作者：孙宝华，安徽金亚太（长丰）律师事务所
一、问题的提出
这两天，网络上一篇“‘顶包’九年最终还是没瞒过去，东海检察建议促使一起‘顶包’交通肇事案再审获判”文章在法律人的朋友圈引起热议。2010年，孙某为包庇其涉嫌交通肇事罪的弟弟孙某某，向公安机关作虚假陈述，顶包成为肇事司机，承担了该案的刑事责任，被法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2019年，因被人举报，孙某因包庇罪被检察院提起公诉，被判处有期徒刑六个月。
检察院在起诉书中认定：孙某为包庇其弟孙某某而作虚假证明，扰乱社会秩序，构成包庇罪，对原审判决的交通肇事罪应予再审，再审期间变更指控罪名为包庇罪，且孙某包庇的犯罪行为一直呈持续状态，依法没有超过诉讼时效。
二、案件的争议焦点
刑法第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；”第八十八条第一款规定，“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”
而刑法第310条规定，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”对于一个情节较轻的包庇罪，九年之后能否追诉？这是一个值得关注的问题。
三、认为该案可以追诉的观点
有专家认为，包庇的表现形式主要是使无罪的人受追究，或者使有罪的人没有受到应有的追究。虽然孙某掩护肇事者的行为，已经经过法院的生效判决，使其逃避了处罚，但是孙某在执行过程中，依然在用自己的行为掩护肇事者，而且这个掩护过程仍然发生在刑事执行过程中，这也是司法的一部分，司法秩序仍然处在持续的运行中，并未终结，因此应当认为孙某的完整的包庇行为还处在持续进行过程中。虽然他不是继续犯，但是对于刑法而言，犯罪行为的持续过程中，尤其是时间的长短并无限制，可以认为其包庇行为仍然在进行，而且其顶替坐牢本身就是包庇行为的一个重要环节，司法秩序的受侵害也是处在与行为同时存在的状态。这和继续犯存在一定的差别，继续犯，是指行为人出于同一罪过，针对同一犯罪构成的客体进行的犯罪行为，该行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如果行为结束，所造成的侵害状态也会消失。而本案中，包庇行为正在进行，司法秩序持续处在受侵害状态，但是假如包庇行为结束，司法秩序的受侵害状态也不一定就随之消失，因此二者还是存在不一样的地方。自其开始实施包庇行为开始，司法秩序就已经处于受侵害的既遂状态。其后的行为，对这种既遂状态进行了更进一步的强化，可以说这个持续过程中的任何环节都可以独立地作为包庇罪予以惩处。
四、笔者认为，该案已超过追诉时效，不宜追诉
《刑法》第八十九条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”
第一、包庇罪属于事实的继续犯。所谓继续犯，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪。比如非法拘禁就属于典型的继续犯。继续犯具有以下特征：一是实行行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续；二是实行行为在一定时间内（成立继续犯所需的时间内）持续；三是实行行为自始至终都侵犯同一法益。犯罪的本质是侵害法益，包庇罪所侵害的法益是正常的司法秩序。行为人到司法机关提供虚假证据包庇他人，包庇的实行行为必须持续到被包庇的行为被司法机关认为已经处理终结为止。
第二、本案认定包庇行为终了之日应为一审判决的缓刑考验期满日
1、行为人到司法机关提供虚假证据包庇他人，其后被判处缓刑，由于其一直处于司法机关的管控之下，提供虚假证据的行为，以及被判缓刑而被社区矫正的期间，仍然可以认定为包庇行为仍在继续。
2、行为人缓刑考验期满后，虽然司法秩序被破坏的状态仍然存在，但由于司法机关并未发现其包庇的犯罪行为，且行为人已经脱离司法机关的管控，如同盗窃行为导致财产损失的不法状态、网络诽谤行为导致被害人名誉受损的不法状态一直存在一样，此时不法状态的延续不能认为是实行行为的继续。
第三、本案被追诉错误加重了行为人的责任义务。当一个犯罪行为未被司法机关发现，且无人控告时，发现犯罪、打击犯罪的职责应归属于司法机关，刑法虽然鼓励行为人主动投案、如实供述，但这并不是行为人的法定义务。《公安机关办理刑事案件程序规定》第2条明确规定，“公安机关在刑事诉讼中的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子。”当在五年的追诉期限内司法机关仍未发现该包庇犯罪时，该案就不应再被追诉。如果以某一行为导致的不法状态一直在延续为由而认为没有超过追诉时效，则追诉时效制度将名存实亡。
五、追诉时效制度的社会价值
陈兴良教授认为，时效制度之于社会的价值，主要在于维护现实社会秩序的稳，以及保证现实司法制度的效率。作为将犯罪与刑罚割离开来的时效制度，不能从正义价值方面去寻求其依据，而应从功利价值方面去探究其缘由。时效制度是利益权衡的产物，即以较少的公正为代价换取较多的秩序和效率，体现了宽严相济的刑事政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，也有利于社会秩序的稳定。
