作者：李全喜律师，安徽金亚太律师事务所

当前，网络赌博犯罪借助网络空间的技术力量突破了时空的限制，呈现出爆炸式的犯罪态势，给现有的刑事法律体系带来了严峻的挑战。而刑法具有相对的稳定性和滞后性，与网络科技的飞速发展难相适应，从而针对网络赌博这一新型犯罪形式的打击，无论在刑事立法的约束还是在刑事司法的具体实施往往相形见细。实务中，为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动的“代理型”开设赌场犯罪所占比例较高，而各地法院在法律适用和量刑方面差异明显，探讨如下。

一、网络赌博犯罪的概念和结构特征

有观点认为网络赌博犯罪就是以营利为目的，利用网络，目前包括电信网、广播电视网和计算机通信网三网以及把网络作为赌博场所和媒介，开设赌场，聚众在网络上赌博，在网络上以赌博为业的犯罪。“网络赌博，在刑法上既没有独立成罪也不是一个单独的犯罪种类，它和传统赌博在本质上没有实质上的区别，对于赌博罪的法律规定都是可以加以适用的，但由于其假借网络进行犯罪活动这一形式，在法律适用上网络赌博犯罪又表现出自身的特殊性。

长期以来，对网络赌博的概念学术界没有统一的认识，而是存在相当的争议性。这不单单在于网络赌博的虚拟性，更在于它的不特定性。依据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的解释，网络赌博行为是指“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”以“明知是赌博网络，而为其提供服务或者帮助”的行为。从而可以得知网络赌博犯罪是利用了现代互联网技术作为手段，具有一定的违法性以及应承担刑罚性。因此，本文认为，网络赌博犯罪是以营利为目的，利用网络和金融手段为媒质进行赌博、开建赌场或以赌博为业的犯罪行为。

网络赌博犯罪是体系性很强的犯罪，它包括网络搭建、赌博规则、人员结构、金融服务以及组织宣传等很多因素，仅仅依靠个人的能力组织起类似传统赌博犯罪的样式是极其困难的，网络赌博无疑需要成体系的犯罪集团进行驱动。同时，网络赌博犯罪一旦兴起，为了犯罪安全、稳固犯罪利益，成立犯罪集团，最大限度的规避国家打击。成立的赌博集团组织体系严谨、层级清晰，其内部的组织结构基本与传销组织无异。网络赌博公司的庄家和发展的会员之间互不牵涉，由中介角色的代理人进行资格审核和发展下线会员，并且会员和各级代理一般就在代理权限内开展相关活动。需要注意的是，对于资金的结算和往来在整个网络赌博的过程中同样是层级分明，投注资金是层层往上缴纳的，反过来的结算资金自然是由高而低发放的，具有很强的规范性和团伙犯罪的体系性。

二、“代理型”开设赌场的定位    

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）将网络空间中开设赌场的行为分为四种类型。一是，“通过建立赌博网站并接受投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，不仅有“建立”行为，同时还有具备“开办”赌场的“接受投注”的运营行为，成立开设赌场罪与刑法条文相一致。二是，“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的行为”。此类行为严格意义上并不满足“利用网络，组织赌博活动”的前提要求，实质上是“利用网络，帮助他人组织赌博活动”。从行为特征来看，是自己“建立”赌场行为与帮助他人“开办”赌场行为的结合。三是，“通过为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动的行为”。从行为特征来看，属于一种对赌场进行运营的行为，行为人本身不再具有“建立”赌场的色彩。四是，“组织他人在赌博网站赌博，并参与赌博网站利润分成的行为”。该行为同时要满足“利用网络，组织赌博活动”的要求，单纯地参与利润分成并不能构成开设赌场罪。可以归结为：“组织型”网络开设赌场行为；“代理型”网络开设赌场行为；“利润分成型”网络开设赌场行为。

“代理”一词的通说意义是指受人请托代人处理一项活动，而结果由被代理人即委托人承受。对于网络赌博犯罪，“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站，但利用某一现成的赌场即赌博网站接受投注，具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，属于事实上间接开设赌场的行为。“代理”负责的不单单是行为后果，更要以开设赌场的实行犯而非帮助犯的身份与上级代理或者直接开设赌场的庄家共同承担刑事责任。

根据《意见》第三部分规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，这里包含了“代理”的两个条件:第一，先有赌博网站的注册账号，“代理”人的间接性决定了注册账号是其与该赌博网站发生牢固关系的前提;第二，在其注册账号下另设置下级账号，以便掌握该“代理”名下发展的注册会员情况。总之，一旦介入到赌博网站中的人都会有专门账号，同时相关联的下级账号，反映的是发展下线成员行为的，方可认定为代理。不仅如此，而且要同时“接受投注”，如果没有接受投注，即便在赌博网站有注册账号，有代理行为，是不属于刑法规定的“开设赌场”的实行行为的。代理级别的高低，两者只是量上的区别没有质的差别，因此一旦有投注行为，双方管理与被管理、控制与被控制关系就产生了，就是开设赌场的“代理”行为。

三、相关法律适用

在2006年《刑法修正案(六)》中，将赌博犯罪中“开设赌场”行为分立一款之后，基本上再无实质性的立法修改。在2010年和2014年分别由最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，以上意见明确了网络犯罪的诉讼程序，其中包括了网络赌博犯罪，明确了网络犯罪案件在管辖、起诉和证据搜集等方面的具体适用标准。这些规定为打击网络赌博犯罪提供了重要的法律依据。

四、“代理型”开设赌场犯罪的主从犯认定

根据《意见》的规定，为赌博网站担任代理，接受投注的行为，就是开设赌场的行为，触犯的罪名就是开设赌场罪。

    一种观点认为上下级代理构成共同犯罪，并应区分主从犯进行认定。另一种观点认为上下级代理之间如果没有《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定的服务与被服务的关系，则下级代理与上级代理之间不构成共同犯罪，应当按照各自的犯罪情节和数额认定。

 在实务中，部分法院的做法是，只要是代理，无论是什么层级，均定从犯，只有赌场出资者和经营者等老板，才定主犯。还有部分法院对总代理才定主犯，其他代理都定从犯，但是犯罪金额以其接受投注的金额计算，只有当该代理自己的涉案金额无法查清时，才以整个犯罪网络的全部涉案金额计算，同时认定为从犯。还有的法院对上级代理认定为主犯，下级代理认定为从犯。

可以确认的是，根据代理层级来区分主从犯是靠不住的。代理相对于赌场老板而言，只是起次要或辅助作用，广东某中院对全部代理认定为从犯的做法也是有道理的，只有对既是赌场管理层核心员工，参与管理层分红，同时又具有代理身份的该部分人，才认定为主犯。或者按照珠海法院的做法，只对总代理认定为主犯。总的原则是限制主犯的数量，降低该罪名的自由刑。

由于司法解释中对情节严重的认定标准过于严苛，导致司法实践中的大部分案件都很容易达到情节严重的标准，但五年以上的刑罚又是与这种犯罪的社会危害性不匹配的。于是，部分法院通过认定从犯的形式，将刑期降低了; 另有部分法院不管数额多少，均不认定为情节严重，即排除对该司法解释的适用; 也有部分法院对真正开设赌场时间长，涉案金额特别巨大的，还是按照司法解释的规定，依法认定为情节严重，在5—10 年量刑。

任意扩大从犯的范围，无疑会导致轻纵犯罪的后果；而不当的缩小从犯的范围，该认定从犯的没有认定，则违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。因此，认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。具体到网络型开设赌场犯罪的从犯认定，笔者认为应当根据刑法总则有关从犯的规定，结合网络型开设赌场案件的特点和个案具体情况，综合分析判定行为人在共同犯罪中所起的作用，合理认定从犯情节。可以从以下两个方面着手判断。第一，应当考虑犯罪意图是如何产生的。一般认为，最先产生犯罪意图的人主观恶心较强，对于最先产生犯意的行为人，不宜认定为从犯。第二，应当考虑行为人是否获利及获利的多少。虽然我国刑法并没有把以营利为目的规定为开设赌场罪的主观构成要件要素，但事实上开设赌场的行为人一般均具有营利的目的，因此，行为人是否获利及获利的多少，便成为衡量行为人社会危害性的重要标准之一。

刑法的本质目的不在打击而在利益的保护，宣传的力度，意识的提高无疑是重要的。让犯“恶者”悬崖勒马，让从“善者”望而却步，才能真正打赢惩治网络赌博这场战役。对于开设赌场罪这类非暴力犯罪，除非首要分子及情节特别严重者，即便按照目前的司法解释属于情节严重的，也应当通过从犯或者其他法定从宽情节，适度降低量刑。当然，对于情节特别严重的犯罪分子，应当按照法律规定五年以上十年以下量刑。

五、赌资数额的计算

所谓赌资，是指赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，并非单指最终赢取的金额或者用于赌博的金额。

在传统的开设赌场犯罪中，一般是将现场缴获的资金认定为赌资，但网络开设赌场的赌资往来都是通过电子支付的方式，每一笔都在后台有明确的记录，因此，在数额的认定上会很简便，且数额精确。但由于网络赌博赌局更新频繁，本局赢的钱马上又投入下一局中，循环往复。这种计算方式造成赌资流水数额巨大，但实际持有的赌资却并不多。如一个人拿1 万元参赌，赌一局，赌资就是1 万元，但如果反反复复赌了10 局，赌资就至少变成了10 万元，如果连续赌几个小时，在几百个赌客参与的情况下，认定的赌资往往会达到难以置信的天量。

赌资数额的认定应当秉持客观原则。资金规模是评价赌博相关犯罪社会危害性的重要指标，而通过累计投注点数认定赌资数额，不能客观反映真实资金规模。因为，参加网络赌博人员以很少的资金参与赌博，也可能反复投注而积累巨额投注点数，且参与赌博时间越长，累计投注点数越大。但是，客观上却没有与累计投注点数相对应的真实资金，并且二者往往差额巨大。再者，不同参赌人员用相同的资金参与网络赌博，也会因各种因素而使累计投注点数各不相同。如果根据累计投注点数入罪、量刑，就会造成用相同资金参与网络赌博的人员出现罪与非罪、轻刑与重刑的重大差别。

六、“情节严重”认定的门槛较低

（一）30 万元的赌资金额即为5年以上量刑

网络开设赌场不需要现金交易，且赌局更新频率高，赌资数额通常较大，动则几百万甚至上亿元很常见，很容易就达到30 万元的标准，依据法律规定属于情节严重。这就产生一个后果，几乎所有被查获的网络开设赌场犯罪，都是法律上的“情节严重”，都得处五年以上有期徒刑，这种量刑是与这个犯罪的非暴力性及非特别严重社会危害性不匹配的。

司法实践中，不同案件赌资的幅度差别很大，从30 万元到甚至上亿元比比皆是，导致的结果就是30 万元与3 亿元的赌资额，在量刑上可能没有明显区别，但是这两个犯罪的社会危害性是完全不同的。法官在审理案件时，如何保障自由裁量权的规范，保障刑法适用的统一性，存在较大障碍。

（二）120 人的参赌人数在特定赌博形式中很容易达到

对于线下开设赌场来说，司法解释将120 个参赌人数设定为情节严重的标准，有其科学性和合理性。但是对于网络开设赌场而言，技术的进步让人与人之间的沟通交流变得不可思议的便捷，一个微信群上限人数是500 人，如果不法分子同时控制着几个赌博群，几千人的规模也不罕见。120 人的标准对于网络开设赌场而言，显然是与被告人的人身危险性和行为的社会危害性不相符的。

司法判例中，上海市某区法院，未机械采用法定的依据投注金额计算赌资的方法，坚持真实客观原则，综合全案证据，依法没有认定华某某“代理型”开设赌场“情节严重”情节，有借鉴之处。

上海市某区人民法院审理认为，被告人华某某为赌博网站做代理，并接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪。华某某提供的账号的投注金额200余万元，判处被告人华某某有期徒刑1年，并处罚金10万元。一审判决后，上海市某区人民检察院认为原判未认定原审被告人华某某开设赌场构成情节严重，属适用法律错误，导致对华某某量刑畸轻，向上海市某中级人民法院提出抗诉。上海市某中级人民法院经审理认为，网络百家乐系统中所显示的投注金额存在重复计算问题，依据网络显示的投注点数不能计算出客观真实赌资数额。结合本案各方面证据并参考输赢金额项下的数额，一审法院认为指控原审被告人华某某开设赌场的行为属于情节严重的依据不足，并无不当。抗诉机关关于应认定原审被告人华某某开设赌场情节严重，原判量刑畸轻的抗诉意见，不能成立。据此，驳回抗诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，上海市人民检察院认为本案一审判决和二审裁定未采用法定的依据投注金额计算赌资的方法，未认定原审被告人华某某开设赌场构成情节严重，属适用法律错误，导致对华某某量刑畸轻，按照审判监督程序向上海市高级人民法院提出抗诉。

上海市高级人民法院经审理认为，原审被告人华某某为担任赌博网站代理，接受一名成年参赌人员(会员)投注，其行为已构成开设赌场罪。本案中参赌人员朱某某使用华某某提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华某某结算的依据是输赢额项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络百家乐账号投注金额200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额。结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华某某开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。据此，上海市高级人民法院驳回抗诉，维持一、二审刑事裁判。  

综上所述，网络赌博是赌博罪反映的新型层面，科技在改变我们的生活，同时也被人当作犯罪的工具与平台，然而科技的进步又是不可抗拒的潮流，如何迎合这股潮流，同时又减少、抑制犯罪。这需要通过优化和完善相关法律和司法解释，在实务中细化法律工作，牢牢遵循罪责刑相适应原则，让法律适应变化了的新形势。