辩护人：张世金律师，刑法学硕士、金亚太刑辩分所（王亚林刑辩团队）主任、一级合伙人、合肥市优秀律师
第一部分 基本案情与办案经过
一、基本案情
成某系民营企业家，挂靠CX建工集团有限公司（以下简称CX公司）资质中标安徽省MG市中医院第二期建设工程并代表CX集团公司签订《建设工程施工合同》，3月5日CX公司与成某签订《项目管理协议书》，根据成某出具的支付委托书和借条向成某拨付业主支付的工程款及进行垫资。4月16日，CX公司任命成某为该项目现场负责人。
3月，成某谎称需向安徽LQ商贸有限公司支付300万元水泥款，由CX公司将300万元转给安徽LQ商贸公司，同日安徽LQ商贸公司将300万元转给成某及其合伙人蔡某个人账户，用于偿还成某个人债务。
5月至7月，成某以支付MG市YF建筑劳务有限公司工人劳务工资为由，虚假出具支付委托书，由CX公司将300万元分两笔转给MG市YF建筑劳务有限公司，同日MG市YF建筑劳务有限公司将300万元返至成某的合伙人蔡某的个人账户，其中270万元用于偿还成某个人债务。
11月，成某虚构采购合同出具支付委托书及借条，由CX公司授权安徽省MG市农村商业银行将该公司贷款的650万元打入成某的公司安徽HYTC商贸有限公司账户，并被成某用于偿还其个人债务。
公安机关以诈骗罪（涉案金额1250万元）移送审查起诉，检察机关以职务侵占罪（涉案金额1220万元）提起公诉，一审法院判决成某无罪。
二、办案经过
成某因涉嫌诈骗罪被检察院批准逮捕，羁押于当地看守所。张世金律师在成某被批捕后介入本案，担任其辩护人。
本案系因工程款纠纷而引发的“刑事案件”，亦是利用刑事手段插手经济纠纷的典型错案。挂靠公司承接工程，在工程量价款尚未最终审计、结算的情况下，公安机关竟然先以诈骗罪立案。在侦查阶段，多次向公安机关、检察机关、政法机关提交《关于成某涉嫌诈骗罪一案情况反映》《立案监督申请》《关于成某涉嫌诈骗罪一案法律意见书》，请求上级公安机关、检察机关、政法机关启动督查程序、立案监督程序、执法监督程序，督促公安机关撤销案件，立即释放民营企业家成某。遗憾的是，公安机关仍然以诈骗罪移送审查起诉。
在审查起诉阶段，张世金律师在全面、反复、细致阅卷后制作了二万三千余字的阅卷笔录，提交了两份无罪辩护意见，分别是《关于对成某作出不起诉决定的辩护意见》《关于对成某作出不起诉决定的补充辩护意见》，在第一次审查起诉阶段，张世金律师提交了证明成某无罪的关键证据：（1）建设工程施工合同（复印件）；（2）项目管理协议书（复印件）；（3）还款协议（复印件），同时提供了涉民营企业家权益保护的法律法规和无罪案例：（1）公安局出台优化营商环境十二条；（2）中共中央、国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见（2017年9月8日）；（3）最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见（2017年1月6日）；（4）最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知（法〔2018〕1号）；（5）物美集团创始人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审宣告无罪案，最高人民法院（2018）最高法刑再3号刑事判决书。鉴于本案疑难、复杂且争议巨大，承办检察官请示上级检察机关，于是张世金律师前往上级检察机关沟通辩护意见，承办人热心接待了张世金律师，耐心听取无罪辩护意见，表示会慎重处理案件。
除此之外，从辩护策略的角度，张世金律师两次要求退回补充侦查，继续要求办案机关调取无罪证据，提交《调取证据申请书》，第一次申请调取的证据：（1）CX公司与MG市中医院签订的《建设工程施工合同》（原件）；（2）CX公司以与成某刚签订的《项目管理协议书》（原件）；（3）成某向CX公司出具的1250万元借款条据（原件）；（4）安徽省MG市中医院的工程施工合同、预算和结算报告以及审定单；（5）CX公司与MG市农村商业银行签订的《流动资金循环借款合同》、《担保合同》。第二次申请调取的证据：（1）成某向CX公司出具的5300万元总借条；（2）进一步向杨某某等人核实30万元材料款、钢材料的情况以及上述款项是否来源于支付给张某某的300万元。（3）依法向魏某某、罗某某、卢某某核实安徽YTHC商贸有限公司向其支付50万、40万、20万的情况，以确认是否用于支付MG市中医院二期工程款项；（4）依法向徐某某、陈某某、赵某某核实成某是否向其借款，以及所借款项是否用于MG市中医院二期工程，以便查明高利贷款的去向、用处。
经过多次沟通和努力，检察机关采纳不构成诈骗罪的辩护意见，然而却以职务侵占罪移送起诉。虽然在审查起诉阶段没有达到不起诉的辩护目标，但是成功改变定性，从重罪到轻罪，为审判阶段无罪辩护打下了坚持的基础。
在审判阶段，张世金律师制作了一万六千余字的辩护词，据理力争，庭前多次和承办法官沟通，并提交辩护人收集的无罪证据，开庭审理时，为防止“形式”审判而快速有罪判决，当庭继续申请调取其他无罪证据，并彻底作无罪辩护。据了解，庭后合议庭合议案件，认为成某的行为不构成职务侵占罪，请求检察机关撤回起诉，但是检察机关不同意，继续坚持公诉意见。鉴于法检两家意见无法达成共识，本案一直延期审理，久押未决。
时至今日，当事人已被羁押两年45天，在当事人的坚持和辩护人的努力下，法院最终采纳无罪辩护意见，宣判成某无罪，成某被释放，走出看守所，重新获得了人身自由，见到久违的亲人，激动不已。辩护人看到这一幕，一股暖流涌上心头，不禁感慨，自由诚可贵。
特别感谢本案承办法官的担当，敢于坚守底线，客观公正裁判案件。
第二部分 辩护意见及效果
一、辩点分析与辩护目标
本案主要存在以下辩点：
1.成某是否符合职务侵占罪的主体要件？
虽然成某挂靠CX公司中标安徽省MG市中医院第二期建设工程并代表CX公司签订《建设工程施工合同》，同时CX公司与成某签订《项目管理协议书》，并任命成某为该项目现场负责人，但是参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动均系由成某实施，其与CX公司系挂靠关系，CX公司不给成某发工资，也不给CX公司交社保，更不考核CX公司的工作业绩，成某与CX公司并无实质上的人事、劳动关系，成某并非CX公司的工作人员。诚如著名刑法学家、清华大学法学院教授周光权2021年7月28日在《法治日报》发表的文章《挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪》所述：“我国相关建筑领域的法律法规对于施工资质有严格要求。民法典第七百九十一条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑法（2019年修订）第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，没有相应建筑资质的主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的一系列合同均‘违反法律、行政法规的强制性规定’，为无效合同。”事实上甲仅为挂靠者，不属于A工程公司的工作人员，如果认定成某是职务侵占罪的主体，势必会否定相关民事法律的效力，进而违反法秩序统一性原理。
2.成某是否能够利用职务上的便利控制、使用工程款，以及能否造成CX公司的财产损失？
虽然成某虚构项目，虚假出具支付委托书，但是其并未主管、管理、经营、经手CX公司的财产，而且CX公司拨付工程款的权力，完全在于CX公司，成某作为一个名义上的项目负责人，并无拨付资金的权力，基于与CX公司的挂靠承包关系，根本无法管理、经营、经手CX公司的财产，与CX公司支付工程款没有刑法上的直接因果关系，况且CX公司始终控制和支配该项目工程款。
所谓被害单位CX公司没有财产损失，成某以虚构的名义支取项目款，并没有造成相应财产犯罪的危害后果。从双方的约定看，CX公司作为项目总承包方，均只是按照工程总决算的一定比例收取项目管理费，其他所有相关费用均由成某自行承担。对于发包方安徽省MG市中医院支付的预付款、工程款等，都应当在扣除其项目管理费等费用后支付给实际施工人成某，预付款和工程款本身并非总承包方CX公司的财产。
3.成某主观上是否具备非法占有目的？
公诉机关以成某消失一段时间且无法接听电话为由枉然推定成某恶意逃跑，不具有客观性。关于非法占有目的的认定问题，成某与CX公司存在借贷法律关系，因工程款尚未结算，不能排除成某对CX公司依法享有债权请求权，而且CX公司能够完全掌控MG市中医院的二期项目工程款，成某因病住院后回老家休养不能认定为“非法获取资金后逃跑”的情形，况且一直有着偿还CX公司垫付工程款的诚意和举动，在认定成某是否具有非法占有目的，关键在于判断其是否“明知没有归还能力而大量骗取资金”，而客观上有无归还能力，主观上是否明知，是本案审查的重点。综合全案证据，对成某的资产状况进行评估以及对工程款进行结算，可以认定成某主观上无非法占有目的。
本案辩护目标：无罪
本案系因工程款纠纷而引发的“刑事案件”，当地企业利用刑事手段插手经济纠纷。成某归案后坚决不认罪，认为自己是冤枉的，基于此，我们的辩护目标与当事人的诉求高度一致，无论是侦查阶段，还是审查起诉阶段，亦或是审判阶段，均作无罪辩护。在侦查阶段，要求公安机关撤销案件，立即释放民营企业家成某；在审查起诉阶段，要求检察机关对成某做不诉处理；在审判阶段，希望法院判决成某无罪。
二、本案的辩护意见节选
辩护人对一审诉讼材料、案件卷宗进行充分、详细的分析，听取被告人成某的陈述和意见，认为本案指控成某犯职务侵占罪事实不清、证据不足，成某的行为依法不构成职务侵占罪。具体理由如下：
一、成某与CX公司存在借贷法律关系且双方之间的工程款尚未结算
（一）成某所欠款项系因向CX公司借款而产生，双方之间系借贷法律关系，属于民事领域的范畴，决不能归入刑事领域
CX公司与安徽省MG市中医院于2016年12月30日签订《建设工程施工合同》，双方约定由CX公司承建“MG市中医院二期工程施工”项目，工程总造价约8019万元，而后CX公司以与成某签订《项目管理协议书》的形式将该工程项目承包给成某，由于考虑到成某当时资金周转困难，CX公司决定借款给成某，所借款项用于工程支出。CX公司受成某委托支付给第三方公司相关工程款之后，成某均出具借条并约定支付的利息，且有成某本人的签字和捺印。
例如，关于指控的1220万元，其中2017年3月，CX公司转款300万元至安徽LQSM有限公司，张某某提供的“2017年5月22日成某出具的收条”显示：“今收到龚某某人民币三百万元整，此款为CX公司借给中医二期项目启动资金。于2017年3月24日CX公司汇入安徽LQSM有限公司账户。”可见，成某一直认为CX公司受托支付的工程款为借款；其中2017年5月26日CX公司转款200万元至MG市YF劳务有限公司法定代表人李某某的银行账户，成某于2017年5月26日向CX公司出具200万元的借条（参见辩方证据）；其中银行贷款800万元，成某于2017年11月14日向CX公司出具了800万元的借条。而且CX公司提供了成某其他多次委托支付出具的借条，但唯独不提供起诉书指控的受托支付款的借条原件，明显不符合常情常理。当CX公司要求成某偿还欠款时，双方就此达成了《还款协议》，而且成某积极筹借资金偿还了146万元。
除此之外，相关言辞证据也能够证实系借贷关系，CX公司法定代表人许某2019年11月6日证言：“答：过了一段时间MG市中医院副院长郭某某到我公司找我说工程进度太慢了，问我为什么，我就给成某打电话问为什么进度这么慢，成某给我说他资金周转不开，让我给他垫资，因为MG市中医院一直催促我们，我就让财务给成某先转款差不多是400万，让成某先将工程做着，后来都是我们公司给成某转款将工程进行下去，前前后后差不多给成某5300万，期间5300万中有我向MG市农村商业发展银行贷款800万，我给成某转款，成某将资金使用委托书和借条给我快递邮寄回来……。问：每次成某向你公司要工程款的时候需要走什么手续？答：就是成某给我们公司出具支付委托书和借条。”
成某2019年10月22日供述和辩解：“问：你向CX公司出具的借据有多少张？借据都在何处？答：多少张借据我记不得了，大约十几张，2018年6月在西安我与许某总算了所有借据金额，合计5300万人民币，我给许某打了一张总借款条和之前的借款我都给了许某。”
因此，许某证言和成某供述与辩解均能证实关于5300万元工程款（包括《起诉书》指控的1220万元），成某全部向CX公司出具了借条，而且2018年6月在西安结算时，成某向许某及CX公司出具了5300万元的总借条。然而，CX公司于2019年11月19日出具的《情况说明》却称：“我公司及许某本人没有收到成某所说的5300万元的条据。”，显然不具有真实性，因为许某证言和成某供述与辩解已经能够相互印证“成某均向CX公司出具借条”的事实。而且《项目管理协议书》第十一条“工程款的支付与结算”第14项也约定，“因乙方未及时支付应付款项（包括但不限于人工费、材料款或其他）、业主未及时支付工程款或乙方委托甲方签订合同的相对方与甲方发生法律纠纷等原因，造成甲方不得不为本项目垫资或被扣划工程款的，甲方有权按月2%向乙方收取利息，计息期从发生垫资或被划扣工程款的当日起至乙方归还垫资款或被扣划工程款时止。”
CX公司作为报案人在面对客观事实的情况下却隐匿本案的无罪证据，罔顾事实而恶意利用刑事手段插手经济纠纷，诬告陷害的意图明显，恳请贵院依法向CX公司调取成某于2017年5月26日向CX公司出具200万元的借条原件以及5300万元的总借条原件。
MG中医院二期工程项目部工程款约定的使用流程如下：“业主单位（MG市中医院）按照合同支付项目工程款至CX公司账户---CX公司先扣除派驻项目部人员工资支出和相应税款---剩余工程款由成某出具支付委托书，CX公司按照支付委托书打款---项目工程款余额不足以支付成某委托支付金额，CX公司进行垫付，并按2%的标准收取月息”。因CX公司与成某之间就项目垫资有明确的约定，所以CX公司受成某委托支付51，519，719.59元，扣除业主支付工程款2000余万元外，其余3000余万垫资款其实是对成某个人的借款。
从民法的角度看，CX公司与成某之间的借贷法律关系完全受法律保护，当CX公司要求成某继续偿还借款而成某不能及时归还时可以借贷合同纠纷为案由向法院提起民事诉讼，从而实现债权。
然而，CX公司却控告成某涉嫌所谓的职务侵占罪，借用刑事手段，以牺牲成某的人身自由为代价，恶意主张权利，且不能排除当地公安机关故意配合CX公司违法维权的合理怀疑。
尽管如此，辩护人坚信成某无罪，因为借条、还款协议等书证足以证实成某与CX公司之间的往来款项属于借款且偿还部分款项，不能仅凭借款不能及时返还的结果，推定成某具有非法占有的目的，基于此，成某的行为依法不构成职务侵占罪。
（二）因工程款尚未结算，成某对CX公司依法享有债权请求权
《项目管理协议书》第九条第3、4、6项约定：“乙方按工程结算总造价的2%支付甲方管理费（不含税费）”、“本项目应由乙方组织材料及劳动力进行施工，不得以任何形式对本项目进行转包，不得自私收取工程保证金、押金等费用”、“工程节点（施工过程中）作为付付款报送或者审批的工程量不视为乙方已经实际完成的工程量，只作为甲方付款（或报量）的初步估算值，最终工程量的确定以业主和甲方共同确认的结算结果为准。”第十一条第9项约定：“业主所支付的工程款，必须划入甲方指定的开户银行和账号。”同时，成某向辩护人陈述：“CX公司中途中止了合同，我累计从CX公司预支款约6000万元，工程中标价8000多万计，我干了中标价的工程量约有5000万，但工程实际有1.2亿元，按此结算我干了工程约有7000多万元，这一点我与CX公司还未最终确定，要等到工程决算验收后方可确定。”
基于上文成某向辩护人陈述并得到相关书证（项目管理协议书）印证的事实，MG市中医院二期工程款依据审定的金额转入CX公司的银行账号，而成某作为实际承包方的工程款由CX公司扣除管理费（工程结算总造价的2%）、垫付或者预支的工程款（成某向CX公司的借款）后再按照决算的数额支付给成某，因此，在成某与CX公司关于工程款尚未最终决算的情形下，直接认定成某的行为涉嫌职务侵占罪，显然与客观事实不相符。
而且依据补充侦查的证据材料，CX公司法定代表人许某2019年11月6日证言：“问：在中标MG市中医院二期工程成某总共向你公司要了多少工程款？答：大约5300万元。问：MG市中医院二期工程预算总价是多少？答：8000多万。问：现在中医院二期工程款还欠多少工程款未结算？答：好像总工程20%的工程款未结算。”
MG市中医院副院长郭某某2019年10月28日证言：“现在我们医院还没有竣工，不过也快了，工程总价是8000万元左右，目前向CX公司已经支付了70%的工程款。”
依据许某证言和郭某某证言，MG市中医院尚有20%-30%工程款尚未支付。因此，在工程款尚未最终结算的情况下，不能排除成某对CX公司享有债权请求权。
（三）虽然工程款尚未结算，但是依据证据材料“MG中医院‘转账记录’‘工程款支付申请表’，MG中医院尚未支付工程款23182778.2元，足以偿还1220万元
成某承建MG中医院二期项目工程量统计
（根据第一次补侦第2卷MG中医院“转账记录”及“工程款支付申请表”统计）
1.MG中医院向CX公司转账记录（截止CX公司接管工程时间2018年8月15日）：
（1）2017年7月7日：14150000元；
（2）2017年8月9日：2060000元；
（3）2017年12月29日：1577100元；
（4）2018年1月5日：675900元；
（5）2018年6月25日：690000元；
（6）2018年7月2日：1610000元；
（7）2018年6月21日：1610000元；
MG中医院付款总计：22373000元
2.MG中医院工程款支付申请表：
（1）2017年6月28日：23612431.77元（时间为开工时至2017年6月13日）
（2）2017年8月7日：4051114.88元（时间为2017年4月24日至2017年7月22日）
（3）2017年12月27日：3702029.38元（时间为2017年7月23日至2017年11月7日）
（4）2018年1月24日：4082594.34元（时间为2017年11月8日至2017年12月31日）
（5）2018年5月9日：4564709.09元（时间为2018年1月20日至2018年4月15日）
（6）2018年10月26日：5542898.78元（时间为2018年4月16日至2018年10月20日）
CX公司接管之前工程量价款共计：45555778.2元
通过计算可知，CX公司接管之前MG中医院尚未支付工程款23182778.2元，该笔工程款扣除2%管理费和2%利息后，足以偿还起诉书指控的1220万元。
二、成某对CX公司垫付的工程款不具有非法占有目的
（一）CX公司与成某签订的《还款协议》证实CX公司向第三方代付的工程款系成某的借款，且CX公司能够完全掌控MG中医院的工程款
CX公司与成某签订的《还款协议》第六条约定：“甲方代乙方向第三方支付的所有工程款项，视为甲方向乙方的借款本金”，第七、八条还约定了分期还款计划，同时成某还提供了担保人HF市QL农业有限公司、蔡某和袁某。由此可知，CX公司之所以愿意为成某代为支付工程款，系因为作为实际承包方成某与MG市中医院的工程款结算依据《项目管理协议书》的约定，例如第十一条第9项约定，成某承建MG中医院二期工程项目工程款，业主单位（即MG市中医院）必须划入CX公司指定的开户银行和账号，资金运营严格执行CX公司的财务管理制度，专款专用不得挪用。换言之，CX公司代为支付第三方工程款的关键原因是能够占有、控制MG市中医院二期工程的所有工程款，能够直接抵扣代付的工程款，而不惧怕成某不偿还，说明代付时双方已然就工程款的偿还达成了默契，也符合建设工程领域的商业惯例。
而且MG市中医院所拨付的工程款，都是打入CX公司的银行账户后，成某通过委托支付，由CX公司支付给第三方，不足部分由CX公司垫资。成某为项目建设向CX公司申请垫资，也是建立在项目工程款最终都会打到CX公司账户，CX公司可以随时收回垫资款的基础之上。双方如果没有达成这种合意，CX公司根本不可能为一个远在安徽，且以前从未打过交道的项目承包人垫资工程款达5150万元之多（具体数据详见CX公司提供的“成某借款支出明细”）。由此可见，CX公司和成某对垫付的工程款都存在明确的认识，即垫资款最终都会用MG中医院二期工程项目的工程款归还。成某对CX公司垫付的工程款不可能有非法占有目的。
除此之外，CX公司将代付的工程款视为借款，进一步说明CX公司可以通过民事途径向成某主张债权，而且CX公司与成某签订的《还款协议》载明“双方就MG市中医院二期工程项目资金挪用等问题达成如下协议：……。”，其中第八条载明“其中包括暂计损失1000万元，挪用资金1250万元”，关于MG市中医院二期工程项目资金（包括1250万元），CX公司认为系挪用资金，而“挪用”顾名思义是指“挪作他用”，具有偿还的意图，并非占为己有，说明成某主观上不具有非法占有目的，反而证明CX公司也不认为成某侵占资金，不属于职务侵占行为。
（二）成某申请CX公司垫付的工程款，不能排除全部用于工程项目
起诉书指控成某侵占CX公司代委托支付工程款1220万元，但不能排除该1220万元全部被成某用于工程建设支出。
2017年3月，CX公司代委托支付安徽LQSM公司的300万水泥款，该笔资金不能排除偿还成某为MG中医院项目前期投入而在徐某某、陈某某、赵某某等人处的借款。其中LQSM公司转入蔡某账户50万元，而后蔡某账户转入阮某账户52万元，该笔52万元的用途尚未查明，不能排除用于MG中医院二期工程项目的合理怀疑。
2017年5月至7月，CX公司代委托支付给安徽省MG市YFLW劳务公司的两笔工程款共300万元，其中30万元用于支付罗某钢材材料款，起诉书已经予以扣除，但是成某辩解其中30万元支付杨某钢材材料款，侦查机关尚未查实，恳请法庭进一步调查。蔡某建行账户（6236681720000143613）的交易明细（侦查卷一P206）：2017年5月26日，转账成某个人账户53万元，备注：工程款，系支付MG中医院二期工程的款项，成某2018年9月30日供述（一次是在2017年5月26日，CX公司打了 200万元到李某某账户，后我让李某某将钱打到蔡某账户上，后我又让蔡某给我的银行卡上打了53万元钱，这些钱我取成现金后，用于发中医院工程上的人员工资了）、蔡某2018年7月11日证言能够予以印证。
2017年11月份，成某以CX公司名义，以MG中医院项目尾款做抵押，向MG市农村商业银行贷款800万元，150万元用于支付HM集团材料款、200万元用于支付JY新材料公司材料款、剩余资金中296万余元用于支付二期工程项目（详见“周某银行卡转账记录统计表”），剩余部分用于偿还中医院项目前期投入借款。
周某银行卡（实为二期工程项目部资金周转账户）转账记录统计
银行凭证，侦查卷一，P130-170：共41笔转账记录，详情如下
经统计，银行转账凭证记载“用途”的一共23笔（不包括王某仓200万），合计支付金额为（单位万元）：11.985+20+5+10+20+2.48+10+2+5+12+9+3.276+0.2859+0.05+7+2+1.6+2+43+20+50+40+20=296.6769万元。
关于2017年3月、5月至7月、11月的剩余款项，公诉机关指控偿还成某个人债务，但是该笔债务也系因MG中医院二期工程项目保证金和启动资金等前期投入而产生的借款，成某2018年9月30日供述：“在我中标中医院笫二期建设工程后,我没钱付前期的投标保证金和前期的启动资金，所以我就在外借了高利贷。具体时间我不记得了，大概是在2016年6月份的时候，通过徐某某担保从罗某刚处多次借款大概有200万左右，月利息是百分之七，还通过陈某某介绍向一个不认识的人货款160万元，月利息百分之十二,在2016年7月份左右向赵某某贷款220万元，月利息百分之五,再剰下的都是十几二十万借的，大部分不怎么熟悉，都是通过人介绍的。”侦查机关以疫情影响为由未予核实，恳请法庭进一步向徐某某、罗某刚、陈某某、赵某某等人调查。
尽管成某个人外借高利贷用于MG中医院项目前期投入，应属于个人债务，但MG中医院二期工程项目债权债务本身就归属于成某个人，成某利用民间借贷投入到该项目中的支出，理应纳入项目支出范畴。成某支付给JY新材料公司200万材料款，现有证据无法证明全部是ZFJY项目所用，无法排除该公司向MG中医院二期工程项目提供材料的可能；退一万步讲，即便JY新型材料公司未向MG中医院二期工程项目提供材料，成某将MG中医院项目工程款归还该公司材料款，也不能说明成某对该笔200万资金具有非法占有目的。上述事实，有如下证据证实：成某第一次和第二次供述、张某芹证言、罗某证言、JY新型材料公司王某仓证言和南京JY新型材料公司财务人员梁艳证言。
因此，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有目的。”成某尽管通过虚假项目列支委托CX公司支付工程款，但起诉书指控的1220万元工程款并未被成某截留、挥霍，不能排除全部被其用于工程项目支出，成某对CX公司垫付的工程款不具有非法占有目的。
（三）成某并无获取资金后逃跑的行为
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（2）非法获取资金后逃跑的；”成某在CX公司垫付工程款后并无逃跑逃避的行为。如果依据起诉书指控，认为成某对CX公司垫付的资金具有非法占有目的，起诉书指控的1250万元资金拨付时间段为2017年3月份至11月份，而成某负责管理MG中医院二期工程项目时间段为2016年12月份至2018年9月，在CX公司受委托支付1220万元工程款（含银行贷款）的前后，成某一直在委托CX公司支付相应工程款，2017年12月至2018年6月份，成某委托CX公司支付的工程款甚至高达1000多万元。可见，成某并无逃避债务的主观故意和现实表现。2018年6月份成某因患米格尔综合症回老家休养，并非逃避债务。上述事实，成某第一次和第三次供述、蔡某证言能够予以证实。
（四）成某始终存在偿还CX公司垫付工程款的诚意和举动
2018年6月份，成某在许某找他询问工程款借款情况时，及时统计了欠款账目。2019年9月29日，成某与CX公司就欠款达成了还款协议，提供了有效担保。同时，成某在资金困难的情况下，一直努力向CX公司积极履行还款义务。CX公司“成某还款明细”表明，2018年9月29日，成某向CX公司还款100万元，2018年10月28日，向CX公司还款28万元，2019年10月30日，向CX公司还款16万元，累计归还CX公司借款144万元。可见，成某对CX公司垫付的工程款还款态度是积极诚恳的，只是因为暂时资金周转困难导致不能及时还款，但不能还款并不意味着赖账不还，更不意味着具有对借款的非法占有目的。
（五）成某具有偿还能力
成某个人以及实际控制的公司具有雄厚的资产，具备偿还能力，成某在安徽省承包了近3000亩土地并全部栽种了经济林木，市值近亿元，成某暂时可能会有资金困难情况，但从偿还能力来说，剩余欠款远未达到其所能承受的还款能力上限。例如成某2019年11月26日供述：“问：你有何还款的能力？答：我在安徽省HF市的一块3668亩的土地种植物，县政府修路征收补偿每亩4.8万元，大概征面积50余亩。我在MG市政府项目ZFJY工程未收回的工程欠款3200万元。我在MG市工业园有三处厂房，一栋2300平米的写字楼，这些都是我的资产。所以我有能力还款，而且凤阳县政府欠我1300万元工程款。”除此之外，成某在MG市还承建滨河大道道路工程、城南大道道路工程，工程款尚未支付。
综上所述，成某作为MG中医院二期工程项目的实际负责人，尽管因为资金匮乏而向CX公司申请垫付工程项目款，但所委托支付的资金不能排除全部用于工程项目支出，并未肆意挥霍或进行违法犯罪活动；也未抽逃转移资金、隐匿销毁账目，逃避返还资金；成某因病住院后回老家休养不能认定为“非法获取资金后逃跑”的情形，成某对CX公司垫付的工程款没有非法占有目的。
三、职务侵占罪侵害的法益是公司利益，侵害的对象是公司财产，而成某并未经手、经营、管理CX公司的财产，亦未侵害CX公司的财产所有权
（一）MG市中医院二期工程项目部的财产并不属于CX公司的财产
《项目管理协议书》第九条“乙方责任”第（一）款“总责任”第2项明确规定，“乙方承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付条件已作了充分了解，并对自有资金做了充分的安排和考虑，有足够的自有资金承接本合同工作内容。乙方承诺工程款实行专款专用，同意甲方按照业主资金到位情况给予工程款的支付。因业主不及时或欠付工程款而造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺自行筹集资金，保证工程正常进行。”第十一条“工程款的支付与结算”第8项规定：“如本项目出现亏损，由乙方（指成某）自行承担。”第10项规定：“工程款必须专款专用，先付劳务工工资及材料费等，不得挪作他用。否则，甲方有权监管进度款支付使用并代为支付，乙所欠人工、材料款等，所代付款项均从乙方应得工程款中扣除，如工程款不足以支付上述费用的部分，由乙方自行筹款补足支付。”第十二条“材料设备供应与管理”第3项规定：“工程所需的工程建筑材料、构配件、工程设备等（零星材料除外）采购款，应由乙方以书面形式委托申请从甲方公司银行账户代为转账支付，乙方在甲方账户上资金余额不足时,应自筹资金存入甲方账户后方可申请付款，付款完成后，应及时向釆购供应商追要相应的增值税发票等合法凭据。”按照该约定，MG中医院二期工程项目部虽名义上属于CX公司，但工程项目由成某自筹资金、自行安排人员管理施工、独立核算、自负盈亏、自行承担项目部所有对内对外的权利义务，除必须支付CX公司管理费和相关税费、工程款必须从CX公司走账外，与CX公司并无任何关联。
（二）CX公司受委托支付的工程款，属于CX公司对成某个人的垫资，即借款，在上文已经详细论述，不再赘述。
（三）CX公司超出业主单位拨付工程款外垫付的资金，并未受到侵害
MG中医院二期项目建筑合同招标金额为10700万元，中标价格为金额8000余万元，至2018年8月份CX公司接手时，项目建设大部分已完工。按照合同约定，CX公司接手前，该项目的债权债务均应归属于成某，即扣除项目支出后的收益应属成某所有。尽管该项目仍未结算，但成某应得收益应足以偿还CX公司的垫付款。CX公司“MG中医院项目工程款明细”显示，至2018年7月2日，MG市中医院仅划拨工程款19397100元。但按照CX公司提供的MG中医院转账记录和MG中医院工程款支付申请单（第一次补侦卷第2卷）显示，MG中医院在2018年7月2日之前，至少已经支付CX公司各项工程款22373000元，CX公司接管之前MG中医院尚未支付工程款23182778.2元，该笔工程款扣除2%管理费和2%利息后，足以偿还起诉书指控的1220万元。
四、成某不符合职务侵占罪的主体要件，与CX公司系挂靠关系
（一）参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动均系由成某实施
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规（2019）1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
建设工程中的转包、挂靠是工程实务中一个非常普遍的现象和常见的法律问题。准确区分转包与挂靠，对于认定建设单位与承包单位签订的建设工程施工合同效力以及建设单位与承包单位之间是否存在违约责任承担等问题具有重要意义。在重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷【案号：（2019）最高法民申729号】一案中，最高院认为区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。本案中，最高法院表达了类似的观点：“认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。”
回归到本案，成某本人直接参与招投标、建设工程施工合同的订立、约定向CX公司缴纳管理费、办理有关施工手续、从事施工等活动，以上行为均能证实成某与CX公司系挂靠关系。
（二）成某挂靠CX公司承建安徽省MG市中医院二期建设工程项目，并不意味着成某是CX公司的职工（工作人员）
CX公司与成某签订的《项目管理协议书》是双方关于MG中医院二期工程项目责、权、利的约定，合法有效，CX公司与成某之间关于MG中医院二期工程项目的纠纷，应依据该协议的约定来处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定以及《项目管理协议书》的约定，CX公司与MG市中医院签订的二期项目建筑施工合同，实属没有资质的成某借用有资质的CX公司名义与MG市中医院签订的建设工程施工合同，双方是合作关系，而不是从属关系。
《项目管理协议书》约定，“乙方（成某）对本工程（即MG中医院二期建设项目）的工期、质量、安全、文明施工、环境保护、项目债权债务、违约责任、项目盈亏等负全责；甲方（即CX公司）对业主涉及到本工程范围的所有承诺及业务对甲方所作的规定、约束等，均由乙方负责全面履行”。“乙方按照工程结算总造价的2%支付甲方管理费”。“甲方有权监管进度款支付使用并代为支付乙方所欠人工、材料款等，所代付款项均从乙方应得工程款中扣除，如工程款不足以支付上述费用，由乙方自行筹款补足支付。”“工程所需的工程建筑材料、构配件、工程设备（零星材料除外）等采购款，应由乙方以书面形式委托申请从甲方公司银行账户代为转账支付，乙方在甲方账户上资金余额不足时，应自筹资金存入甲方账户后方可申请付款。”“因乙方未及时支付应付款项（包括但不限于人工费、材料款或其他）、业主未及时支付工程款或乙方委托甲方签订合同的相对方与甲方发生法律纠纷等原因，造成甲方不得不为本项目垫资或被扣划工程款的，甲方有权按月2%向乙方收取利息，计息期从发生垫资或被划扣工程款的当日起至乙方归还垫资款或被扣划工程款时止。”“乙方承诺，甲方所有因乙方委托而签订的各类合同的经济责任和利益均由乙方承担，无论何种原因造成的违约均由乙方承担所有责任（包括经济违约处罚等），此类合同以甲方名义代付款项，视同甲方支付给乙方的工程款。”
按照协议的约定，CX公司出资质，成某出人、出钱、并实施工程建设，除支付给CX公司工程款2%的管理费和相关人员费用支出外，成某对该工程项目独立核算、自负盈亏，所有相关权利义务均由成某承担，与CX公司并无实质关联。
（三）CX公司实际认可这种挂靠合作关系
第一，2017年成某在MG中医院二期工程建设开始后，因自有资金不足，请求CX公司老总许某安排人来做，但被许某拒绝。如果成某属于CX公司员工，根本就不可能存在成某因缺乏资金而请求CX公司介入的问题，更不存在许某拒绝的问题。
第二，CX公司提供给成某签署的《农民工工资及劳务用工承诺书》模板中明确指出：“鉴于我（指成某）与贵公司联营协作的MG市中医院二期工程项目......”。联营协作其实就是挂靠合作。由此可见，CX公司对该公司与成某在MG市中医院二期工程项目上实属挂靠合作关系是明确认可的。
第三，成某个人与CX公司并无职务上的关系。成某在竞标MG中医院二期项目之前，与CX公司并无任何关联，2016年5月份成某得知MG市中医院二期工程招标，遂通过中间人购买了CX公司的建筑资质投标。中标后，成某才与CX公司联系，请求合作。尽管成某在2017年4月份被CX公司任命为项目现场负责人，但除一份项目负责人任命文件外，CX公司不给成某发工资，也不给成某交社保，更不考核成某的工作业绩。成某与CX公司并无实质上的人事、劳动关系。CX公司副总高某证实，任命成某MG中医院二期项目现场负责人，是因为项目甲方即MG市中医院要求CX公司项目经理到场负责，CX公司为应付甲方MG市中医院的要求，才按照成某提供的人员名单和职务，以CX公司名义出具任命文件。可见，成某被任命为项目现场负责人，是项目施工过程中双方应付甲方要求，形式上的需要。
五、成某并未利用职务上的便利侵占CX公司垫付的工程款
刑法理论的通说与司法实践均认为，利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。但这里的“管理”“经营”“经手”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配和控制；或者说，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财务的权力、职权，而不是利用工作机会。而且著名刑法专家张明楷教授也认为：“只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，亦即，只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法占为己有的，才可成立职务侵占罪。刑法第271条所规定的‘利用职务上的便利’，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或者业务）所占有的本单位财物。”
成某作为CX公司任命的MG中医院二期工程项目名义上的负责人，管理的是项目部的资产，并未主管、管理、经营、经手CX公司的财产，而且CX公司拨付工程款的权力，完全在于CX公司，成某作为一个项目负责人并无拨付资金的权力。因此，成某作为二期工程项目部形式的负责人，基于与CX公司的挂靠关系，根本无法管理、经营、经手CX公司的财产，与CX公司支付工程款没有刑法上的直接因果关系。
六、起诉书指控成某职务侵占1220万元事实不清、证据不足
刑诉法第55条明确规定，“证据确实、充分，应当符合一下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证叔叔；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”起诉书指控成某非法侵占CX公司垫付工程款1220万元，但现有证据充分证明其中200万元已经用于支付南京JY新材料公司商砼材料款；2017年3月份支付给LQSM公司的300万元中有50万是给LQSM公司的预付水泥款；周某银行卡交易明细证明其中296万余元用于支付MG中医院工程项目各项材料及人工开支（详见附件：“周某银行卡转账记录统计表”）。成某供述其余部分用于工程开支以及支付前期在工程项目上的借款和利息，但侦查机关因疫情原因并未对此进行调查核实（参见2019年11月7日《补充侦查报告书》），按照存疑有利于被告人的原则，指控成某犯职务侵占罪因证据不足而不能成立。
此外，MG中医院拨付的工程进度款是转账到CX公司账户，按照《项目管理协议书》的约定，MG中医院拨付的工程款除去相关管理费用外，应属于成某所有。辩护人根据CX公司提供的MG中医院转账记录和MG中医院工程款支付申请表，统计出MG中医院在成某承建期间拨付工程款合计22373000元，由于拨付的工程款与CX公司账户内资金混同，导致无法认定哪一笔资金系CX公司自身资金受托支付。根据《MG中医院项目工程款明细》和《成某借款支出明细》，2017年7月7日，MG中医院拨付工程款1415万元，2017年7月26日，CX公司受委托支付100万元至李某某账户，不能排除该笔款项系来源于MG中医院拨付工程款。
起诉书指控成某将CX公司受托支付的工程款1220万元挪作他用，但按照公诉机关提供的证据，成某在MG中医院二期工程项目实际工程量价款应为45555778.2元 （因公诉机关未能全部调取MG中医院工程款转账记录，实际上可能远远不止），CX公司受托支付资金为5150万元，其中差额只有594万余元，而这594万元中，有200万元已经支付JY新材料公司，296万余元通过周某银行卡支付工程相关支出，指控成某侵占CX公司1220万元事实不清、证据不足。
七、现有类案均认为不构成职务侵占罪
辩护人通过最高法院裁判文书网查询类似案件，发现陕西省西安市长安区法院（2016）陕0116刑初第310号董某某侵占案判决书，认定被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定，判决董某某无罪；
广东省惠州市中院(2016)粤13刑终600号全小东、周雄职务侵占案判决书，认定“既不能认定上诉人全小东是安徽建工集团有限公司或者安徽建工第四工程有限公司的员工，也不能认定其套取的款项系两家公司财物，上诉人全小东的行为以及原审被告人周雄、欧姜帮助全小东套取钢材款的行为并不符合我国刑法第271条关于职务侵占罪（“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大”）的犯罪构成要件，原公诉机关指控原审被告人全小东、周雄、欧姜犯职务侵占罪的证据不足，指控的罪名不能成立。”依法改判上诉人全小东和原审被告周雄、欧姜无罪。
浙江省杭州市中院（2015）浙杭刑终字第63号王某甲职务侵占案，认定“上诉人王某甲辩解部分未支付民工工资款项用于归还借款，这些借款就是用于工程的垫资，因不排除上诉人王某甲在施工过程中有垫资情况，如若该辩解系事实，则不能认定上诉人王某甲将从圣豪公司、中利公司处收到的资金占为己有，现有证据尚不能排除其辩解的真实性。综上，认定上诉人王某甲本案行为构成职务侵占罪的证据不充足。”撤销了一审法院对王某甲职务侵占罪的有罪判决。
最高院院长周强在全国民商事审判会议上指出，“要依法平等保护、平等对待各类市场交易主体，严格区分经济纠纷与刑事犯罪，牢固树立谦抑、审慎、善意理念，坚决避免因采取措施不当影响企业正常生产经营活动，严防侵害企业合法权益行为，让企业家专心创业、放心投资、安心经营。”MG中医院二期项目实属挂靠CX公司而由成某个人完全支配的工程项目，成某并非CX公司员工，CX公司垫付的工程款实质上属于该公司对成某个人的借款，现有证据完全证实成某没有实施起诉书指控的职务侵占行为。成某虚列工程支出项目委托CX公司垫付资金，确实存在一定的程序瑕疵，但程序瑕疵不能掩盖工程款实际用于项目支出的合理怀疑。因此，成某在与CX公司合作承建MG中医院二期项目过程中的债权债务纠纷是一种民间经济纠纷，完全可以通过民事诉讼的途径解决。
公权力机关不应成为民间借贷要债的工具。从2019年6月份至今，被告人成某已因此案被无辜羁押18个月之久，公安机关对成某进行刑事立案，属于典型的以刑事手段插手经济纠纷的行为。2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指出，“公平正义是司法的灵魂和使命。要深化司法责任制综合配套改革，加强司法制约监督，健全社会公平正义法治保障制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”恳请合议庭严格依据事实和法律，宣告成某无罪，让成某恢复自由，回归社会与家庭。
辩护人：张世金 律师
2020年12月21日
附件：
1、周某银行卡转账记录统计表；
2、成某承建MG中医院二期项目工程量统计。
三、本案的辩护效果——判决书节选
案号：（2020）陕0802刑初429号
本院认为，本案的争议焦点为被告人成某的行为是否构成职务侵占罪的问题，综合全案证据分析如下：第一、成某是否符合职务侵占罪的主体要件，即能否认定成某是CX公司工作人员的问题。根据被告人成某与CX公司有限公司签订项目管理协议书，按照工程结算总造价的2%支付该公司管理费用，并在协议书中明确约定“由于乙方的原因，严重造成甲方不能按主合同条款履约的或其他甲方认为导致合同履约无法得到保证的情况，甲方有权解除合同并同时安排其他单位完成”，成某借CX公司资质的挂靠行为，系民事法律关系中的合同关系，同时案发后，CX公司均没能提供证据证明成某与CX公司之间形成劳动合同关系，故被告人成某并非该公司的员工。第二、成某是否能够利用职务便利控制使用工程款，按照合同约定，工程款的支付按甲方财务会计要求办理，业主所支付的工程款，必须划入甲方指定的开户银行和账号，资金运营严格执行甲方财务管理制度，专款专用不得挪用，即CX公司对工程款享有绝对的控制权和支配权，成某委托CX公司支付，CX公司超出工程款支付进度进行垫资亦是因为对工程款的控制权，且成某在委托支付后均会给CX公司出具借条，双方之间系明显的借贷法律关系，其虽然用伪造支付委托书等手段从CX公司套取工程款，但涉案工程本就由成某负责施工，CX公司从中收取管理费，因工程截止案发尚未结算，不排除成某对CX公司享有债权请求权的权利。第三、关于非法占有目的的认定问题。成某并无非法占有的目的，其虽然消失了一段时间，但与外界取得联系后立即与CX公司联系，承诺偿还欠款，截止案发虽未偿还完毕，但再无潜逃等行为，且CX公司能够完全掌控MG中医院的工程款，MG市中医院所拨付的工程款，都是打入CX公司的银行账户后，成某通过委托支付，由CX公司支付给第三方，不足部分由CX公司垫资，成某为项目建设向CX公司申请垫资，也是建立在项目工程款最终都会打到CX公司账户，即垫资款最终都会用MG中医院二期工程项目的工程款归还。CX公司对经手的涉及该工程的工程款，除对其中极少部分费用(包括2%的管理费及成某应当支付的其他税费)享有权利外，余款最终均是应当依照协议约定的支付方式支付给成某，即应当计作成某预期利益。此部分款项不能认定系CX公司的自有资金。项目管理协议书已明确了成某的权利“自主经营、自负盈亏”，该工程最终经决算即使存在亏损，其法律后果亦由成某承担。本案中成某在工程未决算、未付清包括工人工资等应付款项前采用了虚假手段套取工程款用于个人使用的行为虽客观存在，但现有证据不能证实其对套取的工程款主观上具有非法占有目的，按照合同约定成某未按约定擅自挪用工程款，CX公司可依照相关法律追究其违约责任。
如上几点所述，被告人成某的行为不构成职务侵占罪，公诉机关的指控不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：被告人成某无罪。
第三部分 案件总结：职务侵占罪的教义学分析
关于职务侵占罪，我国《刑法》第二百七十一条第一款对此有明确规定，原条文：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而《刑法修正案（十一）》将刑法第二百七十一条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
《刑法修正案（十一）》关于职务侵占罪的修改呈现在三个方面，一是犯罪主体的修改，由“公司、企业或者其他单位的人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”；二是法定刑的修改，由两个法定刑档次修改为三个法定刑档次，即数额较大（三年以下有期徒刑或者拘役）、数额巨大（处三年以上十年以下有期徒刑）、数额特别巨大（十年以上有期徒刑或者无期徒刑）；三是附加刑的修改，增设罚金刑，删除没收财产。
无论如何修改，从罪状上看，职务侵占罪的核心要件体现在三个方面，一是犯罪主体工作人员的认定；二是利用职务上的便利的认定；三是非法占有目的的认定。
一、职务犯罪的犯罪主体认定
我国《刑法》第二百七十一条对此有明确规定，《刑法修正案（十一）》将犯罪主体的表述由“公司、企业或者其他单位的人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。而我们知道《刑法》第二百七十二条是关于挪用资金罪的规定，犯罪主体表述为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，历次刑法修正案均没有对挪用资金罪的犯罪主体作出任何修改。而此次《刑法修正案（十一）》将职务侵占罪的主体要件由“人员”改为“工作人员”，恰好与挪用资金罪的主体要件一致，其立法目的何如？到底是限缩犯罪主体的范围，抑或是实现罪名、法律条文之间的逻辑自洽？目前为止尚未有任何官方性的司法解释、规范性文件予释明，笔者也不在此揣测。
然而从刑事辩护的角度看，作为职业辩护人，应当积极利用《刑法修正案十一》关于职务犯罪主体要件的修改规定，毕竟在“人员”的前面加上了“工作”的限定，从字面解释看，工作人员的范围肯定小于人员的范围。结合在办案件，从实质出罪的角度进行辩护。为此，最高人民法院《刑事审判参考》第516号指导案例刘宏职务侵占案，裁判理由就指出：“……刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。”
二、利用职务上的便利的认定
我国刑法学界通说认为，从职务侵占罪的立法沿革来看，职务侵占罪系从贪污罪分化而出，参照对贪污罪中“利用职务上的便利”的理解，将该罪中“利用职务上的便利”界定为“主管、经手、管理单位财物的便利条件”。然而，也有学者认为职务侵占罪规定在我国刑法第五章侵犯财产罪中，与第八章贪污贿赂罪不可同日而语，两罪中的“利用职务上的便利”具有不同含义。
即便如此，司法实践已经采纳刑法理论的通说裁判案件，并形成相关的指导案例。例如，最高人民法院《刑事审判参考》第235号指导案例于庆伟职务侵占案，裁判要旨指出：认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工、合同工还是临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。利用主管、管理或者经手本单位财物的便利，都属于刑法第271条第一款规定的“利用职务上的便利”。最高人民法院《刑事审判参考》第452号贺豫松职务侵占案，裁判理由进一步指出：职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。
因此，将职务侵占罪中“利用职务上的便利”界定为“利用主管、管理、经手单位财物的便利”，既有刑法通说的理论基础，又有司法实践指导案例的裁判支撑，值得作为辩护意见的论点和论据。
三、非法占有目的的认定
众所周知，非法占有目的往往是财产型犯罪不成文的构成要件要素，职务侵占罪的主观构成要件就是非法占有目的。何为非法占有目的？刑法学理论观点众说纷纭，刑法条文、司法解释以及规范性文件均没有对此作出明确规定，而司法实践中如何认定，是当前亟需解决的实务问题。
最高人民法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：
1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。
2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
3.行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
最高人民法院2011年1月4日施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了非法占有目的认定的八种情形。
以上会议纪要、司法解释虽然系针对金融诈骗犯罪、挪用公款罪、贪污罪、集资诈骗罪，但是运用历史解释和体系解释的方法，可以看出司法实践在认定财产型犯罪的非法占有目的时予以参照。而回归到本案，在认定成某是否具有非法占有目的，关键在于判断其是否“明知没有归还能力而大量骗取资金”，而客观上有无归还能力，主观上是否明知，是本案审查的重点。
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综上所述，著名刑法学家、清华大学法学院教授周光权2021年7月28日在《法治日报》发表的文章《挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪》与辩护人的无罪辩护意见以及本案一审法院的判决说理不谋而合，周光权教授认为：“在工程建设领域，承接工程的人和实际施工的人不一致的情形并不鲜见，由此导致因挂靠、转包所形成的各种纠纷频繁出现。
在民事审判中，为确定主体的民事权利及应承担的义务，对于挂靠和转包尽可能作出明确区分，大致从实际施工者（挂靠人）有无参与投标、合同订立等活动加以判断。在挂靠的场合，挂靠者（实际施工人）借用其他企业的资质承包工程，其通常还会参与投标、合同订立等事务，甚至直接以被挂靠人的名义出现。转包，则是指建筑企业承接工程后将其再发包给实际施工人，后者一般不参与招投标活动及订立承包合同等过程。从刑事领域看，无论是转包还是挂靠，其实质大致相同，即承包单位将其承接的工程“暗中”给他人施工（因此，在刑事上区分清楚挂靠或转包的意义极其有限）。
在刑法上成为问题的是，因无资质而挂靠大型建筑公司或者接受转包的工程后，由于大量资金要从名义上的总承包人那里支出，实际施工人在与总承包人的合作过程中，有时会发生利益分配、资金结算、施工责任分担等方面的纠纷，实际施工人从总承包人那里取得相关款项，或者不规范使用工程项目资金的某些行为，就有可能被指控为职务侵占罪或挪用资金罪。因此，厘清工程挂靠、转包过程中的民事纠纷与财产犯罪的界限，具有现实意义。……由此看来，在工程转包、挂靠的场合，总承包人与转包人、挂靠者之间的纠纷，还是应当在民事领域予以解决，不宜轻易认定实际施工人构成财产犯罪。”
