作者：龙云华律师/北京大成（合肥）律师事务所
随着扫黑除恶专项斗争的深入展开，“套路贷”亦被列入扫黑除恶的打击对象，一些不法行为受到制裁确实收到比较良好的社会效果。但是，每个犯罪行为的认定都应该以符合犯罪构成要件为前提，不能因为扫黑除恶专项行动而人为拔高或者降低认定标准，这也是两高两部司法解释中所再三强调的应有之意。
注意！这一类“套路贷”并非诈骗
就诈骗罪来说，它要求行为人以非法占有为目的、实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，被害人陷入错误认识而处分了自己的财产，行为人获得利益这一系列构成要件。“套路贷”中的诈骗行为自然也应当要符合这些构成要件，才能被认定为诈骗罪。
但是司法实践中，有一类为数不少的“套路贷”，根本不符合诈骗罪的构成要件，却都被按照诈骗罪来定罪处罚，这是非常错误的。
这类“套路贷”的主要经营模式是：在签订借款协议之前，出借人事先对借款人明确说明。
例如：借款1万元，要扣除手续费等费用后到手只有8500元，日利率千分之3（折合年利率108%），借款人如果分十期还款（每期为一周，最长20期），则每期需要还款1210元，十期总共需要还款12100元，并且让借款人打了一个本金加上利息共计12100元的收条，借款人对此表示同意并签订了借款协议。最后出借人也只按照这十期共12100元进行收款，没有恶意制造违约、肆意认定违约的行为。
虽然有极少一部分借款因借款人自身的原因未能还款，出借人可能会有一些暴力或者软暴力催收行为，可能构成抢劫、敲诈勒索等犯罪，但都与诈骗罪无关。至此，借代双方都没有发生欺骗与被骗的事实，不应当认定为诈骗罪。虽然让借款人提前打了一个本金加上利息的收条，甚至利息部分可能还走了虚假走账流水，但是借款人对他没有收到该利息部分的款项是明知的，不存在受到欺骗，所以不可能构成诈骗罪；
如果借款人不还钱，出借人拿着虚假的收条和走账流水去法院起诉，法院根据虚假的收条和走账流水做出借款人应当还款的判决，则出借人有可能构成诈骗罪，因为法院并确切不知道他们之间的收条和银行走账流水的真假，而且超过年利率36%部分的利息是不受法律保护的；
如果出借人采取暴力或者威胁手段强行索取“债务”的话，则有可能构成抢劫罪或者敲诈勒索等犯罪，但是肯定不构成诈骗罪。
司法实践中，之所以有不少法院都将该事实认定为诈骗罪进行处罚，可能是由于在扫黑除恶的背景下，对“套路贷”犯罪进行了错误的解读，认为只要符合“套路贷”常见犯罪手法和步骤中的一项或者几项情形就构成“套路贷”犯罪，这是非常错误的。
“套路贷”犯罪认定标准的简要分析
今年4月9日两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第三条明确规定：实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：
1
制造民间借贷假象。主要指行为人以小贷公司等名义，以“保证金”、“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议。
2
制造资金走账流水等虚假给付事实。
3
故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。
4
恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还借款，继而与被害人签订金额更大的虚高借贷协议，通过这种“转单平账”、“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。
5
软硬装兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。
笔者认为，既然解释规定的是“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于上述情形，也就是说上述五种情形必须同时符合才构成套路贷犯罪，可以多于，但不能少于这五种情形，否则只须表述为符合下列情形之一的即为“套路贷”犯罪就可以了。将这些“步骤”都走完才能构成一个完整的行为，才能被认定为相关“套路贷”犯罪。而且从“套路贷”的本质来看，也是由一系列环环相扣的“套路”行为来构成的。
第一步
制造民间借贷假象，签订虚高借贷协议。在真正的“套路贷”犯罪中，一般都是让借款人签订双倍或者三倍以上借款金额的借条，并欺骗借款人称“只要按规定还款就不用支付这双倍或者三倍以上的借款金额”，这就为后面恶意制造违约、肆意认定违约从而索要虚高金额的诈骗行为埋下伏笔。而上述案例中的收条金额则是根据日利率算出来的利息加上本金之和，并且是明确告诉借款人应还的全部还款总额，并没有欺骗借款人说不用还。
第二步
制造虚假给付事实。就是用证据的形式将双倍或者三倍以上的借款金额固定下来，为日后索债制造充分的证据。而在上述案例中制造的所谓虚假走账流水并不完全是虚假的，因为它是借款人借款的本金加上利息之和，借款人对他要偿还该部分本金和利息之和的数额是明知且同意的，也就是说他愿意支付这么多的本金和利息来换取借款，并没有受到任何欺骗。
第三步
故意制造违约或者肆意认定违约。笔者认为这是“套路贷”犯罪中最关键的一步，没有这一步基本上就不能构成诈骗罪。因为，在典型的“套路贷”第一步中就曾告诉借款人“如果正常还款就不用支付他所签订的虚高借款协议中的虚高金额”，借款人是因为相信了这一谎言才签订虚高借款协议的。
但在此第三阶段，出借人却利用故意制造违约或者肆意认定违约来让借款人无法正常还款，从而达到他们意欲非法占有虚高借款金额的目的。但是在笔者所举的案例中却根本没有故意制造违约或者肆意认定违约这一环节，因不具有“套路贷”的这一关键步骤而不应该构成诈骗罪。
第四步
恶意垒高借款金额。由于两高两部意见中规定的是：当被害人无力偿还时，“有的”犯罪嫌疑人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还借款，继而与被害人签订金额更大的虚高借贷协议，通过这种“转单平账”、“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。可见这一步骤虽然是“套路贷”犯罪的常见手段，但却不是必备要件，如果仅没有这一条也还是可以构成“套路贷”的相关犯罪的；如果具备这一条，则能够体现出犯罪嫌疑人更大的主观恶性的。
第五步
软硬兼施“索债”。由于借款人之前被告知如果正常还款就不用偿还虚高金额，后来又被恶意制造违约等来要求偿还全部虚高金额，自然不情愿偿还虚高的金额部分，这时候出借人就会普遍采取暴力、威胁、诉讼、仲裁等手段来索取“债务”，从而自然构成诈骗罪或者敲诈勒索等犯罪。
但是笔者所举的案例中，借款人所签订借款协议中的“虚高”金额是本金加上利息之和，而且借款人是明确知道要偿还的，所以大部分都会主动按照约定偿还，基本上没有人认为自己是被骗了，虽然也有少部分借款人因自身客观原因不能偿还，出借人从而采用了一定的软暴力手段索债，但两高两部《意见》中第二条第二款也明确指出“犯罪嫌疑人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。
因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，应当根据具体案件事实定罪处罚。”也就是说这一小部分暴力索债行为虽然可能构成敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪，笔者也十分赞同对这些严重危害社会的行为依法定罪处罚，但是上述案例中由于没有使用“套路”欺骗借款人，因而不可能构成诈骗罪。
很多人可能会错误地认为出借人利用“手续费”、“保证金”、“行规”等虚假理由诱使借款人基于错误认识签订金额虚高的借款协议，后又索取该债务就是诈骗。
但是，我们都知道借贷关系是一种很古老、很简单的民事法律关系，在借贷关系中，当事人双方只要知道一共能借到手多少钱、一共需要还多少钱、还款期限及违约责任这四个方面的事实就可以了。如果在借款的时候，借款人对这四个方面都明确了解之后，还同意签订借款协议，出借人最后也是按照该借款协议上约定的金额来进行收款，期间没有通过恶意制造违约、肆意认定违约来收取借款人违约金的情况下，虽然出借人为了规避高额利息，而将部分利息规定为手续费、服务费、保证金等形式，让借款人打了一个本金加上利息的收条，但这并不影响借款人对一共借到手多少钱、一共需要还多少钱、还款期限及违约责任这些借款关系中基本事实的认识，只要这些基本事实在借款之前双方都清楚明确，出借人没有欺骗行为，借款人也不存在被骗，即使借款利息过高，双方也可以通过民事手段解决，而不能仅从这些行为就认定出借人构成诈骗罪。
虽然“保证金”、“行规”可能是虚假理由，但是在借贷关系中，借款人可以完全不用考虑这些虚假理由，他只要知道自己一共借到手多少钱、一共要还多少钱、还款期限和违约责任就可以了，只要出借人在这四个方面不存在欺骗、隐瞒行为，借款人就不会被骗，从而出借人也不可能构成诈骗罪。
综上，由于笔者案例中所列的借贷经营模式，在现实生活中不在少数，虽然其中的少部分软暴力催收行为可能构成敲诈勒索等犯罪，但肯定不构成诈骗罪。在司法实践中，有很多司法机关将整个借贷行为都定性为诈骗犯罪，因为这种经营模式涉案金额普遍较大，就会导致大量无辜人员被错误地逮捕、起诉，甚至动辄就会被判处十几年以上的有期徒刑，严重违反了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，恳请有关司法机关能够予以重视。
律师简介
龙云华，刑法学硕士研究生，原省级优秀公诉人，北京大成律师事务所合伙人，专业刑事律师，办理各类刑事案件近千件，取得了良好的法律效果及社会效果，能够最大限度维护当事人的合法权益。
