作者：黄奥 王娟娟
随着互联网技术的普及和应用，利用信息网络实施的犯罪数量逐渐增加，网络犯罪具有隐蔽性，不容易查明正犯的特点，而信息网络服务提供者和管理者相对来说容易查明。由于使用网络的人数不断增加，使得网络服务提供者和管理者的管理难度不断提高。实际上，在网络犯罪中网络服务提供者所起到的作用十分关键，为完善惩处网络犯罪的法律规定，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将为信息网络犯罪提供信息技术帮助的行为进行正犯化处理，即刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置了独立的法定刑，在法条中明确以“情节严重”作为处罚范围。
一、法律规定
第二百八十七条之二：【帮助信息网络犯罪活动罪】
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
从字面含义和实质分析两方面，都可以得出，我国《刑法》第287条之二第1款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚；最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。
二、定罪标准
（一）何为“明知”
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条明确了本罪中“明知”的认定问题。根据刑法规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。实践中存在两种情形：一种情形是行为人确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。因此，本条坚持主客观相一致原则，总结归纳了七种可以推定“明知”的情形：一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的。考虑到实际监管执法情况，这里的“告知”不以书面形式为限。二是接到举报后不履行法定管理职责的。三是交易价格或者方式明显异常的。四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。七是其他足以认定行为人明知的情形。
（二）何为“情节严重”
‘情节严重“这一入罪标准的限制，提高了帮助信息网络犯罪活动罪的入罪门槛。如果行为人只是实施了帮助行为，并没有达到情节严重的程度，不适用该刑罚。
1、为三个以上对象提供帮助的；
2、支付结算金额二十万元以上的；
3、以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
4、违法所得一万元以上的；
5、二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
6、被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
7、其他情节严重的情形。
实施上述规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到上述第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
三、司法裁判中的量刑情况
实证分析是获取理论认知的重要途径，为全面研究该罪名的量刑标准，在无讼等数据库中分别以“帮助信息网络犯罪活动罪”、“有期徒刑”、“缓刑”、“罚金”为词条键入搜索此类案件具体情况如表1、表2所示。
根据表2 可知，从二审量刑裁判刑法类型来看，帮助信息网络犯罪活动罪二审裁判中，判处有期徒刑所占比例高达80%，判处缓刑所占比例仅占20%，同样的案件判处罚金的比例为100%；从二审上诉的裁判结果来看，二审法院裁判基本裁判结果为驳回上诉，维持原判，其中也存在很多当事人选择主动撤回上诉。从法院判处实刑的情况来看，法院判处的有期徒刑年限主要围绕一年半到两年之间，这其中不乏网络信息犯罪存在犯罪数额巨大的问题，但总体来看，刑罚较重。因此，从法院的裁判结果来看，本罪的量刑程度较重。
