辩护词      

（2017）亚律刑字第 187 号                                                    

尊敬的法官：

受上诉人林某某的委托，安徽金亚太（长丰）律师事务所指派王非律师担任林某某涉嫌非法吸收公众存款罪案件二审的辩护律师。辩护人调阅了本案案卷材料，会见了被告人。辩护人结合本案事实和相关证据发表如下辩护意见,恳请二审法院在查明本案事实的基础上，予以充分采信。

虽然本按被告人在一审中主动认罪，但辩护人认为：对被告人科以刑罚，必须要有明确的、充分的证据予以证实；必须要排除一切合理怀疑；必须符合罪行法定原则。

辩护人认为：本案被告人林某某不构成非法吸收公众存款罪。

一、现有证据不能证明林某某构成非法吸收公众存款罪，一审判决事实错误

（一）现有证据证明：一审判决中涉案105.8万元款项，其凭据不是被告人林某某出具，不能认定为林某某涉案款项

一审判决书中认定林某某犯非法吸收公众存款罪，违法所得3645.8万元，共涉及债权人23人。但辩护人通过查阅证据发现，这些借款中有很大一部分并不是林某某借款，而是林某某的父亲林夫某和哥哥林兄某借款。

1、蒋某某2014年5月的一笔9万元借款。

公司员工蒋某某，共分四笔借钱39万元给林家父子，其中2014年5月的一笔9万元的借款为林兄某所借，借款凭证也为林兄某出具。而一审法院将这一笔借款也计算为上诉人林某某的违法所得。

2、苏某全15万元借款。

从债权人苏某全的证言及提交的借条可知，苏某全的15万元借款均是由林夫某所借，借款凭证也为林夫某出具。而一审法院将这一笔借款也计算为林某某的违法所得。

3、赵某34.8万。

该款是林夫某所借并出具借条。

4、才某20万。

该款是林夫某所借并出具借条。

5、张某27万元

该款系林兄某所借并出具借条。

以上五笔总额105.8万元的借款并非林某某所借，一审法院将这些借款认定为林某某的违法所得明显属于事实认定错误。

（二）一审判决中758万元借款，虽然是林某某出具条据，但事实不是林某某借款，更不是林某某非法吸储的款项

1、仝某340万元借款并不是林某某所借。

债权人仝某在证言中陈述，“2014年11月底，林夫某找到我借钱，说是做黄金生意，银行贷款到期了，资金有些紧张，他也没说借多少，就说尽量多借一些……转完钱后林某某在他位于香港财富广场的办公室给我写的借条。”而这笔借款的利息，仝某也是一直在向林兄某收取。因此，从相关证据可知，虽然林某某给仝某出具了借条，但这笔340万元借款并不是林某某所借。

2、谷某7万元并不是林某某所借。

债权人谷某是林夫某公司员工，其在证言中陈述，“2014年9月26日，林夫某给我打电话，说让我帮忙借给他一点钱，用于他做生意进货，给我两分的利息，我随时找他要他随时都可以给我。然后我就同意了，取了七万元现金给了林夫某侄媳妇，林夫某侄媳妇给了我一张林某某写好的借条。”由此可见，向谷某借款的事情一直是林夫某办理，虽然林某某给谷某出具了借条，但这笔7万元借款并不是林某某所借。

3、马某50万元借款不是林某某所借。

债权人马某在证言中陈述，“2013年11月左右，林夫某给我打电话，说他进货缺钱，让我帮他借二三十万元……之后在2014年8月左右，林夫某又给我打电话，说再让我帮他借20万元……后来在2014年10月，我让他把借条给我换了，复印他的身份证，紧接着，他告诉我让我帮他再借点钱，我又帮他借了20万元……”由此可见，向马某借款的事情一直是林夫某办理，共借款三笔，林某某都没有参与，只给三笔中的一笔借款出具了借条，但这笔50万元借款也并不是林某某所借。

4、翁某361万元不是林某某所借。

债权人翁某在证言中陈述，“2013年2月，林某某的爸爸林夫某打电话给我问我借钱说要在阜阳开金店，我当时有151万都借给了他，当时在电话里说好的利息是1.5分……没过几天林夫某又打电话给我说要借100万的周转资金，利息1.5分……2013年2月21日，林某某回到老家莆田后，给我打了两张借条，分别是151万借条和100万借条……2014年7月，林夫某又给我打电话又要借100万周转资金……”由此可见，向翁某借款的事情也一直是林夫某办理，林某某都没有参与，只给借款出具了借条，但361万元借款却不是林某某所借。

林某某本人在补充侦查卷中被问及“你父亲林夫某、你哥哥林兄某对外借钱，你是否参与过”时也明确回答：“我没有参与”。依据相关证据可知上述多笔共计758万元借款并非林某某所借，一审法院将仅有林某某出具的借条实际并非林某某借款的金额认定为林某某的违法所得金额在事实认定上存在严重错误。

（三）本案中，有多名债权人的 “借款”事实上是合伙经营的出资

1、陈某、李某款项。

陈某与林夫某、李某签订了一份千百意商场金行合作协议，由协议内容可知，林夫某将其经营的千百意金店品牌上海金一、周大生等有形无形资产估值1600万元，三人注资共同经营。陈某出资400万元，占股25%。虽然这些资产股权中的大部分已经抵押给刘峰，但依据林某某的供述和刘峰的证言可知，林夫某、林某某作为公司实际控制人仍然享有公司资产的处置权，这份合作经营协议合法有效。陈某的400万元“借款”事实上是其与林夫某父子合作经营的出资，不能将其认定为林某某的违法所得。

2、王某28.5万元款项。

王某在2014年7月，与林家父子达成协议，投资28.5万元入股参与公司经营，而一审判决书也将这一笔资金认定为林某某的违法所得。这与案件事实严重不符，望二审法院依法查明。

（四）本案部分债权人系民间借贷关系，债权人在报案过程中虚构案情，一审判决事实认定错误

本案中，上述所列各债权人借款不应被认定为林某某非法吸收公众存款的受害人，除此之外，还有多名债权人债权人在报案过程中虚构案情，一审判决事实认定错误。

1、樊某的90万元借款已经全额返还。

樊某的借款2014年11月借出，2014年12月就已经全额返还，本就是民间借贷关系，而且债务早已履行完毕，债权债务关系也早已解除，但一审法院仍将该笔借款认定为林某某的违法所得，事实认定不清。

2、刘某的260万元系借款，并且用车辆作抵押。

据林某某供述及相关证据证实，刘某的260万元借款是林某某用车辆作为抵押借出的。

3、某某200万元已经安徽省高院、上海中院民事判决，系民事法律关系。

某某本人更是在证言中进行了虚假陈述。某某说“2014年8月的一天，我和一个福建姓丘、姓肖的朋友给我打电话让我到忆江南去吃饭，在饭桌上认识林夫某、林某某父子。”并在之后借给林家父子200万元。但据安徽省高院下达的（2016）皖民终773号判决书第六页中认定“某某与林某某长期存在借贷关系，双方自2014年1月至2015年3月期间，通过工商银行、农业银行、建设银行等银行数次进行借出与偿还往来资金交易”，而且这份终审判决第九页中还查明，2014年11月14日之后，林某某多次转款给某某，共计转款9笔合计214万元。所以一审法院认定的某某的200万元借款中存在严重不实的成分，恳请二审法院予以查明改判。

4、公司员工上海金一店长訾某某的6万元借款已经由他们自行拿货物抵债，债权债务关系已经解除，一审法院仍将这种已经履行完毕的民事借贷行为认定为非法吸收公众存款行为并追究林某某的刑事责任。

5、据林某某本人陈述，其与马某某、杜静、姜如春、郑万青等人均签订有五年期的还款协议，这几人在向公安机关报案过程中存在夸大受害事实的成分，一审法院未予查明。

二、本案涉案款项系民事法律关系。林某某涉案款项系民间借贷、合作经营法律关系，林夫某、林某某父子对其名下公司有实际控制权，具有偿还能力。

1、林夫某、林某某父子对其名下公司有实际控制权，具有偿还能力。

据林某某供述，其父子欠阜阳丰源小额贷款公司欠款，并使用公司股权作为抵押，将企业注册信息中的股东变更为刘峰。但不管是刘峰本人还是林某某，在言词证据中都明确说明这个股权的变更仅仅是出于抵押的目的，林夫某父子对公司享有完全的控制权和经营权。

林某某供述金店的经营盈利时说“四家店旺季时，每个月的营业额大概有5/600万，净收入有几十万到一百万左右。淡季就差得多了。一年下来差不多在五百万左右。”而刘峰扣押抵债的货物价值也被严重低估了，刘峰陈述“这990万借款以这两家公司……专柜内所有商品作为抵押，这种抵押方式是最高额抵押，不影响他的正常经营。抵押价值黄金按当日国际金价计算，其他商品按标牌的30%计算。同时把林某某在利昌珠宝400万股权、林夫某在利昌珠宝100万股权转到我名下作为担保。”2015年1月初，刘峰将林家父子的金店货物作价抵偿了990万借款。由于资产作价较低，且直接将货物扣抵借款，导致林家父子资金链断裂，无法偿还债务。

2、涉案款项部分系民间借贷关系

本案中林某某借款时面对的对象，均为林夫某父子的老乡、多年的朋友、生意合作伙伴、公司员工等特定人员。

林某某在供述中称“一开始都是向我和我爸的朋友、亲戚，后来借的多了，而且利息也高，我们也有向他们的朋友、亲戚介绍，然后通过他们再借钱。”“我爸林夫某直接去找或打电话给他的一些老朋友，我也找了一些朋友借的，承诺利息是月息2分至5分。”

债权人的陈述和相关证据也能对此事实予以佐证。某某在相关安徽省高院判决书中被查明是与林某某有过长期经济来往的朋友；蒋某某是利昌珠宝的员工；高明珠与林夫某也是多年的老朋友；姜如春也是林夫某的老朋友；陈某是林夫某的生意伙伴；赵某与林夫某是朋友；邱洁与林夫某认识有十多年了；李某在借款时是利昌珠宝的员工；才某与林夫某是老乡；仝某与林夫某认识十多年，一直相处不错；訾万灵是公司员工，而且其债权已经用货物抵扣；谷某是金至尊专柜店长，是林夫某单位员工；马某、马某某姐妹是看着林某某长大的多年关系的朋友。

3、涉案款项部分系合作经营法律关系

陈某、李某、王某等与林夫某、林某某父子均有合作经营协议，之前已经详述。

所以说，本案本质上是合法的民事借贷、合作经营法律关系产生的纠纷，动用刑法追究林某某的刑事责任违反了刑法的谦抑性原则。

综上所述，本案一审过程中，对诸多案件基本事实并未调查清楚，在刑事案件中没有对多人的借款行为进行划分，将多人的借款行为都归结为上诉人林某某的犯罪行为，同时未加审查就采信了相关债权人的夸大不实证言。现有证据不能证明上诉人构成非法吸收公众存款罪。

    三、上诉人林某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法不构成该罪

（一）林某某的借款行为属于合法民事行为，不具有刑法意义上的非法性

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。存款是一个与贷款相对应的金融概念，其本质是货币经营行为，必须具有货币经营特征才能符合“存款”的概念。本罪侵犯的客体就是国家的金融管理制度。但从本案来看，林某某作为阜阳利昌珠宝有限公司的法定代表人，以单位名义或个人名义向他人借款，用途为弥补单位经营资金的不足，而没有任何货币经营的性质。因此，林某某与债权人之间的借贷关系并没有破坏国家金融管理体系，而是体现了平等民事借贷关系的互帮互助特点，未侵害该罪名保护的客体，不具有刑法上的非法性，应当按照民事借贷关系进行处理。在这样的前提下追究林某某的刑事责任严重违背了刑法的谦抑性原则。

（二）林某某的借款行为不具有公开性

林某某在借款过程当中并没有采取任何宣传方式，借款过程不具有任何公开性。多名证人的证言也均可证明其借款行为不具有公开性。比如姜如春陈述“就是经营金店需要进货缺少资金向我借款，该公司就是在各大商场租赁柜面销售黄金珠宝。没有组织投资讲座、宣传。借款给他的人都是和他熟悉的人。”赵某陈述“林夫某就是以开金店缺少资金向我借款……没有组织过投资讲座、宣传，借款给他的人都是熟人。”

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，而第二个条件就是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。”由此可见，林某某的借款行为必须通过一定的手段向社会公开宣传，具有公开性，才可能构成该罪。

即使是按照一审判决书中所说，“现实中大多数集资者很少通过媒体、推介会、传单、手机短信这四种法定方式向社会公开宣传，而是通过其他方式，最常见的就是 ‘口口相传’。”但林某某的行为同样不符合“口口相传”的规定。

《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条中关于“口口相传”是这样规定的：“口口相传”一般是指行为入通过亲朋好友或相关集资户，将集资信息传播给社会上不特定人员，以扩大集资范围。 “口口相传”的认定应坚持主客观相一致原则，从该行为是否系集资者以明示或暗示的方式主动授意，获悉存在“口口相传”现象时是否进行控制或排斥，对闻讯而来的集资参与者是否加以甄别，是否设法加以阻止等主客观因素进行全面分析，查明行为人吸收资金的行为有无針对性，是否属于只问资金不问来源。对于那些以吸收资金为目的，明知存在“口口相传”现象仍持放任甚至鼓励态度，对參与集资者所提供资金均予吸收的，应认定为以“口口相传”的方式向社会公开宣传。

从规定中可知，“口口相传”有两个要素，一是亲朋好友也是将信息传播给社会上不特定人群；二是对闻讯而来的出借人的资金不加甄别。但在案卷中辩护人看到，林某某的亲朋同事帮林某某介绍借款人时也是将对象控制在特定范围之内，并没有向社会公开宣传。口口相传与媒体、短信等方式本质相同，都应该是向不特定人群传播消息，而以口头方式向特定人群传播消息的同样不具有公开性。其次，林某某在被问到“有没有人为了获取利息主动借钱给你”时回答“好像没有”。可见在亲朋同事等帮林某某介绍借款人的过程中，并没有人闻讯贪图利息主动借款给林某某，更不可能存在林某某对借款不加甄别的情形。所以林某某的行为同样不属于法律规定的“口口相传”的情形，不具有非法吸收公众存款罪的公开性。依法不构成该罪。

（三）林某某的借款对象不具有不特定性

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中明确规定，构成本罪必须满足“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的条件。但本案中林某某借款时面对的对象明显不具有不特定性。所有的债权人均为林夫某父子的老乡、多年的朋友、生意合作伙伴、公司员工等特定人员。

关于借款对象，林某某在供述中称“一开始都是向我和我爸的朋友、亲戚，后来借的多了，而且利息也高，我们也有向他们的朋友、亲戚介绍，然后通过他们再借钱。”“我爸林夫某直接去找或打电话给他的一些老朋友，我也找了一些朋友借的，承诺利息是月息2分至5分。”

债权人的陈述和相关证据也能对此事实予以佐证。比如某某在相关安徽省高院判决书中被查明是与林某某有过长期经济来往的朋友；蒋某某是利昌珠宝的员工；高明珠与林夫某也是多年的老朋友；姜如春也是林夫某的老朋友；陈某是林夫某的生意伙伴；赵某与林夫某是朋友；邱洁与林夫某认识有十多年了；李某在借款时是利昌珠宝的员工；才某与林夫某是老乡；仝某与林夫某认识十多年，一直相处不错；訾万灵是公司员工，而且其债权已经用货物抵扣；谷某是金至尊专柜店长，是林夫某单位员工；马某、马某某姐妹是看着林某某长大的多年关系的朋友。其他个别不是林夫某父子直接亲朋好友的，也是这些朋友的亲戚好友，人员具有明显的特定性。因此，林某某的借款对象完全不符合非法吸收公众存款罪的不特定的特点。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。林某某借款主要用于单位经营，没有向社会公众做过任何宣传行为，也没有向不特定公众借款，其借款行为完全不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法不构成该罪。

四、即使认为林某某构成犯罪，一审判决未考虑从轻情节，量刑过重

（一）本案很多债务已经归还，部分款项支付巨额利息

本案中，樊某的90万元借款，在借到之后一个月之内就全部予以归还。王某的债务已经归还了100万，郑万清的债务返还了30万。依据罪责刑相适应的原则，应该作为对林某某从轻处罚的依据。但一审法院的判决中没有对此予以体现。

按照债权人自己的陈述，林某某支付某某利息4.2万元；支付蒋某某利息约10万元；支付高明珠利息3.81万元；而苏某全本金15万元，从2010年元月至2014年12月，林夫某父子每月支付其利息3000元，总额已超过本金数额；支付刘某利息5.2万元；支付郑万清利息2万元；支付李某利息4万元；支付仝某利息1.8万元；从2014年9月开始每月支付谷某利息1400元。

事实上，本案被告人及其家人支付了债权人巨额利息，而这些款项一审判决未予以查实。

按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

本案中，债务人支付了大量的利息。即使认为林某某构成犯罪，支付利息也能反映出被告人主观恶性极小，应对其从轻处罚。

（二）林某某行为取得债权人谅解，且能够如实供述，应当从轻处罚

本案中，林某某借款人员范围较小且特定，主观恶性小，社会危害不大。案发后，被告人及其家人积极和债权人沟通，出具还款承诺，也得到了所有债权人的谅解和认可。被告人归案后能如实供述，构成坦白，应予以从轻处罚。

2016年发布的《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第六条规定:严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。

最高院、最高检等五部委《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发【2016】18号）十五条也明确规定：要严格依法裁判，依据法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。

刑法应当坚持“谦抑”原则，对经济交往中发生的行为不宜轻易地进行刑事追究或者动用刑罚措施。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应该严格遵循罪行法定原则、疑罪从无原则。

综上，现有证据不能证明上诉人构成非法吸收公众存款罪，一审判决将3000多万元款项认定为上诉人非法吸收存款的款项，系混淆事实，认定错误。上诉人林某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法不构成该罪。

一审判决上诉人犯非法吸收公众存款罪，认定事实错误，不符合非法吸收公众存款罪法律规定。

以上辩护意见，望二审法院予以采信，依法改判上诉人无罪。

 辩护人：王非律师

 2017年7月28日