安徽滁州某公司董事长、总经理汪某涉嫌职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿案件由黄山市中级人民法院一审审理。本案案件涉案标的巨大，挪用公款的指控共有六笔款项，金额总计1504万余元；受贿部分总共有9人共计16笔款项及其他非国家工作人员受贿；职务侵占36万元；挪用资金750万元。一审判决后，被告人汪某不服一审判决，委托全国领先的刑事辩护专业律师事务所律师作为二审辩护人，向安徽省高级人民法院提起上诉。
安徽省高级人民法院审理后予以改判，并减少判罚刑期。
汪某案件二审辩护词
2008金亚太刑字第049号
审判长、审判员：
有人说中国的改革史，是一部企业家向垄断权力 “赎买”权利的历史。这个“赎买”过程中，企业家会有“原罪”。所以，追究民营企业家“原罪”时，应当重视民营企业家经济犯罪的社会背景——正处于制度转型、社会转轨时期的中国民营企业家们，事实上也正处于整个社会违规、违法现象激增的“社会失范”主题之下。但是，一审法院关于本案的判决只考虑了本案企业改制后，因利益不均衡导致个别人上访的政治因素，却没有客观的对待社会转轨时期、企业改制过程中的特殊情况；一审判决没有体现审慎严谨的司法理念，反而出现刑罚打击面扩大化的价值取向。
辩护人认为，一审法院关于此案的判决程序违法、认定事实错误、适用法律错误、量刑畸重。请求二审法院依法改判或撤销原判、发回重审。
为方便表述，以下将原安徽第EF织机械厂称为EF机厂，滁州（上海）交大HW环保有限责任公司称为HW环保公司，滁州HW科技有限责任公司称为HW科技公司，上海PE机电科技有限公司称为PE公司。具体辩护理由如下：
一、一审因侦查机关越权管辖而程序违法
一审关于侦查机关对本案有管辖权的认定是错误的。一审曲解了国家六部委的规定和最高人民检察院的批复。国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第一条“管辖”分为两款，即：
1．按照刑事诉讼法对刑事案件管辖的分工的规定，人民检察院管辖“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”。对于涉税等案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不再受理。任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。
对于人民检察院已经立案侦查的依法应由公安机关管辖的涉税等案件，可由人民检察院继续办理完毕，或由人民检察院移交公安机关办理”。
依据上述规定，“对于涉税等案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不再受理”。 而第二款“对于人民检察院已经立案侦查的依法应由公安机关管辖的涉税等案件，可由人民检察院继续办理完毕，或由人民检察院移交公安机关办理”的情形显然指的是规定发布时人民检察院已经立案侦查的应由公安机关办理的案件，而本案不属于此种情形。
最高人民检察院关于内蒙古人民检察院的请示也明确规定，不属于自己管辖的应当及时移送，而侦查阶段认为属于自己管辖审查起诉阶段发现不属于自己管辖的可以直接起诉。而从本案中检察机关侦查阶段的起诉意见书和公诉阶段的起诉书中可以发现，非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪均是黄山市人民检察院侦查终结而没有任何法定机关授权。据此，最起码非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪两罪的侦查和起诉及判决均违反法定程序。
二、认定HW科技获得680万元款项系挪用公款犯罪证据不足、适用法律错误
(一)上述转款系汪某正常的履职行为
HW科技公司所获取的680万元款项，并不是上诉人为谋取个人利益而使用，而是其为了执行EF机破产领导小组的指示，履行HW科技和EF机之间合同的正常的履职行为。
一审已经查明，EF机的破产和HW科技公司的成立都是在政府的主导下进行，HW科技公司的成立之初也即是和EF机的破产相衔接，以承接EF机转移的资产，解决员工就业；HW科技公司成立时，国有资产经营公司形式上含40%，而上诉人等个人持股也是由市政府明确指示：“新公司可以租赁EF机，新公司国有股要有比例，主要方便协调，另个人汪某要有足够的比例”。（YS副市长工作日记,卷三P82）实际上，就是由政府主导，将EF机的资产转移到HW科技进行保全，EF机实施政策性破产，再由HW科技公司利用EF机的场地、设备，解决员工就业。上诉人始终辩解，上述680万元几乎都用于EF机的破产，为了防止被法院保全才转款到HW科技公司。其中包括代替EF机偿还改制时政府出面，从安徽TD集团公司（下称TD集团）所借的750万元借款。所以，2004年3月14日刚接任EF机法定代表人的钱明虎也签批了160万元款项从EF机转到了HW科技公司，其理由如上诉人庭审时所说，EF机破产在即，资金在EF机账户上是十分危险的，转出来才能够保全。
二审之中，当时滁州市的分管副市长、EF机破产领导小组组长YS，滁州市机械电子工业管理局局长张竞的证言更是清楚的表明：第一，汪某2002年3月14日决定将EF机款项转入HW科技公司系按照市政府领导确定的原则，为保全EF机资产所采取的必要措施；第二，2002年9月13日到2003年8月13日，HW环保转款580万元到HW科技公司也系按照市政府领导确定的原则，行使和履行《滁州HW科技有限公司租赁安徽第EF织机械厂合同》第8条规定的权利和义务，即乙方（EF机）委托甲方托管在HW环保有限公司的乙方的权益与责任。
关于上述680万元的款项去向，由于侦查机关在案件调查过程中，只查明了HW科技公司获取680万元的来源和还款情况，而没有查明该款项的使用去向。而有关企业的全部账簿均被侦查机关查扣，因此，一审开庭之前，辩护人书面请求一审法院调取有关款项去向的证据（会计资料），一审法院认为调取申请有理并书面通知公诉机关移交有关证据，然而，公诉机关并没有提交有关证据将上述主张查实或查否。在此情况下，一审法院还认定HW科技获得680万元款项系为个人利益显然事实不清、证据不足。
所以，上述680万元转款不构成犯罪。
（二）330万元系单位领导集体意志的体现
HW环保公司的领导班子成员主要是董事长汪某，董事、副总经理WZ，副总经理ZJ。上述款项是由HW环保公司的副总经理ZJ经办，董事、常务副总经理WZ审批的，这些款项的使用当然是HW环保公司管理层的集体决定，而不能因为汪某是董事长，就认定为是汪某的个人决定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。
（三）HW科技公司初始形式上含国有股。
HW科技公司从设立时起直到2003年12月，国有股份占40%。虽然国有资产公司投资没有到位，但根据《公司法》的规定，此情况并不能否认国有股的法律形式。所以，借款给这种公司无论个人或单位决定均不属于公款私用。
三、认定借款给TD集团1000万元构成挪用公款罪和挪用资金罪证据不足、适用法律错误
TD集团和EF机、HW环保、HW科技同是国有控股、参股企业，各企业之间有着千丝万缕的联系。TD集团主要经营塑料制品和无缝钢管，与EF机厂及其关联企业素有业务往来。2002年2月，为加快实施EF机政策性破产工作进度，滁州市政府指定“TD集团开具给EF机厂为期6个月、金额750万元的银行期票，由EF机厂背书转让给市工行”（2002年2月11日滁州市政府会议纪要，卷一P56）。同时还另外出借50万元给EF机用于安置职工。如果不是政府主导，TD集团怎么可能将800万元借给一个正在实施破产的企业。也正是TD集团在危难时刻的极力帮助，EF机才最后度过难关。这笔借款使EF机厂顺利地实施了政策性破产，挽救了几百名下岗职工。HW环保公司、HW科技公司2004年借款给TD集团1000万元也是相类似的情况：虽然名义上是借给YS个人，但整个借款、还款都是在TD集团实施企业改制过程中实施，且借款凭证上有TD集团公司的签章，借条上都有“安徽TD公司”的印鉴，并注明：“此款到期不还，由我公司归还”，HW科技公司转出的款项和实际还款人也是TD集团的公司账户。对于汪某而言，他始终认为，此笔款项系借给TD集团公司而不是YS个人。而实质上这笔资金是借给TD集团改制的资金，而不是挪归个人使用。YS的2500万元增资实际并非个人出资而是和HW科技公司后来的增资一样进行的。该笔资金有4.62‰的高额利息收益也归于HW科技公司，上诉人并没有谋取个人利益。
同时一审开庭时，LJ明确证明借款给TD集团汪某在公司会议上说过。他明确表示指示。虽然参会的其他主要领导和股东如WW无论是基于什么原因称他不知此事，但LJ证言和汪某辩解印证证明了借款给TD集团系经过HW环保公司主要领导和HW科技公司主要股东研究并作出的决定，并由公司出面签订了借款合同，而非汪某的个人行为。
所以，现有的证据不足以证明上诉人有公款私用的故意，而实际上该笔款项系关联企业之间的资金拆借，虽然因获取高额利息而违反金融法规，但认定汪某个人决定出借款项构成挪用公款罪和挪用资金罪证据不足。
四、认定借款24.4万元给MR注册公司构成挪用公款罪证据不足
二审中，HW科技公司总经理助理杜存安向辩护人提供了MR借款协议。MR对该协议的真实性也予认可。此书证的出现改变了辩护人一审的有关辩护意见。该借款协议是由XJ签字、HW环保公司盖章和借款人MR签订的借款协议，当时XJ是HW环保公司分管全面工作的常务副总经理。该证据说明，借款给MS24.4万元并不是汪某的个人决定；并且该笔借款，HW环保公司还收取了高于同期银行贷款利率的利息。
通过当地龙头企业吸引配套厂家到当地投资，是内地欠发达地区招商引资的通常做法。2003年滁州市政府就要求当地企业加大招商引资力度，利用企业配套、关联公司来吸引外地投资，发展地方经济。也正是在这种情况下，汪某响应政府号召，通过厂商配套的关系，吸引MR、LS到滁州市投资。事实上也正是如此，有关的两家公司从设立时起，就一直和HW环保公司一样，为HW科技公司等关联企业进行纺织设备配套；直到现在两公司仍然是滁州市纺织行业的重要配套企业。MR的HW锭翼有限责任公司是和HW环保公司的另一关联企业HW纺织机械有限公司共同出资设立，而HW锭翼有限公司设立时，HW科技的董事、股东LJ任公司法定代表人。因此，两个企业是HW环保公司的重要的管理企业。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。个人决定公款私用才构成挪用公款罪，而此笔借款系单位有关领导的共同决定，并且MR负责的企业系HW环保的管理企业，此借款系为单位利益而非为汪某个人利益。所以，认定借款24.4万元给MR注册公司构成挪用公款罪证据不足。
需要说明的是，据汪某等人现在仔细回忆，借款给LS50万元注册公司同样也有协议、由单位其他负责人经办并收取了利息。遗憾的是，当时由于EF机破产之后，HW环保的经营策略是不作为导致被工商局吊销执照，所以，当时公司管理混乱，很多档案遗失。
五、认定的职务侵占犯罪不能成立
（一）PE公司系HW科技公司的销售机构
侦查卷已经表明，PE公司系HW科技公司的股东们为了提高产品的档次、享受上海的税收优惠政策而设立，PE公司的业务范围只有一种即销售HW科技的产品。一审中，HW科技的其他股东LJ、WW，PE公司的法定代表人也出庭证明上述事实。然而，一审法院仅因PE公司具备独立的法人资格的形式就否认了上述事实。二审当中，辩护人提供的PE公司的出资证明、钱明虎的遗嘱、PE公司的分红证明充分证明了辩护人的主张。HW科技公司的股东们也同时是PE公司的隐名（实际）股东，而隐名股东在实践中大量存在并为我国《公司法》所认可。
在PE公司系HW科技的销售机构，二公司股东相同的情况下，汪某用HW科技的钱款注册PE公司不可能构成职务侵占罪。
（二）36.5万元不是公司的款项，其他股东明知并认可汪某支取该款
36.5万元已经被一审法院认定为提取出来的销售承包款。一审中WW、LJ均到庭作证，该款属于私人款项而不是公司款。HW科技公司是有限责任公司，股东均证明该款是私人款项，但一审法院却以公权力认定属于公司款项。这种认定违背了国家对于各种财产权利应予平等保护的《物权法》原则，也不符合本案销售承包的客观实际。
吕其军（HW科技公司会计）证言：“马宗莹移交给我有销售提成94万元左右，备用金17万元左右，……这些钱都用于我们销售处的业务费、差旅费、招待费、以及汪某拿来报销的一些费用，在2002年还支付了一些销售人员的工资。……大部分的钱都是由汪某来签批的，少部分副总LJ、WW也可以签批。” “我所保管的这些钱，我没有一个账户上的钱就单独记一本账本，而是把这些钱搅合在一起用的。”（卷二P240）如果是公司款，不管是公司明账，还是小金库，都不会是几个账户记一本账，把几个账户的钱搅合在一起用，正因为该款项已由公司账户提出，如WW庭审所言：“销售承包款应归个人所有”，才会如此不规范的管理。吕其军还证明：“这些业务费是汪某签字的，领款人有WW、Q、LJ、X、L，上面的名字、数额都是他们个人签的，签批是由汪某签的。”（卷二P249） 也就是说，他们个人领取款项及金额，都是他们真实的意思表示；领取的款项由汪某予以支配，他们也未有异议。
一审庭审时，LJ、WW均证明上述提取出来、置于个人名下的款项属于私款而不是公款。该款的支取事实上只是公司的利润分配（事后抵扣部分分红），LJ庭审时证明自己分红有100多万元，汪某应当更多。所以，无论汪某从中支取的款项用于什么目的，都没有侵犯公司的财产权，用有关的款项作为注册HW科技的销售机构——PE公司，更不符合法律关于职务侵占罪犯罪客体的法律规定，不构成职务侵占罪。
（三）一审认定汪某支取铁屑款构成职务侵占罪证据不足
HW科技公司是民营公司，汪某绝对控股，而LJ、WW是主要股东。所以，对于HW科技的资产处分，除非构成其他犯罪，如上述三人同意和认可，国家公权力机关就不应进行干涉，更不能用刑罚来惩处。然而，一审法院对于有关铁屑款的处理和上述承包款的处理一样，犯了打击犯罪扩大化的错误。
LJ在一审开庭时证明，汪某支取铁屑款时告诉过他，并说以后分红少分一些；WW在侦查阶段也有类似证明（见一审判决P25）。二审时，辩护人又提供了LJ、WW、Q等人支取铁屑款的投资分红支款凭单。该书证结合LJ等在二审律师调查时作证证明，铁屑款大家都有支取，汪某支取其中24.4万元股东们是明知和认可的。所以，汪某有关的行为不构成职务侵占罪。
六、认定HW科技公司、PE公司注册资金来源系挪用资金犯罪证据不足、适用法律错误
（一）汪某领取销售承包款作入股金，LJ、WW等是明知、认可的
LJ证言：HW科技公司领导班子有汪某、LJ、WW、Q；“HW科技当时注册资本是500万元，我在汪某的名下认购了百分之二，也就是10万元的股份。……我实际缴了2万元，……其他的8万元我没有缴，是汪某帮我缴的，他当时开了一个班子会议，有我、Q、WW等人，汪某当时在会议上让我们能缴多少股份就缴多少，其余的他帮我们缴足。……他怎么帮我缴的，具体我不太清楚。我只记得大概在2002年5、6月份左右，汪某对我说，你打几个领条交给我，把你没交的股金补上，我说好的。这样我就分几次打了一些领条，后来交给了汪某。汪某把这些领条交到了销售处N那里，……领条最后都交给汪某了，领条一共有12笔，合计48000元。这些钱我没有自己去拿，可能是汪某用这些钱帮我交股金了。”LJ还说：“WW和Q应该也是有的，……” （卷三P97-99）
（二）LJ、WW参与了PE公司的分红并用分红款入HW科技公司的股权
LJ在回答HW科技增资扩股事宜时说：HW科技增资扩股时他所用资金“是从上海PE公司拿来的。我个人增资的90万元，我没有拿一分钱。”并且LJ在HW纺织机械公司还有100万元的股份，这100万元的来源，也是“我自己没有拿钱，都是汪某出的，汪某的这些钱都是从上海PE公司拿来的。”（卷三P97-99）
WW证言：“（我）在HW纺织机械有限公司还占有100万元的股份，钱不是自己交的，是汪某帮我交的，其中有75万元我知道，是从上海打过来的。”
“（我在HW科技）占5%的股份。一部分是领的‘业务费’的钱，还有一部分钱是汪某帮我交的，至于是不是从上海PE公司打过来的，我不太清楚。”（卷三P106）
二审之中，LJ、WW根据对有关书证的辨认，对上述事实做了进一步明确的说明。
一审已经认可HW科技公司的注册成立是政府主导下设立的企业。以上证据和事实说明，该企业全部转为民营后，用该公司的资金还掉政府主导下的虚假出资和扩大股东的投资完全是股东决定的投资方式并且是股东共同进行的，虽然不符合公司法规但不构成挪用资金罪。
而上海PE公司系HW科技的销售机构，二者的实际股东相同。所以，动用HW科技的资金注册PE公司的行为不是为了行为人的个人利益而是为了HW科技公司的利益或股东的共同利益。借款给PE公司用于注册的性质应和借款用于注册HW科技公司的性质一样，不构成挪用公款罪，而只是一种不规范的出资行为。
还需强调和补充的是，《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”按照此规定，“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”只有两种情况：第一种情况是挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，第二种情况是挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。而本案挪用资金指控的涉及到TD集团的750万元、武进RW纺织机械厂、武进CY机四分厂资金均系企业借给企业使用，完全不符合上述情况。
七、人情往来的款项应当查明并予以扣除
WD作为上诉人的至亲，2001年WD儿子上大学上诉人曾送过礼金1万元，而WD给上诉人送礼钱的时间是晚于这个时间的。也就是说上诉人送礼在前，而WD还礼在后。因此与其的经济往来不属于受贿。尤其是，上诉人给WD1万元发生在2001年，即使否认上诉人与WD的亲属关系，该1万元应从受贿款中扣除而不是从非国家工作人员受贿款中扣除，因为那时，上诉人的身份还是国家工作人员。
这种人情往来或感情投资可能属于不正之风，但金额不大、互有往来，将没有明确请托事项的节假日、红白喜事礼金认定为受贿似乎与法理不符、与情理不合。
一审认定汪某自2002年3月至2006年春节，收受黄荣兴等人赠送的114800元构成受贿。我国法律规定：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的构成非国家工作人员受贿罪。在公诉人指控的114800元款项中，其中有81800元都是汪某家中红白喜事时所收取的礼金，这其中有直接交给汪某本人的，有交给汪某爱人的，还有作为礼钱包给汪某儿媳的，这些礼金纯粹是因红白喜事来贺喜、吊唁， 而汪某个人或通过其妻子也给予了对方以人情。比如MR和汪某在80年代就认识，他们的妻子更是非常要好。03年汪某父亲去世MR给过2000元；04年汪某儿子结婚MR给过2000元；而04年汪某在MR劳改期间汪某曾送过2000元，其妻生病期间汪某也送过2000元。MR回忆，汪某给予他的比他给汪某的要多。
这里需要指出的是汪某的儿子Ww结婚的时间是04年5月，而几乎所有的证人叙述给Ww彩礼的时间都被记录成2003年，显然，这些证人受到了误导。这一点也说明，侦查机关取得的言词证据的真实性并不是不可以动摇的。
将这些民营企业家之间1000、2000元直接因节假日和红白喜事的礼尚往来定性为“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”，未免过于苛刻。而且非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是国家对公司的管理秩序，惩处该罪主要为了净化商业环境，防止不正当竞争。指控汪某利用HW科技公司董事长的职务之便，该公司最后改制的结果是汪某个人控股达到了84﹪。其实际情况是，汪某如果受贿则是侵犯了其绝对控股的自己的公司的利益。
检察机关对非国家工作人员受贿罪的指控除事实不清外，还有更重要的一点就是其没有管辖权。没有管辖权而管辖，显属越权和程序违法，程序违法的指控显然不应获得法庭支持。
八、一审适用法律错误、量刑畸重
二审之中辩护人走访了多位EF机当时的主管领导，他们一致对汪某的人品以及为国有企业和地方经济作出的贡献作出很高的评价，甚至说，汪某是“有功之人不是罪人”。虽然有关的说法有感情色彩并不一定符合法律的规定，但也说明，司法机关对这些制度转型、社会转轨时期改制企业家的“原罪”的惩处是否应当考虑到当时的历史背景？
关于挪用公款罪已经被一审法院认定为自首，而有关的借款行为时间很短,具有诸多的从轻处罚和减轻处罚的情节，此种情况下重判五年应属过重。而一审认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪均属数额巨大更是没有法律依据。且不论上诉人的行为并不构成职务侵占罪和挪用资金罪，即使构成，三罪何为“数额巨大”没有任何法律和司法解释作出规定，一审认为属于“数额巨大” 而各分别判处五年有期徒刑及两个没收财产附加刑没有法律依据,并完全忽略了一审法院所认定的“所有指控罪名均系自首”及积极“退赃”的法律事实。
综上所述，一审事实不清、证据不足；适用法律错误，量刑畸重；程序违法。请求二审法院查明事实后依法改判：即判决一审认定的非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪不能成立，并考虑到自首、积极退款等法定从轻、减轻处罚的情节对挪用公款罪、受贿罪从轻或减轻处罚。当然撤销原判、发回重审也是纠正一审错误判决的法定方式。
辩护人：王非律师
