【关键词】安徽省检察院典型案例，关联案件，计算机软件，著作权

【承办律师】

黄奥，安徽金亚太律师事务所党总支书记、安徽金亚太律师事务所主任、一级合伙人

高正纲，安徽金亚太律师事务所一级合伙人、亚太刑事司法研究所副所长

曹富乐，安徽金亚太律师事务所刑事部主任，一级合伙人，安徽省律师协会刑事专业委员会委员

周孟雨，前安徽金亚太律师事务所专职律师，现全日制研究生在读

【司法机关】

公诉机关：安徽省C市人民检察院

审判机关：安徽省C市中级人民法院

【官方报道】

【案情简介】

《案件人物、行为关系图》

（备注：乙公司为GX公司）

袁某某为甲科技有限公司法人代表，沙某某为GX公司股东，陈某某为甲科技有限公司员工；某某辉为GX公司法人代表，张某某为GX公司员工，某某辉为GX公司、甲科技有限公司实际经营人，检察机关指控某某辉及袁某某、沙某某合意采取为顾客非法解密芯片程序、复制芯片等方式为公司牟取利益。

检察机关指控：2018年2月份，程某某（已判决缓刑）、王某（已判决缓刑）到北京市某大厦某柜台找到陈某某并支付给陈某某12000元作为破解成都丙技术有限公司芯片程序以及修改其中程序参数的费用，陈某某明知程某某交由其解密的芯片无著作权人授权，仍将该业务交给某某辉，某某辉安排GX公司员工张某某将程序破解，并将解密后的芯片程序植入程某某提供的空白芯片内，张某某明知该芯片无著作权人授权，帮助实施解密、复制芯片程序等事宜，经鉴定，成都丙技术有限公司拥有著作权的数控系统芯片程序与程某某、王某复制的无著作权的数控系统芯片程序相似度为96.66%；经查，自2018 年2月至2020年6月期间，甲科技有限公司、GX公司复制成都丙技术有限公司拥有著作权的芯片共计2511块，从中非法获利25010元。

【辩护经过】

1．2020年10月，民营企业家沙某某、袁某某、某某辉因涉嫌侵犯著作权一案被安徽警方采取强制措施，安徽金亚太律师事务所接受沙某某等人的委托，指派黄奥律师担任沙某某辩护人，指派周孟雨律师担任袁某某辩护人，指派高正纲律师担任GX公司的辩护人，指派曹富乐律师担任某某辉辩护人。经辩护，沙某某、袁某某被公安机关取保候审，某某辉被不批准逮捕。

2．2020年11月，侦查机关以某某辉、沙某某、袁某某、陈某某、张某某为犯罪嫌疑人，涉案侵犯著作权芯片共计3232块移送审查起诉。

3．2020年11月24日，辩护人详细阅卷，制作《阅卷笔录》、《案件人物、行为关系图》、《数控系统构成图》，经反复分析、团队论证后，出具《对沙某某不起诉的法律意见书》、《对袁某某不起诉的法律意见书》。

4．2021年1月12日，辩护人多次约见承办检察官，分层次地提出对沙某某、袁某某法定不起诉、酌定不起诉的法律意见。针对《起诉意见书》“查明”的“本案共复制了3232块芯片”，提交《（专项审计报告）审查意见》，阐明该《审计报告》错误，3232块芯片中有1204片为重复计算或根据金额推定，应予以扣除，本案不属于侵犯著作权罪的情节特别严重情形。

此外，提出本案系单位犯罪，涉案两家公司有三大业务，沙某某、袁某某并非该公司或该业务直接负责的主管人员或直接责任人员，不需要追究其刑事责任。并结合沙某某、袁某某作为民营企业家，又服务高校，助推高校学风建设，投身公益事业等事实情况，结合“慎诉”司法理念，让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的司法目标等来恳请对沙某某、袁某某作不起诉处理。

5．2021年1月13日，案件退回补充侦查。2021年2月20日，辩护人查阅补充侦查卷，对争议焦点之一“涉案的复制芯片数量”，经补充侦查查明系2511块。案件辩护取得初步成果。

6．2021年2月26日，辩护人联系被害单位成都丙公司，通过真诚沟通，获取被害单位谅解，被害单位出具《谅解书》，并递交给承办检察官。

7．2021年3月初，检察官全面采纳辩护意见，决定对沙某某、袁某某不起诉。

8．2021年3月12日，案件以公司单位犯罪起诉至C市中级人民法院。

9．2021年5月13日，高正纲、曹富乐律师出庭，继续为GX公司和其法定代表人某某辉作无罪辩护。

10．2021年5月31日，C市中级人民法院一审宣判，判处GX公司犯侵犯著作权罪，罚金人民币五万；判处某某辉犯侵犯著作权罪，有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三万。

【律师寄语】

黄奥：专业辩护，让优秀的民营企业家轻装前行

高正纲：我难以忘怀的，从来不是成功的案例，而是略有遗憾的辩护

曹富乐：缓刑可能不是最好的结果，但我已全力以赴

周孟雨：不起诉，也是对企业家的一种保护

【辩护意见节选】

仅被“借名”的公司不可能构成单位犯罪

——GX公司涉嫌侵犯著作权一案辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

辩护人尊重GX公司认罪认罚的意愿，根据《刑诉法》以及两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》，辩护人享有独立的辩护权。

经阅卷、发问、质证，辩护人认为GX公司（以下简称GX公司）与甲科技有限公司（以下简称甲公司）均为某某辉实际经营，起诉书指控为程某某、王某公司提供芯片解密程序、复制芯片的具体实施者是甲公司，非法所得也归于甲公司，GX公司在本案中只是被借名，不构成单位犯罪；即使够罪，因情节轻微，且具有多项从轻情节，可免于刑事处罚。具体意见如下：

一、关于本案的芯片数量问题

感谢公诉人在审查起诉阶段认真负责，客观且及时的纠正了专项审计报告中关于芯片数量审计的错误，但辩护人认为，2511片的指控数量仍不准确，建议合议庭综合全案证据予以认定。

（一）1、2、3、4号芯片是否都侵犯著作权存疑

首先，陈某某、程某某、王某等人的供述虽然前后不一，相互之间也存在一定的矛盾，但有一点事实是完全一致的，即程某某让陈某某读取和复制的芯片有4种类型，即3个数控系统(分别为二轴、三轴和四轴)，以及1个内存程序（程某某在补查时供述为电源程序）。

其次，根据被害人XKR公司的报案材料，其报案所称被侵犯著作权的系统一直都只有990系列的二轴、三轴、四轴车床和铣床系统，不包括内存系统或者电源系统。同时，起诉书指控本案涉嫌侵犯著作权的也只是数控系统，没有涉及内存系统或者电源系统。

再次，根据司法鉴定意见，在鉴定机构对被告人生产的数控系统主板芯片的写入程序与被害人拥有著作权的芯片写入程序是否具有实质同一性时，送检材料只有3种型号，编码分别为：2020-c139-检查1、2020-c139-检查2、2020-c139-检查3，名称都是三星k9f2g08u0c芯片，数量各1份，其与本案中的1、2、3、4号是否具有一致性，分别对应其中的哪几款，存疑。

最后，本案的推定存在较多问题，鉴定所采用的样本与被害人拥有著作权的芯片的同一性存疑，程某某所提供的软件原本与陈某某的qq邮箱编码的同一性存疑，陈某某的qq邮箱编码与公安机关送检材料的同一性存疑，送检材料与涉案的1、2、3、4号芯片的同一性亦存疑。

基于以上理由，辩护人认为，本案中涉案的1、2、3、4号芯片是否都侵犯著作权这一事实存疑，鉴定意见亦存在严重问题，应当按照存疑有理由被告的原则进行司法推定，从犯罪数量中剔除1、2、3、4号中数量最多的一款。

（二）1、2、3、4号总数量应为2028片，而非2511片

1.2018年6月13日的100片，虽然支付金额为400元，但聊天记录显示为96片，其中，4号26片、3号70片，应当按照96片认定，而非100片。

2.2020年3月2日有两次记录系重复，只有3月3日一次付款记录，只应当计算一次，之所以重复，原因在于程某某第一次下单时说错型号（2个4号），虽然付款为400，但下单数量明确为96片，其中，4号16片、3号30片、2号40片、1号10片，应当按照96片认定，而非100片。

3.2018年4月8日的100片，没有标注该笔费用的性质，也没有程某某的订购芯片具体信息，100的数量系推定，不符合交易习惯。虽然陈某某和程某某在补充侦查时陈述是复制程芯片的钱，但均用的是猜测性陈述，“可能是他在给我转账之前通过电话跟我联系过，已说明需要多少芯片。”不能做为定罪的依据。

4.2018年4月28日的375片，没有标注费用的性质，也没有程某某的订购芯片具体信息，375的数量系推定，结合2018年6月9日和6月13日的转账记录（标注余款1500和芯片400，聊天记录：二台设备程序已经搞好）和双方交易习惯，1500元的转账肯定不是订购芯片的金额。虽然陈某某和程某某在补充侦查时陈述是复制程芯片的钱，但均用的是不确定性陈述，“因为时间比较久，至于为什么没有在聊天记录中显示出来每种芯片的具体数量我就不清楚了。”不能做为定罪的依据。

此外，程某某在2020年9月15日的讯问笔录（侦查卷，第167页）中供述：“明确从GX公司陈某某处购买了大概2000片左右的芯片。”王某在2020年7月1日的讯问笔录（侦查卷，第179页）中供述：“你购买了多少片写有数控系统程序的芯片？我总共买了有2500片左右写有数控系统程序的芯片，其中有少量坏的，还有一小部分我留着维修用，所以我们厂大概真正用于生产成品对外销售的也就在2000片左右。”

此二人的供述与微信聊天记录、微信转账记录显示的数量基本一致。

因此，辩护人认为，本案复制芯片的数量应当为2028片，而非起诉书指控的2511片。

二、关于本案司法鉴定的问题

关于鉴定意见的三性和证明目的均有异议。

就真实性而言，结合公安机关的送检视频，只能证明送检检材系从公安机关库房中提取，但是否是从程某某处扣押，是否移送原始存储介质存疑。鉴定所采用的样本与被害人拥有著作权的芯片的同一性存疑。

就合法性而言，第一，鉴定聘请书载明，2020年7月25日前将鉴定情况和意见书面送交我局。鉴定意见的出具时间为2020年7月27日，超期。第二，鉴定意见只通知了程某某、王某和XKR公司，没有依法通知本案的所有被告人，剥夺了被告人提出补充鉴定或者申请重新鉴定的权利。第三，收集、提取电子数据应当由二名以上侦查人员进行，应当附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章，且应当注明清楚电子数据的类别、文件格式等，本案并没有3种送检材料的的相关收集、提取电子数据的相关材料。第四，根据鉴定意见中所引用的鉴定方法《软件相似性检验技术方法》第7部分关于“检验结果”的规定，鉴定意见“应当列出检材与样本的相似比例，并对存在相同或相似的部分进行说明”，同时，“如检材与样本中存在软件署名、开发者的姓名、单位、费程序段、独特的代码序列等相同，需在结果中单独列出。”本鉴定意见结论没有相关内容，不合法。

就关联性而言，第一，委托鉴定的内容为：被告人生产的数控系统主板芯片内写入的程序与受害人拥有著作权的写入数控程序主板芯片的程序是否具有实质的同一性，鉴定意见的结论只有相似比，没有明确是否具有实质的同一性。结论不明确。第二，送检材料只有3种型号，编码分别为：2020-c139-检查1、2020-c139-检查2、2020-c139-检查3，名称都是三星k9f2g08u0c芯片，数量各1份，2020-c139-检查1、2020-c139-检查2的相似比数值完全一样，两者是否是同一个芯片，存疑。电子数据是否具有完整性，存疑。送检材料的3种型号与本案中的1、2、3、4号是否具有同一性，分别对应其中的哪几款，存疑。

因此，该鉴定结论并不能证明被告人生产的数控系统主板芯片内写入的程序与受害人拥有著作权的写入数控程序主板芯片的程序具有实质的同一性，更不能证明本案中的1、2、3、4号均存在侵犯著作权的事实。

三、GX公司不构成单位犯罪

（一）准确认定单位犯罪，名义和利益归属缺一不可

我国《刑法》总则对单位犯罪做了原则性的规定，总则与分则均没有作出具体的解释，但我国规范性法律文件中有对其他罪名的单位犯罪作出了具体规定，故，可参照相关文件对本罪的单位犯罪进行体系解释，将单位犯罪构成要件可归纳为：（1）公司合法成立、正常经营；（2）犯罪行为是公司的意志；（3）犯罪行为是为公司谋取非法利益。

根据（人民司法2009.6.057）典型案例【案号】一审：（2008）甬仑刑初字第523号 、二审：（2008）甬刑终字第485号【裁判要旨】同时具备以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有、使用这两个构成要件，才能认定为单位犯罪。 

本案中，陈某某的行为只是借名GX公司承揽业务，也没有实际为GX公司谋取非法利益。

（二）芯片解密、烧录业务名义上属于GX公司，实际上由甲公司开展、负责，涉案犯罪行为是甲公司的行为

本案芯片解密、烧录业务名义上属于GX公司，但是决定开展、负责该业务的人是某某辉，为该业务提供解密、烧录具体技术支持的人是张某某，邮寄样品的是甲公司的王某，提供收发烧录所用芯片等其它帮助的人均在甲公司。因此，该项业务实际上属于甲公司，涉案犯罪行为是甲公司的行为。

这一点，在案的补充侦查报告书也予以载明：1、经讯问某某辉、陈某某等人，查明陈某某是以GX公司的名义为程某某提供芯片解密、复制等服务，但该业务实际由甲公司完成，最终收益也为甲公司的负责人某某辉收取，其非法所得都用于甲公司的日常开支及其正规业务的资金流转，据某某辉及陈某某供述，陈某某收取程某某使用微信支付的非法所得后，都是通过银行卡提现的方式将非法所得转交给某某辉，交易方式为现金，某某辉对此项非法所得未使用账本记录。

同时，起诉书中也予以载明：陈某某将该业务交给被告人某某辉，某某辉安排甲公司员工被告人周某某将芯片解密并植入程某某提供的空白芯片内进行复制，周某某明知该芯片无著作权人授权，帮助实施解密、复制芯片程序等。

综上，本案指控的犯罪行为是由甲公司实施，非法所得也归于甲公司，GX公司只是被借名。

四、即便GX公司构成犯罪，因情节轻微，可免于刑事处罚

本案GX公司没有为解密、烧录芯片业务提供物理上的技术支持与帮助，只是被借名，由甲公司实际承揽业务，其借名的行为不能对本案犯罪行为的发生起决定的作用，故对GX公司的行为可依法认定为情节显著轻微、危害不大，可以对其免于刑事处罚。

客观上，本案中，某某辉公司的非法获利金额只有25010元，复制品数量为2028片（具体同某某辉辩护人的意见，在此不再赘述），情节轻微，且解密、烧录业务在涉案公司业务中所占比重极低，GX公司主要业务是承接高校科研业务、服务数十家高校，而GX公司对整个犯罪过程起到的作用微乎其微。

主观上，本案各被告人主观恶性很小，正如某某辉在第一次讯问笔录所陈述的，“问:你为他人解密芯片程序是否核实客户信息,查验著作权证,获取合法的授权?答:没有,因为我们这行业都是这么干的……心想大家都这么干,不会出什么事,还有利润可赚,于是就帮客户解密了”，且GX公司一直以来都是专注技术、科研开发、服务高校，并非积极追求侵犯他人著作权的危害结果，案发后，GX公司也认罪认罚，及时将全部非法所得上缴公安机关，并取得被害单位XKR公司的书面谅解。

根据《刑法》第三十七条的规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；（二）取得权利人谅解的；（三）具有悔罪表现的；（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的”，恳请贵院对GX公司免于刑事处罚。

五、在袁某某、沙某某不起诉的情况下，不需要再追究GX公司的刑事责任

根据《刑法》第三十一条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“２．单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”，单位犯罪中，只需要处罚单位实施的犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，直接负责的主管人员并不一定是法定代表人，是对具体犯罪起决定性作用的人员。

本案中GX公司与甲公司两家公司有三大业务（如张某某、王某陈述）：1.编程器、设备器的代理与解密、烧录芯片；2.高校的教学仪器的销售；3.研发生产学校的教学仪器。

其中解密、烧录芯片业务名义上属于GX公司，实际上是甲公司在经营。三大业务负责人分别是某某辉、沙某某、袁某某，三人分工负责，各自为政。而袁某某基本都在T市，肩负公司开发任务，专注教学仪器的技术和研发，对解密、烧录芯片业务不能起到指挥、决定性的作用，并非该项业务的主管人员。沙某某本人陈述，其在2013年至2019年1月，同时在S市成立某某电子科技有限公司开展服务于学校的项目、业务。2019年5月开始因身体状况欠佳，多次住院治疗，其工作、生活重心均不在解密、烧录芯片业务上，没有起到指挥、决定性的作用，并非该项业务的主管人员。

引用卷宗的询（讯）问笔录（略）

综上，公诉机关在审查起诉阶段，依法对袁某某、沙某B不起诉，在单位犯罪中，已经依法对直接负责的主管人员不起诉的情况下，再继续追究单位罚金没有必要。

六、金额之辩

本案涉案的金额，分为两个方面，一个是解密的费用12000元，一个是刻录芯片的费用是8194元（2028片）。其中解密的费用，不能认定为侵犯著作权涉及的数额，而刻录芯片的金额，也不能认定为违法所得，刻录芯片本身是有成本的，如电费、人工、租金等，本案还有快递费没有扣除。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

再根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款 罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

七、量刑情节之辩

GX公司具有认罪认罚、全部退赃（袁某某、沙某某共退缴36380元，高于指控金额，可以折抵罚金）、从犯（相较于程某某、王某，GX公司起到的是辅助作用）多项从轻、减轻处罚情节。

八、社会效果之辩

对GX公司免于刑事处罚，体现了慎诉司法理念，切实贯彻让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的司法目标。

当前维护民营企业家的合法权益是一项政治任务，特别是在后疫情时期，服务保障“六稳”“六保”的背景下，让民营企业“活下来”“留下来”“好起来”是司法机关的责任和使命。

GX公司成立于2004年，是一家良好运营17年的企业，位于某某市某某区，拥有员工十几人，是研发、销售及服务一体化的高新技术企业，主要承接高校科研业务，服务某某工业大学、某某邮电大学、某某师范大学等数十家高校，公司曾举办数十次大型活动且获得一系列荣誉，对高校人才的培养发挥了重大作用。案件发生后，该公司仍然在承担着各种高校公益活动，近日GX公司大力支持下的某某印刷学院信息工程学院第四届革新杯智能电子设计大赛圆满落幕，极大提高了参赛学生的实践能力和创新意识，助推学风建设。如免于追究GX公司的刑事责任，对该公司而言将有更大动力研发高校教学仪器、积极投身高校公益活动，有效地保持企业经营的活力。

综上，辩护人坚持为GX公司做无罪辩护，若定罪，恳请合议庭枪口抬高一寸，落实相关司法政策，实现法律效果与社会效果的统一，对GX公司免于刑事处罚。

此致

C市中级人民法院                                                       

辩护人：高正纲 律师

安徽金亚太（长丰）律师事务所

二零二一年五月十三日