作者：黄奥律师
笔者在最近几个月接受了大量关于串通投标罪案件的咨询和委托，其中很多被告人都诉苦说朋友借资质投标，自己完全不了解就被公安机关传唤问话，乃至到检察院签订认罪认罚手续时都不知道自己为什么卷入到刑事犯罪中成为一个有罪的人。
串通投标罪对个体来说是终生的污点，对公司企业而言可能因无法再次参与招投标而宣告死刑。通过笔者代理的案件以及身边朋友公司的一些情况，笔者了解到绝大多数企业都直接或间接地参与了串通投标行为，一旦执法部门严查很难逃脱法律制裁。笔者最近几年办理的几起串通投标罪案件因证据或事实问题获得间接无罪的判决，以下就笔者亲自办理的案件以及裁判文书网上刊登的相关案件中无罪裁判的要旨进行归纳整理。
一、串通投标罪的相关法律规范
1.《中华人民共和国刑法》
【第二百二十三条】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
2.《中华人民共和国招标投标法》
【第三十二条】投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
【第五十三条】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》
【第三十九条】禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
【第四十条】有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
【第四十一条】禁止招标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
【第六十七条】投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：
（一）以行贿谋取中标；
（二）3年内2次以上串通投标；
（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；
（四）其他串通投标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。
4.《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》
【第三条】投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：
（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；
（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
（四）投标者之间其他串通投标行为。
【第四条】投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：
（一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；
（二）招标者向投标者泄露标底；
（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；
（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
5.《中华人民共和国政府采购法》
【第七十七条】供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；
（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；
（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；
（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；
（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；
（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。
【第七十八条】采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6.《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
【第七十六条】投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的；
（三）中标项目金额在二百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
二、串通投标罪相关裁判主旨
（一）串通投标罪的主体
【裁判要旨1】串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的规定，而应在刑法自身体系内作实质性解释。串通投标罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人。
【案例案号】（2012）河刑初字第188号、（2013）淮中刑二终字第26号、（2016）黑1202刑初284号、（2017）鄂0102刑初21号
【裁判要旨2】受人安排到涉案公司担任某一职务，在招投标中未参与招投标事项的不构成串通投标罪。该案被告人陈某群受人安排到某公司工作，在某项目投标中，受被告人陈某善安排在网上下载资料做标书和代表一家公司交标书投标，没有参与各被告人之前的串通行为，不构成串通投标罪。
【案例案号】（2018）云06刑终87号
【裁判要旨3】犯罪主体构成要件方面，该罪名的犯罪主体是特殊身份主体，必须具有投标人、招标人的身份。而根据《刑法》第二百三十一条之规定，单位可以构成串通投标罪。但不论是单位还是自然人，都必须能够被评价为招标人、投标人，而招标人、投标人是招投标行为范畴下的特有概念，即认定招标人、投标人的前提是认定招投标行为的概念。结合《招标投标法》的规定，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。结合《招标投标法》的规定，确定中标人后，应当向中标人发送中标通知书，并且招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而本案中，一方面，甲公司并未向乙公司发送中标通知书，而是电话口头通知乙公司中标，口头通知中标的行为，违反了法律的强制性规定，且《招标投标法》对于未发送中标通知书的行为并未规定法律责任条款予以惩罚或补救，不能认定为中标。另一方面，甲公司与乙公司签订的《施工合同》与招标文件、投标文件在单价、工程量、违约责任方面均不一致，上述三处不一致，两公司均承认是在电话通知乙公司中标后，双方再行协商的结果。结合本案证据，《施工合同》是双方协商的结果，并非招投标的结果，对比招标文件、投标文件，《施工合同》是一个新的法律关系，甲公司与乙公司之间是合同相对方的关系，并非招标人和投标人的关系，乙公司及其法定代表人不符合串通投标罪的犯罪主体构成要件要求。
【案例案号】（2017）湘0111刑初682号
（二）串通投标罪的主观方面
【裁判要旨】串通投标罪在主观方面必须出于故意，即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。此处的“故意”包括默示同意，也包括此种情形：其串通投标的行为符合串通投标罪的构成要件，即使是他人串通，只要其参与其中，即构成该罪，并不影响对其定罪量刑。
【案例案号】（2014）潍刑一终字第38号 、（2019）皖01刑终941号
（三）串通投标罪的客体
【裁判要旨】串通投标罪侵犯的是复杂客体，既侵害了正常的招、投标市场程序，也侵害了国家、集体和公民的合法权益。招、投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其本身应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。倘若当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，就会使招、投标活动丧失其原有功能，进而损害国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益。
【案例案号】（2018）鄂0902刑初359号、（2015）西刑终字第63号
（四）串通投标罪的客观方面
1.串通投标罪的行为方式
（1）注意对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项规定（不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异的，视为投标人相互串通投标）的理解，此为串通投标罪的行为方式之一。
【裁判主旨】《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人相互串通投标。故判断涉案两公司是否存在串通投标的行为，应看二者投标文件是否异常一致或投标报价呈规律性变化。其一，涉案两公司关于安全盖板的投标报价未呈“规律性变化”：虽然上诉方出具了具有一定权威性的《情况介绍》，表明“安全盖板应按重量而非面积进行报价才符合行业习惯和产品定价规律”。但是，涉案两公司关于以面积计算单价，可以突出单价的价格优势，也便于在竞争中掌控价格，达到效益最大化的陈述亦具备一定的合理性。在法律及招标文件均未限定投标企业应以何种报价方式对安全盖板进行投标时，仅凭《情况介绍》，不能完全排除涉案两公司按面积进行报价的可能性。其二，涉案两公司的投标文件并未呈“异常一致性”：虽然存在上诉方主张的“采购单价”等于“采购合价”等情况，但系计算方式所致，而非计算错误所致；另外，投标文件异常一致，应指投标文件中，多次出现文字表述相同，相同项目的数值相同或错误相同的情况，而上诉方所主张的数值相同，并非相同项目的数值相同，故缺乏可比性，退一步讲，即便具有可比性，一项数值的相同，亦不能认定为上述法条所规定的投标文件异常一致。
【案例案号】（2016）苏02民终1838号
（注：该判决虽是一篇民事判决，但是其就《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第（四）项规定的串通投标罪的行为方式进行了解释，具体阐明了“异常一致性”和“规律性差异”的认定标准，这在刑事辩护中也是不构成串通投标罪的一个辩护要点，可以加以借鉴。
（2）合法竞价行为不是招投标行为，更不构成串通投标罪。
【裁判主旨】本案中公诉机关指控被告单位的所谓招投标实际就是将特定物
品或者财产权利转让给最高竞价者的买卖方式；而招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财物状况、信誉等诸方面进行综合考察，在平衡的基础上选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立合同法律关系的一种合同。招标投标和竞价都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，但二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异，是两个不同的概念，其外延并无包容关系。本案被告公司公司实际上是在参与投标的客户中通过询比价挑选一个价格高的客户中标，是一种竞价的买卖方式，被告单位与其他客户串通买卖的行为不构成串通招投标罪。
【案例案号】（2018）赣0403刑初569号
2.串通投标罪的损害结果
【裁判主旨】判断本案两上诉人是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与上诉人谭某博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭某新、谭某博不构成串通投标罪。
【案例案号】（2016）辽14刑终234号
（五）串通投标罪涉及的程序问题
【裁判主旨】根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条第一款的规定，串通投标罪应当由公安机关侦查。公安机关没有对原审判决认定的某公司串通投标的行为立案侦查；且公诉机关对该公司的行为也没有认定其构成串通投标罪和提起公诉。因此，原审人民法院径行判决上诉单位和上诉人刘某甲的行为构成串通投标罪，既剥夺了公诉机关的公诉权利，又剥夺了上诉单位和上诉人的辩护权利，严重违反了法定程序，有失其居中裁判的地位。原审判决认定的上诉单位的三次串通投标行为，均发生在2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》实施之前，根据我国刑法第十二条确定的从旧兼从轻原则，应当适用2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条的规定，比照该条规定，上诉单位的上述行为不符合立案追诉的情形。
【案例案号】（2015）饶中刑二终字第18号
三、笔者参与办理的串通投标罪无罪判决要旨
1.刘某伟串通投标无罪判决
笔者曾亲自参与一起涉嫌串通投标罪的案例辩护，最终法院采纳了笔者的辩护意见，对被告人涉嫌的串通投标罪作了无罪处理。
案情简介：本案因当地县委书记批示而立案查处，律师历时两年办结一审。刘某伟系当地非常有影响的商人，因当地一商业地块挂牌过程中竞争激烈，江苏某地产商承诺出资1200万元，通过刘某伟给其他竞买者，要求其他人退出。刘某伟收取了款项并向有关公司支付了部分款项，自己留存100万元。检察机关指控刘某伟等三人构成诈骗罪、串通投标罪和向非国家人员行贿罪，三罪一旦成立，被告人将被判处十五年以上徒刑。
律师做无罪辩护，就串通投标罪部分，无罪辩护的理由是：第一，涉案土地使用权是以挂牌方式出让的，拍卖、挂牌、招标虽然都为了取得最佳交易效果，但其性质并不相同，挂牌不是招投标，不适用《刑法》第二百二十三条规定，即不构成串通投标罪；同时，串通投标罪构成必须以符合《招投标法》中规定的招投标行为的存在为前提，而本案的涉案土地使用权是以挂牌方式出让的，不存在《招投标法》规定的招投标行为。第二，被告人刘某伟既不是起诉书所指控的投标者，也不是招标者，更不是恶意串通行为的主导者，其在整个事件过程中只起到了辅助和次要作用，其所有行为都依附于杨某坤等人的行为。但奇怪的是，检察机关没有指控作为主犯的杨某坤和其他几家公司的法定代表人，恰恰相反的是对只起到辅助和次要作用的刘某伟提出了指控，这种刑事司法行为是存在问题的。此次辩护抓住了最关键的两个问题，取得了预期效果。
2.杨某某串通投标罪无罪案件
本案是某省纪委交办的市纪委主办，市局协办的案件。刚开始以串通投标罪和伪造印章罪指定居所监视居住，并拒绝律师会见。经律师投诉后，会见了解案情后，以串通投标的证据不足以及手段行为和目的行为之间存在牵连关系为由提出辩护意见，最终公安机关以伪造印章罪一罪移送检察院审查起诉。
3.赵某串通投标罪无罪案件
赵某系山东一电力施工企业，其朋友张某是安徽皖南人，在皖南当地较为熟悉，张某找到赵某告知其想利用赵某的公司的资质投标。赵某答应他，但其并不知道张某找了数家公司。张某被串通投标罪立案侦查，赵某被侦查机关通知问话。被问话前赵某咨询笔者，笔者告知了其相关的诉讼权利以及串通投标罪的相关规定，并让其实事求实的向公安机关。公安机关对其问话后，未对赵某进一步采取其他措施。而向张某提供资质的其他数家企业均被采取了立案措施。
四、串通投标罪的风险防范
（一）公司高管的风险防范
司法实践中串通投标罪受处理的对象基本都为民营企业和大公司，公司高管在招投标活动中存在极大风险，对此其可从以下两个方面进行规范：一是建立健全企业内部相关规章制度，依法经营，防范相关的刑事责任风险；二是学法懂法，企业内部从事市场开发的人员应认真学习《刑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规，做到知法守法，规范企业的经营行为。
（二）招标代理机构的风险应对
根据刑法理论解释和司法实践中的认定，招标代理机构可以成为串通投标罪的主体，因此招标代理机构在开展招标代理业务中，在与投标人或招标人接触时，要注意风险防范，坚决杜绝串通投标行为，避免因承担刑事责任而给单位或者个人带来极大风险。
（三）从司法实践看该罪中存在的风险
1.如前所述，司法实践中对串通投标罪主体的认定，并不局限于招投标法中的规定，裁判要旨表明串通投标罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人，已有多份案例采纳了此观点。因此，在实践中，主管、负责、参与招投标事项的人应当严格规范自身在招投标过程中的行为，不能因为自己不是招标人或者投标人就认为其不符合串通投标罪的主体要件。
2.主管、负责、参与招投标事项的人应明确串通投标罪的客体是复杂客体，既侵害了正常的招、投标市场程序，也侵害了国家、集体和公民的合法权益。因此在实践中“损害投标人或者其他招标人的利益”只是其中的一个方面，即使未侵害具体个人的合法权益，仍有可能因为侵害了正常的招、投标市场程序而构罪，因此在招投标过程中应严格规范自身行为、慎之又慎。
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