作者：高正纲   叶新苑                          

编辑：曹富乐      

一、案情通报

犯罪嫌疑人兰某、蒋某为解馋，于2021年2月14日在某某镇某某村河道内使用大型炮竹点燃后丢入河道中，爆炸将鱼震死或震晕后用网兜将鱼捞上来，二人通过此方式共捕到野生河鱼6条，被公安机关以涉嫌非法捕捞水产品罪取保候审。

二、案件简评

《刑法》第三百四十条规定：“ 违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第四条：“违反保护水产资源法规，在海洋水域，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十条规定的‘情节严重’：（一）非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上的；（二）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体二千公斤以上或者价值二万元以上的；（三）在水产种质资源保护区内捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；（四）在禁渔区内使用禁用的工具或者方法捕捞的；（五）在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的；（六）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；（七）其他情节严重的情形。”

显然，依据上述规定，犯罪嫌疑人兰某、蒋某的行为似乎符合在禁渔区使用禁用的工具、方法捕捞，这应该也是公安机关刑事立案的原因。但是，笔者认为，刑事司法不能机械的套用法条，应当结合常识常情常理进行综合分析。

三、辩护律师观点

（一）机械司法将会架空行政处罚规定

《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款规定：“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的，没收渔获物和违法所得，处五万元以下的罚款；情节严重的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在禁渔区或者禁渔期内销售非法捕捞的渔获物的，县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当及时进行调查处理。”

《中华人民共和国渔业法实施细则》第二十九条规定：“依照《渔业法》第二十八条规定处以罚款的，按下列规定执行：(一)炸鱼、毒鱼的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的，在内陆水域处五十元至五千元罚款，在海洋处五百元至五万元罚款……”

由上述规定可以看出，针对使用炸鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，并非均按照犯罪处理，行政处罚方式有没收、罚款、吊证等。毫无疑问，机械司法势必会导致出现刑事处罚将行政处罚架空的现象，这显然违背“刑法作为最后一道防线”这一最基本的司法理念。

（二）刑事司法要求主客观相统一

从客观危害结果而言，本案中，渔获物仅为手指状6条小鱼。事实上，从犯罪嫌疑人兰某、蒋某使用的方法和工具来看，也不可能造成太大危害结果，与“非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上”等情节天地悬殊。

从主观罪过而言，本案中，犯罪嫌疑人兰某、蒋某是在农历春节期间这个烟花爆竹普遍使用的时间节点里，为了个人食用而捕鱼，而炸鱼使用的鞭炮甚至还没有手指状的鱼大，显然，两人没有严重的主观罪过。

（三）刑事司法不能与常识常情常理相悖离

《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

最高人民法院曾多次强调，刑事审判应当兼顾天理、国法与人情，司法绝不能背离人之常情、世之常理，要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。同时，刑事司法要充分考虑人民群众的感受和预防惩治犯罪的实际需要，确保罪责刑相适应，努力用较小的刑罚成本争取更好的犯罪治理效果。

笔者认为，本案从客观到主观，均能反映出两名犯罪嫌疑人的行为情节显著轻微，危害不大，可以不作为犯罪处理，由农业农村（渔政）部门根据《渔业法》予以行政处罚即可。

当然，爱护环境，人人有责，我们所有人都应当引以为戒。