【承办律师】

高正纲，安徽金亚太律师事务所一级合伙人、亚太刑事司法研究所副所长

夏炀，安徽金亚太律师事务所合伙人、刑事部副主任

【审判机关】

一审：安徽省F市Y县人民法院

二审：安徽省F市中级人民法院

【案情简介】

2021年3月份，同案人郑某某（另案处理）与被告人郭某、徐某等人共同商议，购置赌博机用于开设网络赌场。在购置、测试赌博机成功后，郑某某等人与张某商定，将赌博机安装在张某位于颍上县垂岗乡的家中，并承诺给张某一定的利润分成。张某接受上述约定。同月，郑某某、徐某、张某等人将赌博机运抵张某位于某某县的家中并组装完毕。之后郑某某、徐某等人开始联系参赌人员，让其先扫描二维码，下载“某某玩家”手机APP，后通过手机直播的方式进行赌博。郑某某、徐某在上海遥控指挥整个赌场的运营等。张某接受郑某某等人指令，保证赌博机不断电、不断网等正常运转，调整赌博机的难易系数。被告人王某间或协助张某。2021年5月份，郑某某、郭某等人担心其行为被公安机关查获而暂停，并将赌博机拆散后存放在张某家中。

2021年5月某日，公安局依法扣押了上述11台赌博机及相关设备。该赌场持续时间至少40天，非法获利至少120000元。期间，郑某某通过微信、支付宝、银行卡转账等方式分配给郭某30000元、徐某25000元、张某王某60000元。

【辩护经过】

1、本案一审认定被告人郭某犯开设赌场罪（主犯），判处其有期徒刑5年6个月，罚金人民币3万5千元。郭某不服，提出上诉，并委托高正纲、夏炀律师，为其二审辩护。

2、高正纲、夏炀律师提交委托手续，向二审法院调取侦查卷、一审正卷后，经详细阅卷，认为本案一审认定郭某出资参与开设赌场并接受分红，事实不清、证据不足，且关键的主犯郑某某在本案一审时未到案，缺少郑某某的供述，结合会见情况，先后提交《调取证据申请书》、《二审开庭申请书》，多次当面、电话与二审审判长沟通。促使二审合议庭为查清事实，依法退查，并通知市检检察员阅卷。

3、经二审合议庭退查，调取到关键的郑某某供述及核心证人杨某、林某证言等新证据，高正纲、夏炀律师第一时间阅卷，并提交上述新证据的质证意见，再次建议二审开庭。

4、疫情的爆发，对刑事案件的审理及辩护都产生了影响。二审期间，F市突发疫情，法院所有线下工作被迫暂停，且经市检检察员阅卷后，认为一审事实清楚、证据充分、程序合法、量刑适当，本案二审准备做书面审理。

5、对于二审刑事案件来说，书面审理往往意味着维持原判。为促使二审书面审理也能切实保障上诉人权利，对一审错误判决予以纠正，高正纲、夏炀律师提交详细的二审辩护词、案例检索报告。

6、2022年5月30日，二审经书面审理，采纳辩护意见，撤销一审判决郭某有期徒刑5年6个月，罚金3万5千元，依法改判郭某犯开设赌场罪（从犯），有期徒刑4年，罚金人民币3万。郭某及其家属对高正纲、夏炀律师表示了感谢。

【律师寄语】

高正纲：专业辩护，让刑事二审大有可为

夏炀：为权利而斗争是律师的天职

【二审辩护意见】

尊敬的审判长、合议庭：

本案一审判决书认定郭某构成开设赌场罪，情节严重，郭某及辩护人均认为一审判决认定事实不清证据不足。二审阶段，辩护人申请调取本案关键人物郑某某的供述，二审法院依法调取了新的证据。经对新证据的质证结合一审证据情况，辩护人更加坚信本案证据证明郭某在郑某某等人开设赌场过程中没有任何参与行为，对开设赌场没有任何作用，依法不构成犯罪。退一步来说，即便认定郭某构成犯罪，也应当认定为从犯、自首，可减轻处罚。请求二审法院开庭审理并依法改判，具体意见如下：

一、一审错误认定郭某参与开设赌场，新证据证明郭某并未参与

《刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。开设赌场罪，一般是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。开设赌场，是指经营赌场。对赌场的组织与经营从流程上来看，包括以下几个部分：犯意的共谋、赌博机的购买、安装、赌博场所的提供、赌博机的日常管理、赌客的招揽以及赌资的兑换。二审出现的郑某某供述能够印证辩护人一审期间就证据情况提出的郭某未参与开设赌场行为的观点，且在其他细节方面能够与一审其他证据相互印证，具有高度的真实性。辩护人综合分析一审证据材料和二审出现的新证据认为，郭某没有参与赌场组织与经营中的任何一个环节。

（一）郭某没有与郑某某等人达成开设赌场合意

首先，郑某某供述中明确提到了其如何起意开设赌场。（郑某某第一次供述，二审补充证据）“2021年2-3月份，具体时间我记不清了，我那段时间后手头有点紧，想挣点钱，因为平时我没有固定的职业，喜欢打鱼，有时候打鱼的时候，还听其他一起打鱼的人讲过有一种网络的线上打鱼机，我们之前喜欢打鱼的这群人还有一个微信群，群里面有一个我平时称呼为：“老贾”在群里面发信息关于网络打鱼机的内容，我也想买一台自己来经营。”。一审证据也显示，开设赌场的犯意提起者是郑某某而非郭某。例如，郭某（第一次讯问笔录（证据卷1P5）供述：在2021年2月份,就是才过完年的时候,当时在上海,我见到郑某某,郑某某跟我讲:“他准备搞捕鱼机,问我弄不弄。”；张某（第一次询问笔录（证据卷1P26）供述：吃饭期间,郑某某讲“从外面带回来一台打机子,想在颍上找个地方干”；徐某（第二次讯问笔录（证据卷1 P56）供述：2021年年初(2-3月份)的时候,郑某某在微信上跟我了讲:他准备搞一个网络赌博打渔的APP,让我跟他一起来参与来合伙做这个事情。

其次，郭某没有与郑某某以及徐某之间达成一个明确的共同故意。郑某某在法院送达起诉书时明确表示“郭某和徐某没有参与”，在其供述中也没有提到和郭某有过任何共同开设赌场的意思联络。

（二）郭某没有参与赌博工具的购买及安装

本案中的赌博工具分为赌博机和“某某玩家”APP两部分，证据材料中各被告人、上诉人供述与郑某某的供述相互印证，可以证实赌博机和“某某玩家”APP都是郑某某负责联系提供。

第一、关于赌博机。张某（第一次询问笔录（证据卷1P26-27）供述放在其二楼卧室中的赌博机“是我朋友郑某某的。”并且详细供述了赌博机是郑某某运送过来和徐某一起安装的。郭某（第一次讯问笔录（证据卷1P6）供述“是郑某某买的,具体从哪里买的我不清楚,多少钱我不清楚。”徐某（第二次讯问笔录（证据卷1P56）供述：郑某某跟我讲网络打渔机不能放在他家里，如果出事了，对他家人有影响，他联系好了张某，把我跟他一起把打渔机设备放在张某家里面......这个猴子机器是郑某某联系直接发货到他家中了。

第二、关于“某某玩家”APP。在案没有任何客观证据证明该APP由谁开发、具有哪些功能，如何使用等。但现有证据能够证实该APP是郑某某的，郭某没有参与购买或者制作该APP。例如，郭某（第二次讯问笔录（证据卷1P13）供述“是郑某某租来的还是买来的我不清楚。”徐某（第二次讯问笔录（证据卷1P56）供述：郑某某给了我一个二维码，我扫码之后下载了一个名叫“某某玩家”的APP。

第三、郑某某的供述证实了郑某某自行联系赌博机卖家、微信转账购买赌博机、物流发货、经技术人员远程指导，先自行安装在上海出租房，后搬运至某地。（郑某某第一次讯问笔录，补充证据卷P5-6）“2021年2-3月份，...我平时称呼他老贾，跟他讲我想买几台网络打鱼机，让他帮忙联系。老贾就把一个微信号分享给我...我就联系上这个卖机器的商家，跟他确定购买机器，...我当时买了2台打鱼机，价格是20000元钱，这个价格包括主机价钱、网络技术价格、一起服务器租赁价格等，我通过微信转账直接转卖给卖家了。...我把钱转给对方之后，跟对方讲了收货方式，隔了3-5天左右，我买的这两台打鱼机就通过广东物流发货到上海，...卖家就把另外一个人的微信号推送给我，...他可以指导我怎么安装打鱼机，...安装调试完毕后。我和徐某联系人来到我的这个打鱼机来打鱼，经营了大约10天，...这边地方找好之后，...我跟徐某一起把机器带着就从上海回来了。”

（三）赌博场所不是郭某联系提供

本案放置赌博机的场地在张某家中，郑某某的供述与张某的供述能够相互印证，证实系郑某某联系张某并在某某县多个地区考察场地，最终确定在张某家中，全程郭某没有参与其中。如郑某某（第一次讯问笔录，补充证据卷）供述：我和徐某把设备安装到某某国际小区，...我就联系张某，...让他给我拿2万块钱，我再买两台机器，...这个赌场算他一份子，...张某又讲，实在不行，就把机器放他家二楼上面。我也就同意了，...我和徐某、张某我们把机器拉回到张某家中，...我跟张某、张某父亲，还有徐某，...把设备装到楼上，...我把某某国际小区的宽带签到张某家中，我又让张某重新办理一个宽带，调试完毕之后，我和徐某就走了。

张某（第一次询问笔录（证据卷1P26-27）供述：过了有个把星期的样子,郑某某电话联系我讲“你看看乡下有没有安全的地方放打鱼机子,在城里不安全”,我讲“我帮你找找看”,后来我带着郑某某去俺哥家去看看,郑某某讲“这不照,屋子小,放不下机子”,我又带郑某某去俺家看看,郑某某讲俺家也不合适。郑某某自己又去其他地方去找,也没有找到合适的地方，郑某某给我打电话问我“你那楼上小屋，天天有没有人去？”我讲“没有”郑某某讲“既然没有人去，就把你家二楼的小屋子的床搬开，机子放在那小屋子里”我就问“机子放在这会不会有事？”郑某某讲“就放个机子在这，有没有人来看，不会有事的，到时候算你个小份子。”

除了寻找和确定场地之外，证人刘某某和王某某的证言证明，有人承诺一个月给刘某某8000元，利用其身份证办理宽带业务，刘某某使用其身份证办理了宽带业务，并与3月3日将该宽带移机。王某某辨认出冒充刘某某亲戚一起办理业务的人就是郑某某。该证据也印证了郑某某关于最初将设备放在某某国际小区，之后把机器拉回到张某家中的说法。

（四）郭某没有参与赌博机的日常管理

据张某、王某供述，张某和王某负责提供场地并保证机器不断网不断电，与此同时，张某和王某还负责平时的设备调试。如郭某（第一次讯问笔录（证据卷1P6）供述：是郑某某,具体是通过手机还是电脑我不清楚,郑某某可以从操作设备的难易程度,以及其他参与赌博人员的充值以及提现。张某（第一次询问笔录（证据卷1P29）供述：只要打鱼机子通着电连着网就行了,机子下面有风扇散热,我在屋外面就能听到风扇是不是在转着,机子不需要人24小时看着,机子有问题,郑某某会打电话来的。平时调分,郑某某会打电话安排的,我在家就我自己调分,我不在家就安排我老婆操作,平时那间小屋子门都锁上,把（怕）别人知道了。张某（第一次讯问笔录（证据卷1P39）供述： 每次加键都是郑某某和徐某他们电话安排我们具体操作,郑某某安排的多一点,有时候徐某也安排我们。王某供述与张某供述相互印证，证明日常管理都是由郑某某和徐某联系张某及王某实施，郭某没有参与。

（五）赌客并非郭某招揽

关于赌客招揽的问题，郑某某供述主要是郑某某和徐某负责招揽赌客，郭某没有参与赌客招揽。郑某某（第三次讯问笔录，补充证据卷）供述：徐某是上海人，我跟徐某就是因为打鱼机赌博认识的，我知道他可以帮忙联系一帮子人来参与我开的这个赌场里面赌博，我和徐某把二维码分享在一个群里面，这个群也是一些喜欢玩打鱼机人的组建的，如果有人玩就扫描二维码下载一个名叫某某玩家的APP,来进行打鱼机赌博。

郑某某供述与郭某等人供述相互印证，郭某（第二次讯问笔录（证据卷1P16）供述：参赌人员“都是徐某和郑某某联系的,他们之前在上海那边也经常去赌博打鱼机,也认识喜欢打鱼的人,是他们拉来进行网络赌博的。”张某（第一次询问笔录（证据卷1P29）供述：郑某某他们会通过微信向一些微信群分享一些游戏二维码,玩家通过微信识别二维码进入赌博页面,玩家进入后可以通过手机观看打鱼机子的情况,打鱼机子连接的摄像头就是为了给玩家看打鱼机机子的实况的。徐某（第二次讯问笔录（证据卷1P57）供述：我跟郑某某之前在上海市崇明岛那边也喜欢打渔，期间也认识了一些喜欢打渔的人，我们之间还建立了一个群，我跟郑某某就把网络打渔的APP的二维码分享到群里面，跟他们讲这个网络打渔机是一个朋友开的，让他们捧捧场。综合各被告人供述可以证实，主要靠郑某某和徐某联系之前两人认识的赌客进行赌博，郭某不参与招揽赌客。

（六）郭某也不参与赌资兑换工作

开设赌场需要为赌客兑换赌资，各被告人对该部分供述同样能够相互印证，证实赌资兑换是郑某某独自负责，郭某并未参与。如郭某（第三次讯问笔录（证据卷1P16）供述：郑某某和徐某负责联系参与赌博的人员购买调试用于赌博的打鱼机设备,以及网络APP平台的资金转账提现。张某（第一次询问笔录（证据卷1P29）供述：玩家想要参与到打鱼赌博,就必须转钱给郑某某他们充值,郑某某他们通过后台给玩家调分,玩家就可以在手机操作押分赌博了玩家赢了也可以从郑某某他们那里提现。徐某（第二次讯问笔录（证据卷1P57）供述：郑某某算是总指挥，平时收钱，分钱都是他来操作的。

综上，结合二审期间调取的郑某某的供述，全案证据能够清晰反映，整个赌场的组织和经营六大环节过程中，完全没有郭某的身影，认定郭某共同犯罪证据不足。

二、全案证据不能证明郭某参与分成

一审认定参与分成的证据主要包括郭某的供述、徐某的供述、证人杨某的证言以及公安机关调取的银行流水。但因缺乏核心的郑某某的供述，从而导致证据无法形成闭环。二审调取的郑某某的供述，对相关转账进行了明确的说明，能够证实这些转账系购买虚拟币的资金，并非郭某参与开设赌场的分成。

（一）郑某某明确供述与郭某之间转账系购买虚拟币

二审期间调取的郑某某的供述，对每笔转账的性质进行了说明，所有转账行为均系购买虚拟币，与郭某对转账性质的供述相互印证。例如郑某某（第四次供述，补充证据卷）供述：问：2021年3月28日、3月30日，你分别转给郭某10000元、20000元钱是什么钱？答：我给他转的这个钱是让他买币的钱。问：2021年4月19日，和4月26日，你分别通过中国银行转给郭某20000元、25000元钱是什么钱？答：买币的钱。问：林某在2021年3月8日，3月14日、3月28号，分别转账给郭某30000、10000、10000元钱，这些钱是什么钱？答：是我让转给郭某，让他帮忙买币的钱。问：你让郭某给你买币，买了什么币？答：虚拟货币。

（二）各证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑

因郑某某与郭某之间转账频繁，且二人均供述郭某为郑某某购买虚拟币，客观证据无法排除双方之间转账系偿还债务以及购买虚拟币的可能。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对郭某账户中不能说明来源的资金认定为赌资的方式系法律适用错误的角度。具体理由如下：

1.各被告人关于郭某参与分钱的供述相互矛盾，不具有真实性

徐某（第二次讯问笔录（证据卷1P57）供述：“期间郑某某把打渔机赚来的钱给我、郭某、张某”；但当公安机关问到每个人分工时，徐某（第二次讯问笔录（证据卷1P57）却说：“郭某平时也懂这方面的东西,具体他负责哪一块我不清楚。”两份供述前后矛盾。所有涉案资金分配都由郑某某控制，如果连郭某具体做了哪些事情都不知道，如何知道郑某某将钱分给郭某了？

杨某（证据卷P83）证言：“开设网络打鱼机是以郑某某为主,合伙人有郭某、徐某、张某,一共四个人。打鱼机赚的钱都是郑某某来分配,他会把钱分给郭某、徐某、张某。”在谈及每个人分工时，杨某（证据卷P83）证言：“机子都是郑某某负责管理,他们两个不怎么过问,只是在分钱的时候拿钱。”既然不管事为什么能分钱？两份证言自相矛盾。同时在卷的银行流水显示，郑某某同样有大额转账给杨某的记录，在郭某、张某的供述也提到了杨某参与其中，但本案中却并未将杨某作为被告人起诉，不排除杨某为了逃避处罚将责任推到郭某身上的可能。因此，杨某证言的真实性存疑。

2.郑某某与郭某之间的转账流水不完整，无法准确认定双方之间的资金情况，在此基础上依据司法解释倒推郭某分成系适用法律错误

辩护人注意到，一审法院的逻辑是用排除法将郑某某及林某两人在此期间转给郭某20多万扣减后剩余3万元无法解释来源，就认定为参与分成3万元，这种倒推的证明方式存在明显问题。

首先，采用这种方法必须确定该账户专门用于接收赌资。而本案中郭某接收郑某某转账的账户是日常使用账户。

其次，进行推定的基础是对两者之间资金往来情况必须全面、准确。如果无法调取双方之间完整资金往来记录，无法进行这样的推定。郭某与郑某某之间存在多笔经济往来，郑某某供述也证实双方资金往来频繁，例如（郑某某第四次供述，补充证据卷）问：你为什么不自己转，还要通过林某转账给对方？答：因为我跟郭某转账比较频繁，我害怕银行查封我的银行卡。一审认定的交易记录是对郑某某以及林某的交易记录的筛选后的结果，从内容上来看并不完整，只有郑某某及林某转出的记录，没有其他人转账给郑某某及林某的记录，无法完整反应两人与郭某等人之间的完整的资金往来情况。辩护人一审期间提交的郭某支付宝记录显示，2021年3月14日郭某转账给林某支付宝10000元，4月13日郭某转账给郑某某支付宝10000元，5月8日转账给林某支付宝5000元，这三笔转账在案的交易记录均没有统计。辩护人统计自3月份至5月份郑某某及林某总共净转账给郭某205000元，其中有46000元是郑某某欠郭某的欠款，郭某供述其为郑某某代买150000元左右的虚拟币，这样算下来郭某并没有所谓的分成。

最后，这种推定本身就先入为主的认为郭某参与分成，并不客观。从人的记忆规律来说，不可能对每一笔交易流水都记得清清楚楚，遗漏一两笔交易，对整个定性就会产生重大影响。

综上，郑某某供述与郭某供述相互印证，郭某供述其平时以炒虚拟币为业，与郑某某关系较好，也存在为郑某某代买虚拟币的情况，如前所述，该账户为郭某日常个人所用账户，并非接受赌资账户，不应对双方之间转账差额直接定性为开设赌场分成。

（三）郑某某供述开设赌场之间盈利仅几万元，郭某不可能分红三万元

关于赌场盈利情况，郑某某（第四次供述，补充证据卷）供述：问：你经营的打鱼机一共赚了多少钱？答：一共赚了不到2万元。问：在你们聊天的时候，你跟王某讲：“现在7万五分一次，洋洋一万，五我们三个每人分二万”这句话是什么意思？答：我不想让他知道我自己分的钱多，就跟他讲还有3个人的份子。由此可见，郭某并不参与分成，也不可能分配到3万元的分成。

三、郭某不是赌场出资人

一审判决认定郭某与郑某某等人共同议计，购买赌博机用于开设网络赌场。辩护人在前面已论述从组织经营赌场的整个流程来看，郭某没有参与其中任何一个环节，那么认定其构成犯罪的逻辑就只能是认定其参与分成从而推定其系出资人。但是辩护人认为这样的推定也不能成立。

第一，从证据证明角度出发，全案只有杨某的证言提到郭某系出资者，杨某证言（证据卷P83）“郑某某没有钱,应该是郑某某联系设备和渠道,郭某和徐恒出钱买设备,张某提供打鱼机的场地。”首先，该证言系猜测性证言，其猜测“应该是”这样，这样的证言属于推测性证据，不应当作为定案依据。其次，杨某的言辞证据与郑某某的言辞证据相互矛盾。最后，没有任何郭某出资的客观证据用于印证该证言，因此该证言系孤证不足以证实郭某出资购买设备。

第二，推定作为一种推理结果，是允许被反证和反驳的。推定的前提条件之一是基础事实查证属实。推定郭某系出资人的基础事实是他参与赌场的分成，但其参与赌场分成在本案中因证据不足不能成立，故本案无法推定郭某系出资人。

四、郭某的行为不应作为犯罪处理
 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第6条规定，办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

本案，郭某既不是出资者，也不是经营者。明知郑某某等人开设赌场并参与其中的人不仅只有本案的各被告人，还有杨某、关某、范某某等人。很多人的参与程度比郭某要深。如，张某（第一次询问笔录（证据卷1P28）供述“郑某某和杨某他们两个就把打鱼机拆了,靠墙放置在楼上小屋子了”；杨某（证据卷P84）证实“郑某某、范某某是前后脚上的二楼,郭某在车里没上去,到二楼后看到范某某在客厅,张某、郑某某在房间拆机子,张某媳妇在打扫卫生,我觉得帮不上忙就下去找郭某在附近散散步”。上述证据反映，拆除机器时杨某、范某某提供了直接帮忙，而郭某没有提供任何帮助。既然杨某、范某某等人均未作为犯罪处理，参与程度更低的郭某自然不应当被追究刑事责任。

对比郭某与杨某的作用，杨某自述：“机器安装的时候我不知道，但中间我和郑某某一块到张某家去过，当时是机器故障，郑某某过去维修。”王某证明，和郑某某一起拆除机器的是杨某。在案郑某某、王某的转账流水也显示，给杨某有过大额转账。杨某参与程度明显高于郭某，却没有被刑事追究。既没有不予立案的决定书，也没有另案处理的材料，杨某在本案刑事追诉中神秘消失。对比杨某的行为，郭某更不应当作为犯罪处理。

五、退一步来说，即便认定郭某构成犯罪，也应认定从犯

根据《刑法》第26条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

根据刑法规定，对于除犯罪集团以外的共同犯罪中主从犯的区分需要考虑行为人在共同犯罪中做起到的作用。具体来说，判断是否起主要作用，一方面要分析行为人实施了哪些具体的犯罪行为，对结果的发生起到什么作用，另一方面要分析行为人对其他共犯人的支配作用。退一步来说，即便认定郭某系出资人，郭某因其对共同犯罪仅起到次要作用，应认定为从犯。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》三，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。

辩护人认为，根据该条规定，即便认定郭某有出资行为，郭某情形符合该规定的明知他人利用赌博机开设赌场而提供资金的情形。而该条规定中的“共犯”应当按照狭义的“共犯”理解，即帮助犯、教唆犯。首先，从字面理解，该条表述为以“共犯”论处，而未使用“共同犯罪”论处，因此该处的“共犯”应当理解为狭义的共犯。其次，从体系解释角度分析，第一项的提供资金与第二至五项的行为应当具有相当性，特别是第五项明确规定为提供其他直接帮助的。因此，郭某的行为属于典型的帮助行为，在共同犯罪中起到帮助作用的系帮助犯，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。同时提交开设赌场参与分红，但认定从犯的案例检索报告供合议庭参考。

对比郭某与张某，张某提供场地、维护机器，分钱最多，且有强奸罪前科劣迹，而张某量刑建议为有期徒刑5年，郭某的参与程度、作用大小、获利多少，即使全部认定，也明显小于张某，在共同犯罪中的作用明显小于张某，因此辩护人建议对比张某，对郭某在5年以下量刑，实现罪责刑相适应。

六、一审采信的核心证据存在严重问题

（一）审查逮捕超7天审查期限

《刑诉法》第九十一条规定：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。    对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。......人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

提请批准逮捕书（文书卷P41-42）、逮捕决定书（文书卷P45）显示，郭某是2021年6月11日刑事拘留，6月18日报逮捕，但是检察院6月28日才批捕，超了7天审查期限。

（二）辨认笔录张冠李戴

郭某第一份辨认笔录郭某辨认笔录（证据卷P108）记载，郭某辨认出8号是开设赌场的徐某，而第110页照片页显示郭某辨认出的8号是郑某某。第二份辨认笔录郭某辨认笔录（证据卷P112）记载，郭某辨认出的5号是郑某某，而第114页照片页显示，郭某辨认出的5号是徐某。这样的错误明显不是庭审中检察官所称的装订错误，辩护人有理由怀疑是否真的进行了辨认，辨认过程是否真的合法。

（三）赌博机认定书严重违法

1.主体不合法

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。本案不是地市级以上公安机关出具检验报告，该结论不得作为证据使用。

2.鉴材来源、保存过程不合法

首先，从现场勘验报告照片以及扣押材料显示，现场没有对扣押的赌博机进行封存，没有证明鉴材保存环境、过程合法的材料。其次，鉴定文书中没有对鉴材进行描述，无法判断与扣押的鉴材是否完全一致，无法判断有没有变动过。再次，从查获的机器可以看到压根没有投币孔、退币孔，现场查获的机器均是拆除的，如所谓的八人机已经拆除了显示屏，但公安检验的机器却是组装好的，与鉴材不一致。最后，由于该组机器涉及到多种组合方式，鉴定时所采用的组合方式与案发时的组合方式是否相同？不同种组合是否会影响机器性能和功能的判断？该认定书对此没有任何说明，故该认定书的结论不具有准确性。

七、本案应开庭审理

（一）二审审理期间出现新的证据

根据《刑诉法解释》第391条 对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；（二）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；...（四）上诉、抗诉是否提出新的事实、证据；...

本案二审期间，出现可能影响案件定罪量刑的新证据，应通过开庭进行举证、质证。

（二）未经庭审举证质证的证据，不得作为定案的依据

根据《刑事诉讼法》第55条 ... 证据确实、充分，应当符合以下条件： （一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

二审期间，出现关键人物郑某某的供述，证人杨某、林某证言等多份新的证据，其中对本案郭某是否出资购买赌博机、是否实际参与赌场经营、是否分红、实际作用大小等各言辞证据均不一致，对本案的定罪量刑产生重大影响。而只有通过开庭的方式，才能对新证据进行举证、质证，确保案件程序合法、实体公正。

最后，一审认定郭某是没有实行行为的主犯，如无源之水无本之木。辩护人坚持认为郭某和郑某某关系较好，可能知道郑某某等人开设赌场，但未参与并不构成犯罪。即便推定郭某出资分红，也可认定其为从犯，对其减轻处罚。请求二审依法开庭查清案件事实，给上诉人一个公正的判决。                                                                               

辩护人：高正纲、夏炀

二0二二年五月十六日