定，合同无效。
2、二审判决仅支持返还保证金的诉求，对于上诉人（原审原告）主张的因加盟租店面、装修、添置冰柜货架、购买收银监控设备、进行广告宣传、招聘人员等经济损失共计14万元不予支持。
二审法院认为，作为被特许人，彭碧霞欲加盟“吉品烘焙坊”面包店之前，并未对王俊华是否具备特许人的经营资格以及相应的履约能力进行必要的审查，只是在合同签订后才“亲自去二被上诉人的厂里考察，才发现其没有正规的加工厂”，也没有注册商标。故上诉人并未尽到谨慎的注意义务，对合同无效也有一定的过错，本院对其要求被上诉人共同赔偿其经济损失的上诉请求不予支持，仅支持返还原告（被特许人）保证金1.5万元。
司法实践中，很多法院对于加盟者起诉要求特许人赔偿因店面装修、购买设备等产生的损失持否定态度。
有不同观点认为，《商业特许经营管理条例》对特许人的信息披露义务进行了详细的规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动、注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式、特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）等情况，根据一、二审查明的事实可知，本案特许人在合同签订之前30日并没有依法履行信息披露义务，合同签订之后在被特许人的要求下仍迟迟不提供相关证照，直到被特许人去亲自考察才发现 “吉品烘焙”商标未经国家商标局注册，“吉品烘焙坊”也未进行工商企业登记。
根据《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案签订合同的双方均有过错，因签订合同给原告造成的损失应当由双方共同承担。以原告自身有过错来免除被告的过错责任，没有事实和法律依据。
【律师提示】
根据上文分析，被特许人在签订特许经营许可合同时一定要注意审查特许人的主体资格和特许经营资源的合法性。以上述商标特许经营案为例，签订合同之前要查明如下几点：
首先，登陆国家企业信息查询系统查询特许人的工商信息登记情况；
其次，登陆中国商标网对特许使用商标的基本状况，包括但不限于商标的状态、权利人、有效期、核准的类别等予以核实，确保特许人是注册商标的合法权利人并且特许经营的范围属于商标核准注册的类别（明确授权使用的范围与注册核准的类别是否同一类，有的特许人虽然是注册商标的合法权利人，但是注册商标核准使用的类别与实际授权使用的类别不一致，这就会导致被许可人将来可能被控商标侵权）；
再次，查询特许人从事特许经营活动是否拥有成熟的经营模式，是否具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，拥有的直营店是否在两个以上，经营时间是否超过一年。
此外，在签订特许经营合同前30日内要督促特许人履行相关的披露义务。在这一切都查清楚的情况下，再签订特许经营合同并投入资金建设才是稳妥的做法。
当然这并不代表，签完合同就万事大吉不用再尽谨慎的注意义务了。签订之后，仍然要注意特许人在商标有效期内是否放弃续展注册商标、注销商标或者转让商标（因为合同的效力以许可人在合同规定的期限内对注册商标拥有完全的商标所有权为基础，因此，许可人在合同规定的期限内，未经被许可人同意，不得将注册商标转让给第三人）。
所以，签订特许经营合同并没有想象中那么简单，防范风险、减少损失的最佳选择是咨询并听取专业律师的建议。
作者：张超敏 安徽金亚太律师事务所律师（18949834432 微信同号）
本文系作者原创，未经许可禁止转载
