袁兴军律师刑事辩护手记系列之三：故意伤害重伤二级判处缓刑
安徽金亚太律师事务所苏义飞、袁兴军
2021年7月赵某因涉嫌故意伤害罪被滁州市某县公安局刑事拘留。检察院指控赵某伙同钱某将孙某右眼打伤失明，造成重伤二级。赵某拒绝认罪认罚，检察院建议量刑四年六个月。
辩护经过：
经过细致入微的阅卷，苏义飞、袁兴军律师认为本案辩护的焦点在于能否打掉重伤鉴定意见、否定指控使用的作案工具。
第一次开庭控辩双方围绕证人证言、视听资料、鉴定意见、作案工具等方面进行激励辩论。袁兴军律师提出伤情鉴定没有进行伪盲检查，无法证明孙某右眼确实失明；现场光线昏暗，打架视频不能证明赵某在现场混乱情况下确确实实“打到”孙某；证据体系致命伤是没有查明是什么作案工具造成孙某右眼失明。期间在旁听席上的孙某因未经法庭允许发言被责令退出法庭。庭审获得令人满意的效果。
庭后律师分别与法官、检察官多次沟通，并再次提交书面法律意见。主审法官表示同意给各方预留时间进行调解。
孙某要求赔偿款金额过高，赵某不同意调解。赵某妻子向律师表示非常期望赵某能够早日恢复人身自由。律师先后会见、出差十二次，多次与受害方见面沟通调解事宜。赵某顾及妻子健康状况，愿意认罪认罚。经法官、赵某家属和律师不懈努力，终于取得受害人谅解。
办案结果：
2021年底案件第二次开庭，当天庭后赵某收到判决书，并被取保候审。赵某在被羁押五个月后被判处有期徒刑三年，缓刑五年。涉嫌故意伤害重伤二级，没有自首、立功，仅仅谅解就适用缓刑，实属不易。
办案感悟：
暴力犯罪的狂暴宣泄中，人性的自私展现得清晰而具体。承认人性的自私性，并不是说人类本身是邪恶的。现实世界存在着许多人性的光辉，如慷慨与利他、勇敢与道德等。具体到本案，赵某为了丈夫早日恢复人身自由，不遗余力的付出了大量的精力和财力，让人感受到夫妻之间的恩山义海。
辩护意见：
作为赵某的辩护人，首先向受害人孙某受到的遭遇表示同情和慰问。
但是同情不会遮蔽法官查明事实的慧眼。辩护人通过查阅卷宗、会见被告人，在了解案件事实、证据的基础上，结合今天的法庭调查，辩护人认为，赵某主观上没有“故意伤害”的故意，客观上没有实施“故意伤害”的行为，即使强行认定赵某和钱某属于共同犯罪，本案仍然事实不清、证据不足。现发表以下无罪辩护意见：
一、故意伤害罪与一般殴打行为的界限
认定犯罪不能仅仅以后果为标准。不能简单地认为,只要造成他人轻伤以上的结果就构成故意伤害罪，而应综合全案情况,考察主客观各方面的因素,看行为人是否具有伤害他人的故意,是有意伤害他人,还是只出于一般殴打的意图而意外致人伤害。司法实践中尤其应当注意,不能把凡是打一拳、踢一脚这些轻微的造成轻伤以上后果的殴打行为都认定为故意伤害罪。
故意伤害，是指伤害他人身体健康的行为，表现为两种情况，一种是对人体组织完整性的破坏，一种是对人体器官机能的损害。而一般的殴打行为，相对而言通常只造成人体暂时性的疼痛或神经轻微刺激，并不伤及人体的健康。但这种行为都不属于犯罪，不能以故意伤害罪论处，而只能依照治安管理处罚法予以行政处罚。
二、在开庭之前，辩护人三次书面向人民法院申请对重伤进行重新鉴定，现在辩护人再次当庭提出重新鉴定申请。
某县公安局（定）公鉴（临床）字[2021]XX号人体损伤程度鉴定书依据的检材不具备鉴定条件、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，不能作为定案依据。
（一）该鉴定依据孙某的蚌埠市公安局交通警察支队车辆管理所身体条件证明不具备鉴定条件
1.身体条件证明缺少医生签字，不合法。
2.身体条件证明复印件记载孙某的左右眼视力为5.1（对数视力1.2）。2021年4月8日某县公安局鉴定孙某的视力时左眼只有4.8（对数视力0.6）。证明身体条件证明不具有客观性。
3.辩护人到蚌埠市公安局交通警察支队车辆管理所调查，发现该身体条件证明形成于2005年，在长达十六年时间内，人的视力已经发生重大变化，用十六年前的证明认定2020年7月案发前孙某的视力，继而鉴定视力损伤程度，依据明显不足。
（二）该鉴定写明孙某右眼对光反应消失。2020年7月孙某在蚌埠市第二人民医院出院记录（钱某案件卷宗195页）显示：右眼对光反射迟钝。两处自相矛盾。
（三）该鉴定写明孙某右眼：手动/眼前。2020年9月中山大学中山眼科中心孙某的24小时入出院记录（钱某案件卷宗235、235页）显示VOD（右眼视力）：手动/40厘米。眼前与40厘米差异巨大。
（四）该鉴定依据的安徽医科大学第二附属医院VEP（视觉诱发电位）检查结果为信号弱；存在，峰时延迟幅值降低；存在，峰时尚可幅值尚可。信号弱表明信号没有消失，存在、降低、尚可表明有一定的视觉，该检查结果恰恰证明孙某右眼达不到盲目3级的程度。
（五）《人体损伤程度鉴定标准释义》2鉴定步骤⑷伪盲或伪装视力降低的检验。对于疑有伪盲或伪装视力降低情况的，可选择进行相应伪盲或伪装视力降低的检查。需鉴别是否伪盲或伪装视力降低的，还可以参考视觉电生理的检验结果。上述手动/眼前差异巨大、视觉诱发电位检查结果恰恰说明存在伪盲的高度可能性，某县公安局在作出重伤鉴定前应当进行伪盲检查，但是没有进行。
（六）孙某受伤后到蚌埠医学院第一附属医院、蚌埠市第二人民医院、中山大学中山眼科中心治疗，三个医院均未发现孙某右眼有黄斑裂孔，直到受伤五个月后2020年12月24日孙某第四次入院时，中山大学中山眼科中心才发现黄斑裂孔。该鉴定没有考虑黄斑裂孔到底是因本案受伤直接导致，还是属于医疗事故，或者是受到二次伤害。
（七）2021年7月30日某县公安局办案民警在讯问笔录中告知赵某关于孙某重伤二级的鉴定意见，但是并没有告知赵某享有重新鉴定的权利。假如人民法院不同意对重伤进行重新鉴定，不利于保障被告人的合法权益。
因此，请求人民法院批准重新鉴定，或者不予采信这一份重伤鉴定意见。
三、赵某没有伤害他人的故意
赵某与对方往日无怨近日无仇。宾馆前台监控视频显示赵某在对方五六个人攻击之下，多次被对方殴打，并被打倒在地，赵某被打伤导致听力严重下降，然后才使用带软套的塑料茶杯进行反击。一方面赵某根本没有希望或者放任轻伤结果的发生，另一方面这种反击的强度、使用工具的破坏性根本不足以造成轻伤以上的后果。
四、本案没有任何证据证实赵某使用茶杯“打到”孙某，也没有证据证实赵某使用茶杯“打到”孙某右眼
（一）卷宗89页窦某询问笔录：“当时钱某和赵某两人用东西对这个黑丝衣服的人头部打，具体两人打在什么部位我记不清了，当时我站在距离他们2-3米远的地方,他们两人都用手里东西往对方穿黑色衣服的那个人头部砸的，但是那个穿黑色衣服的人眼部是哪个打的，我真搞不清楚。”
该证据只是表明两人都用手里东西“对”、“往”对方穿黑色衣服的那个人头部砸，不能证明赵某在现场混乱情况下确确实实“打到”孙某，也不能证实赵某使用茶杯“打到”孙某右眼。
（二）卷宗166页曹某询问笔录：“穿黑色衣服的瘦子和穿白色衣服的胖子对孙某实施殴打，两人都有东西从上而下砸孙某头部位置，具体砸到哪我不清楚。”证明曹某没有看到谁打到孙某、打到什么部位。
赵某案件卷宗166页曹某询问笔录：“之前的时候我在现场确实没有注意穿白色衣服的胖子动手打人，这次我看监控才能确定穿白色衣服的胖子确实拿东西砸孙某和杨学明的。从这个监控我看出来是对方穿黑色衣服的瘦子和穿白色衣服的胖子砸孙某，导致孙某眼部受伤的，但是确实不知道孙某眼部是他们两个哪个砸伤的。”
证人证言是指证人就自己所知道的与案件有关的情况向司法机关所作的陈述。赵某案件卷宗166页曹某询问笔录是曹某看着现场监控视频叙述打架过程，不是证人证言，而是转述视频内容。监控视频的证明作用由监控视频自身决定，不是由转述人的陈述决定的。曹某观看视频总结出“对方穿黑色衣服的瘦子和穿白色衣服的胖子砸孙某，导致孙某眼部受伤的”是证人自己的主观判断，不是客观描述，因而无证据能力，不能作为定案的依据。该证据不能证明赵某在现场混乱情况下确确实实“打到”孙某，也不能证实赵某使用茶杯“打到”孙某右眼。
（三）卷宗174页水某讯问笔录：“我在宾馆门口站着，然后对方那个穿黑色衣服的瘦子跑过来了，我看见这个情况后，我也朝着人群中过去了。我仔细看得时候，对方那个黑色衣服的子已经动过手打孙某了。不知道哪个把穿黑色衣服的瘦子拉开，然后对方穿白色衣服的胖子拿着圆柱形的东西‘对着’孙某头部打了一下。”
该证据只是说穿白色衣服的胖子拿着圆柱形的东西“对着孙某头部打了一下，不能证明赵某在现场混乱情况下确确实实“打到”孙某，也不能证实赵某使用茶杯“打到”孙某右眼。
宾馆通道6视频光线昏暗、画面过于模糊，只能看到双方撕扯纠缠的动作，根本不能看出赵某确确实实“打到”孙某，也不能看出赵某使用茶杯“打到”孙某右眼。
五、孙某的伤情充分证明重伤不可能是赵某造成
（一）蚌埠医学院第一附属医院孙某的入院记录（钱某案件卷宗182页）显示：“右眼睑分别可见约4cm、3cm、1cm长皮肤裂伤、局部流血不止”。退一步讲，即使认为宾馆通道6监控视频中赵某在21：26:13及21：26:17打到了孙某右眼，但是用茶杯打击两次也绝对不可能造成三条血口子。
（二）蚌埠医学院第一附属医院孙某手术记录（钱某案件卷宗183页）手术前诊断：1.右眼眼内直肌断裂。2.右眼球结膜损伤（裂伤）。3.右眼眼睑裂伤。4.右眼眼眶骨折（内侧壁）。
手术所见：见右眼下睑睑缘处一长的4cm横形裂口，睑缘下方一长约3cm横形裂孔，右眼睑高度肿胀，结膜高度水肿、充血，下方以及鼻侧球结膜不规则破裂，探查下。沿角巩眼缘打开全周球描膜，探查发现内直肌断裂，可见巩膜壁断段残余约2mm肌肉组织，巩膜未见裂孔、眼球球壁完整，检查无出血。
（三）赵某陈述自己案发时手持带软套空塑料茶杯。目前认定的案发时钱某手持作案工具存在重大疑问。根据一般生活经验，赵某使用的塑料茶杯里面没有装东西，重量轻微，外面还有软套子，根本不可能将孙某右眼睑打出三条血口子，也不足以造成孙某右眼重伤。
（四）从上图内直肌位置看，由于眼眶骨骼的保护，塑料茶杯无法深度打击到内直肌。
（五）带软套的空塑料茶杯无法形成右眼球结膜损伤（裂伤）。
（六）孙某右眼下睑睑缘处可见三条长横形裂口。带软套的空塑料茶杯无法形成三处如此长的横形裂口。
（七）孙某右眼重伤是因为丧失视力，不是因为右眼眼眶骨折。带软套的空塑料茶杯质量较小，打击力度有限，无法形成右眼眼眶骨折（内侧壁）。
六、赵某的行为没有造成孙某轻伤以上结果的紧迫、现实的危险
本案中赵某最多有殴打他人的故意，使用的带软套的空塑料茶杯危险性、破坏力极小，赵某殴打的强度和激烈程度明显不足以造成轻伤以上的结果。
七、指控赵某和钱某共同故意犯罪的事实不清、证据不足
（一）赵某和钱某没有事前通谋。本案事发突然，宾馆通道4中21：22:42监控视频显示刘发明突然挥拳击打钱某从而引起双方打架，赵某和钱某根本不具备事前通谋的时间。
（二）赵某和钱某事中没有相互意思联络。从宾馆通道6中21：26:09开始的监控视频显示现场光线昏暗，双方相互纠缠非常混乱，没有任何证据证明赵某和钱某在事件过程中有共同故意伤害的意思联络。
（三）赵某没有为钱某殴打孙某的行为提供帮助作用。宾馆通道6视频显示赵某和钱某并没有同时靠近孙某并作出打击动作，赵某的行为也没有导致孙某受伤倒地导致孙某无法反抗，从而为钱某的殴打行为提供帮助。换句话说，两人并非协同作战，而是各自为战。
八、指控赵某和钱某手持的工具事实不清、证据不足
（一）孙某在被害人陈述里多次证明不知道自己的右眼被谁打伤、被什么东西打伤。蚌埠医学院第一附属医院孙某的出院记录（钱某案件卷宗184页）显示：患者系右眼被不明物体击伤2小时入院。蚌埠市第二人民医院入院记录（钱某案件卷宗191页）显示：患者于一周前，被他人用砖头击中右眼。中山大学中山眼科中心24小时入出院记录（钱某案件卷宗204页）显示：右眼被砖头打伤后视力下降4月余。众所周知，医院的记载的受伤原因都是由伤者提供的。上述证据均与公诉机关指控的作案工具相矛盾。
（二）起诉书指控赵某手持茶杯殴打孙某，那么是什么材料的茶杯？塑料杯还是玻璃杯、不锈钢茶杯？都没有说明，什么尺寸的茶杯？重量如何？也没有说明。赵某陈述的非常清楚，打架时手里拿的是一个带软套的塑料茶杯。一方面侦查机关没有查获该茶杯，另一方面根据一般生活经验，带软套的塑料茶杯根本不可能将孙某右眼睑打成4cm、3cm、1cm长皮肤裂伤、局部流血不止，也不可能造成孙某眼睛如此严重的伤情。
（三）起诉书指控钱某手持电动车后视镜殴打孙某的事实错误。宾馆通道1中21：25:05监控视频显示钱某手持的工具可以中间折叠，通道6中21：25:36监控视频显示钱某手持的工具中部有可以活动的关节。这些影像完全不符合起诉书指控的电动车倒车镜的特征。
九、是赵某还是钱某造成孙某右眼重伤结果事实不清、证据不足
侦查机关在查明赵某和钱某手持工具的基础上，完全可以通过司法鉴定确定孙某右眼的致伤方式，从而查明是谁造成孙某重伤。
在查不清是赵某还是钱某造成孙某右眼重伤的情况下给两人全部定罪，至少有50%错判的可能。辩护人在庭前已经申请法院鉴定孙某右眼的致伤方式，假如通过鉴定查明是钱某造成孙某右眼重伤，应当由钱某承担刑事责任，对赵某最多给予治安处罚。现在司法机关没有积极主动查明是谁造成孙某右眼重伤，就要赵某承担重伤的结果、面临四年多牢狱之灾，显然没有做到罪责相适应，也极其不公平。
十、在作案工具不明、没有查清是赵某还是钱某造成孙某右眼重伤的情况下给两人全部定罪，且不区分主从犯，等于将二人强行打包塞进故意伤害罪的口袋，不利于准确量刑。
十一、应当将整个案件过程作为一个整体考察，赵某的行为显著轻微，不属于犯罪行为
（一）赵某听不懂某县当地方言，人生地不熟，在受到对方多人殴打后实施反击确属情有可原，符合人之常情。
（二）宾馆前台监控视频显示赵某在对方五六个人攻击之下，多次被对方殴打并被打倒在地，赵某被打伤导致听力严重下降，然后才使用带软套的塑料茶杯进行反击，这种反击的强度根本不足以造成轻伤以上的后果。
（三）从双方力量对比看，孙某一方五个人，赵某一方只有三个人，宾馆内视频显示赵某一方三人处于绝对劣势，三人处处被动挨打才不得不进行反击。
十二、不可否认的事实是，孙某一方的刘发明仗着人多势众突然使用武力，导致双方发生打架，对事态的发生存在较大过错，应当减轻钱某一方的处罚。
综上所述，赵某主观上没有“故意伤害”的故意，客观上没有实施“故意伤害”的行为，即使强行认定赵某和钱某成立共同犯罪，本案仍然事实不清、证据不足。被告人赵某的行为不构成故意伤害罪。据实依法定案是公正司法的明智之举，希望本案的判决能够经得起刑法理论和历史的检验。
此致
XX县人民法院
辩护人：安徽金亚太律师事务所苏义飞、袁兴军
日 期：2021年12月1日
