金亚太无罪案例：流水196万掩隐案不起诉
【关键词】掩饰、隐瞒犯罪所得罪、196万、不起诉
【公诉机关】H市L区人民检察院
【嫌疑人】N某某
【辩护律师】
高正纲，亚太刑事司法研究所执行所长、高级合伙人
袁兴军，前公安干警、现安徽金亚太律师事务所律师
王一帆，前检察机关干警、现安徽金亚太律师事务所实习律师
【涉嫌犯罪事实】
2022年3月初，N某某及其同伙经介绍加入“跑分”团伙，利用自己名下的建设银行卡和农业银行卡分别进行“跑分”，资金流水合计196万。
【律师工作】
1. 案发后，N某某及其家人找到高正纲、袁兴军律师咨询，经详细沟通，梳理案件情况，主动调取N某某可能涉案银行流水并分析，针对N某某提出的立功线索，建议其依法检举。
2.接受委托后，律师与侦查人员就涉案罪名、事实、情节等进行沟通，陪同N某某前往侦查机关做笔录，提交建议调取证据申请书，提出N某某系电话传唤到案可认定为主动到案，具有在校大学生身份可作为从宽情节，均被采纳。
3.审查起诉阶段，第一时间详细阅卷，结合在案证据，和检察官进行电话、当面、书面等多次沟通，提出建议不起诉意见。
4.鉴于检察官认为N某某涉案流水较大，律师经和检察官沟通，剥离部分未查实出账金额，赔偿N某某涉案查实被诈骗被害人损失（2万），并提交H市类案不起诉案例检索报告，再次建议不起诉。
5.经检察官研究汇报，最终检察院全面采纳辩护意见，决定对N某某不起诉，N某某及其家人对结果非常满意。
【律师寄语】
高正纲：诉，一起案件；不诉，一个人生
袁兴军：人间正道是沧桑
王一帆：不仅“惩前毖后”，更要“治病救人”
【不起诉意见】
诉、终止学业前景；不诉、挽救一个家庭
-N某某一案建议不起诉意见
尊敬的检察官：
经多次与N某某沟通及详细阅卷，辩护人认为拟指控N某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称掩隐罪）错误，拟指控N某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）更为适宜，鉴于N某某犯罪情节轻微，案发时系在校大学生，具有自首、从犯、获利较少等情节，恳请贵院对其不起诉。具体理由如下：
一、准确认定N某某的行为
2022年3月5日至8日，N某某（系合肥某某大学生）为缓解家庭经济压力，误入歧途成为其同学D某某的下线，使用其银行卡转账。N某某涉案时间只有3天，涉及被诈骗金额只有2万，获利只有1800元。
2022年4月28日，N某某经电话传唤主动投案，并如实供述其行为，且积极检举参与转账的王某某（转账金额600万）、晋某某（转账金额400万）、赵某某（转账金额500万）、刘某（转账金额100万）。
二、拟指控N某某涉嫌帮信罪更为适宜
（一）帮信罪与掩隐罪的区别
1.侵害法益不同。帮信罪侵犯的法益为国家对正常信息网络环境的管理秩序；而掩隐罪侵犯的法益为司法机关的正常活动。
2.行为对象不同。帮信罪仅适用于为信息网络犯罪提供帮助，对罪名有限定；而掩隐罪对罪名无要求，针对的行为对象是上游犯罪所获得的的赃款赃物，上游犯罪可能是诈骗罪，也可能是盗窃罪、敲诈勒索罪等。
3.主观明知程度不同。帮信罪中行为人明知他人正在利用信息网络犯罪而提供帮助，只需要概括的明知；而掩隐罪的主观明知程度必须达到知道是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，而不能是一般违法所得。
4.犯罪时间节点不同。帮信罪在刑法理论中属于上游犯罪中帮助犯的正犯化，意味着行为人不仅要以他人实施犯罪为前提，还要求犯罪必须是正在进行中；而掩隐罪本质上是赃物类犯罪，赃物的形成要求上游犯罪已经完成了犯罪，否则不能够认定为掩隐罪。
（二）帮信罪与掩隐罪最重要的区别是上游犯罪是否既遂
帮信罪只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩隐罪只能形成于上游犯罪既遂之后。掩罪罪本质上就是犯罪既遂之后对赃物的处置行为。如果上游犯罪未遂，那么出借银行卡并提供少量刷脸、取现等行为的行为人，不可能成立掩隐罪。
（三）本案N某某的帮助行为在上游犯罪既遂之前
从时间节点来看，N某某“跑分”时，其上游犯罪处于未遂状态；从资金控制来看，被害人卢某款项虽转账至N某某银行卡，但上游人员并未实际控制该资金；从所起作用来看，N某某的行为是在上游犯罪进行过程中，根据指示提供资金结算的帮助行为。
故本案，N某某所提供的“刷脸、提现”帮助行为，属于在上游网络犯罪既遂之前提供帮助，不能成立掩隐罪，只可能成立帮信罪。
三、N某某虽构成犯罪，但情节轻微
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或免于刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”
本案案发时，N某某是某某学院在校大学生，在本案中地位最低，参与跑分时间最短，涉案金额较低，获利较少，社会危害程度、主观恶性、人身危险性均较小，其行为虽法不允许但情有可原。根据上述司法解释可对其不起诉。
（一）年XX在本案中处于最底层
根据在案证据显示，涉案人员组织架先是“C某”；其次是程某某，程某某的下线有：张某等人；张某的下线是董某某；董某某的下线有：“阮某某，王某某、晋某某、刘某某、赵某某、N某某”。证据如下：
程某某（证据卷P4）问∶“你把你的直接下线说一下”。答∶“我的直接下线是程贵娟某某、张某、程某、吴某某”。
张某（证据卷P8）问∶“你一共介绍了哪些人提供银行卡给程某某用于洗钱?”答∶“我带的人其实就一个董某某”
董某某（证据卷P8）问∶“你都介绍了哪些人参与这个跑分洗钱”？答∶“我的上线是张某，我的下线是阮某某，王某某、晋某某、刘某、赵某某、N某某”。
N某某在本案中处于最底层。如下图所示：
（二）N某某在本案中参与时间很短，获利较少
N某某在本案参与跑分时间只有3天，获利仅为1800元。证据如下：
N某某（证据卷P4）“3月5日凌晨1点左右...一直干到3月8日左右，这期间我的银行卡一直没有被冻结，也是在3月8日，我就不干了，”
N某某(证据卷P4)“董某某按照他上线给他发的工资表，给了我1300块钱现金，别的人我不是很清楚。后来在3月14日的时候董某某又给了我500块钱作为好处费。”
董某某(证据卷P21)“陪N某某取了15000元现金，陪晋某某取了18000元现金。钱取完后，我把这些钱先给我的同学来结算好处费，再把剩下的钱全部交给了张某和程某某。”
（三）对比其他涉案人员，N某某转账金额及获利均较少
本案中，N某某对比其他涉案人员，转账金额及获利均较少。
虽然辩护人梳理涉案流水后认为，现有证据对N某某涉案金额认定存在争议，能有证据证明的出账金额仅有98万，但即便根据上述图表，也可以看出N某某在本案中转账金额排名倒数第二，获利金额排名倒数第三。
（四）N某某违法性认识不足，主观恶性较小
案发时，N某某是在校大学生，社会经验不足，因生活窘迫误入歧途，违法性认识不足，主观恶性较小。证据如下：N某某（证据卷P7、P15）“2020年至今在某某学院就读”“就是当时缺钱用，想赚一笔钱”。
四、N某某有多项从轻、减轻情节
（一）N某某系自首
《刑事审判参考》指导案例第354：王春明盗窃案2005年第4集（总第45集）裁判摘要：被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为“自动投案”，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。
首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第1条第（1）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。
其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
根据归案经过（汪某某文案查询证明证据卷P14），2022年4月28日14时许，犯罪嫌疑人N某某接民警电话通知后主动到队接受调查...N某某对其犯罪行为供认不讳。故，N某某属于主动投案，如实供述，构成自首。
（二）N某某系从犯
根据《刑法》第二十七条第一款 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。关于什么是从犯的规定。根据本款规定，从犯有两种情况：一是，在共同犯罪中起次要作用的。所谓“起次要作用”是指在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划；在实施具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生只起了次要的作用。二是，在共同犯罪中起辅助作用的。这种从犯实际上是帮助犯，其特点是不直接参与具体犯罪行为的实施，在共同犯罪活动中，为完成共同犯罪只起了提供物质或者精神帮助的作用。如提供作案工具、为实行犯踩点望风、指示犯罪地点和犯罪对象、消除犯罪障碍等。
本案中，N某某是最基层的跑分人员，其行为是接受指令转账，仅起到次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（三）N某某无任何违法犯罪前科劣迹
根据查询证明（证据卷P30），N某某在本案之前无任何违法犯罪前科记录。
（四）N某某自愿认罪认罚
根据N某某（证据卷P8）“问∶你是否认罪认罚?答∶认罪认罚。”N某某主动到案后，第一时间认罪认罚，且属于稳定的认罪认罚。
（五）N某某检举其他跑分人员，可构成立功
N某某到案后，多次提供线索，并提交书面检举信，主动和侦查人员联系，愿意协助公安机关抓捕或者劝投参与跑分的王某某（转账金额600万）、晋某某（转账金额400万）、赵某某（转账金额500万）、刘某（转账金额100万）。该行为查证属实，可依法认定为立功。
（六）N某某愿意主动退出全部违法所得
本案中，N某某获利较少，仅为1800元，为体现其认罪悔罪态度，N某某愿意全部退赃。
（七）N某某在校期间表现优异
N某某是一个优秀的大学生，在校期间积极进步，不断进取，担任校团委办公室主席和副班长，多次获得校级“优秀团员”、“优秀志愿者”、“优秀学生干部”等荣誉称号，在生活中热心帮助他人，为老师、同学服务，积极参加校园比赛活动和各项志愿者活动。
（八）N某某主动赔偿诈骗被害人全部经济损失
本案中，N某某银行卡收到的转账中，查实被诈骗被害人仅一人，即卢某被诈骗20000元，N某某愿意主动赔偿被害人全部经济损失。证据如下：
卢某（证据卷P60）：2022年3月7日1时57分，我通过本人卢某的账户给N某某账户转账5000元；2022年3月7日2时09分，我通过本人卢某的账户给N某某账户转账15000元。
2022年12月13日，N某某退赔卢某20000元，并取得谅解，双方达成和解协议。
五、对比其他大学生帮信案，N某某可做不起诉处理
辩护人检索大量安徽省内，发现流水190万以上的多起大学生帮信案，均做不起诉处理。举重以明轻，本案中N某某涉案流水更少，法定从轻、减轻情节更多，对其做不起诉更为适宜。
不起诉理由
F某检刑不诉〔2021〕67号
2019年下半年，被不起诉人朱某某明知他人利用信息网络实施犯罪活动......上述银行卡交易流水共计4530余万元...本院认为...根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对朱某某不起诉。
C检刑不诉〔2022〕86号
2021年3月16日至4月7日, 被不起诉人闫某某利用自己名下的三张银行卡为他人走账......流水共计270余万元，涉嫌帮助信息网络犯罪活动。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为长丰县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对闫某某不起诉。
T检刑不诉〔2021〕Z9号
经查明，吴某某开立的宁德市讯善网络科技有限公司账户涉及河源市潘某某被诈骗20万、无锡市张某某被诈骗30万元案，该账户的支付结算流水达260余万元...本院认为...根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对吴某某不起诉。
Y检刑不诉〔2022〕1号
2021年4月，被不起诉人谢某某朋友方某某（另案处理）让谢某某办理两张银行卡以供其贩卖......2021年5月至2021年6月，该银行卡被用于帮助支付结算资金198余万元。
本院认为...依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对谢某某不起诉。
六、即便认定N某某涉嫌掩隐罪，也可做不起诉处理
2020年11月18日，合肥市某某人民检察院作出H检刑一刑不诉〔2020〕216号不起诉决定书，对吴某某作出不起诉处理。将吴某某一案与本案对比，吴某某获利5638元，高于N某某获利1800元，且N某某具有在校大学生身份，故对N某某不起诉同样适宜。
2020年5月14日晚，被告人张某某通过翻阳台进入合肥市高新区**小区**栋**室内，盗取不同规格的大中元通牌电线31卷，并于当晚将盗取的电线运至**路**附近被不起诉人吴某某经营的废品收购站变卖，被不起诉人吴某某明知该批电线是盗窃所得仍予以收购，经合肥市发展和改革委员会认定，被盗电线的价值为5638元。
七、对N某某不起诉，符合最高检对在校学生“两卡”犯罪以教育为主的要求
根据最高检、教育部《关于印发在校学生涉“两卡”犯
罪典型案例的通知》各地检察机关与教育部门加强协作配合，坚持教育、挽救、惩戒、警示相结合，贯彻落实宽严相济刑事政策，依法妥善处理在校学生涉电信网络诈骗及“两卡”犯罪问题，取得积极效果。坚持惩治和教育挽救相结合，依法妥善处理在校学生涉“两卡”犯罪问题。对于涉“两卡”犯罪的在校学生，要坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主，根据其犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现等情况，认真落实“少捕慎诉慎押”理念，给予其悔过自新的机会。
综上，刑法的谦抑性表明，惩罚并非是刑法的目的，而只是手段。对N某某起诉，将会终止其学业前景；不起诉，挽救的是一个家庭。恳请检察官响应最高检“少捕、慎诉、慎押”的号召，给N某某一次悔过自新的机会，让其得以完成学业。
此致
某某区人民检察院
辩护人：高正纲、袁兴军
安徽金亚太（长丰）律师事务所
安徽金亚太律师事务所
二零二二年十二月十三日
