高正纲、鲁鑫宇：辩护随笔（一）

从30年命案谈追诉期限适用的从旧兼从轻

近日，金亚太律师高正纲、鲁鑫宇研讨一起30年命案（1993年案发），该案争议极大。其中争议之一：追诉期限是否适用“从旧兼从轻”？

一、案例导入

为了切入该争议问题，我们假设一个事实，用以开展法律适用的讨论。

假设事实：1993年，丁某涉嫌故意伤害李某，致李某死亡。30年后（2023年），公安机关抓获丁某，并追究其刑事责任。

补充细节：

1. 本案于1993年案发后即刑事立案；

2. 公安机关于1993年开展刑事侦查活动，但未对丁某采取强制措施；

3. 30年来，丁某没有再犯罪，但是否逃避侦查存在争议。

提出问题：丁某一案是否超过追诉期限？

二、对比“1979刑法”与“1997刑法”追诉期限的规定

（一）“1979刑法”关于追诉期限的规定

《中华人民共和国刑法》（1979） 第七十七条 在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

（二）“1997刑法”关于追诉期限的规定

《中华人民共和国刑法》第八十八条第一款　在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

（三）适用不同刑法对丁某的影响

如按照“1979年刑法”之规定，本案在1993年虽立案侦查，但未对丁某采取强制措施，即便认定丁某逃避侦查，仍然不符合“不受追诉期限的限制”的情形，鉴于本案超过最长20年的追诉期限，不应当追究丁某刑事责任。

如按照“1997年刑法”之规定，本案于1993年已经立案侦查，若认定丁某逃避侦查，则本案不受追诉期限的限制，30年后依然可以追究丁某刑事责任。

（四）问题的延伸

本案丁某是否超过追诉期限，其核心是追诉期限适用“从旧兼从轻”原则还是适用“从新”原则。

三、追诉期限适用“从旧兼从轻”与“从新”之争

对于犯罪行为发生在1997年刑法施行以前，1997年刑法施行以后仍在追诉期限内的，追诉期限如何适用在实践中存在较大争议。为此，我们进行了一系列的研究，评析如下：

（一）支持从旧兼从轻---公安部

《关于刑事追诉期限有关问题的批复》（公复字﹝2000﹞11号）（现存有效）

根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用1979年刑法第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

（二）支持“从新”---最高法研究室、全国人大法工委

1.最高人民法院研究室

《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》 法研[2019)52号 最高人民检察院法律政策研究室:  贵室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的函》(高检办字[2018]235号)收悉，经研究，提出如下意见：

一、1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉期限期限内，具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”或者“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”情形的，适用1997年刑法第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。...

    2.全国人大法工委

2018年10月10日全国人大法工委《对如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题的意见》(法工办发﹝***﹞***号)，认为对于发生在1997年10月1日之前但追诉期限跨越到1997年刑法施行之后的犯罪行为，在追诉期限方面应当适用“从新”原则。

（三）支持“从旧兼从轻”到支持“从新”再到支持“从旧兼从轻”---

最高人民检察院

最高检对于追诉期限的法律适用观点多次变化。经过梳理，我们发现最高检的态度如下：

第一阶段：支持“从旧兼从轻”的观点；

第二阶段：2019年-2021年，受最高法研究室影响，支持“从新”；

第三阶段：2021年以后，重新支持从旧兼从轻（例：最高检典型案例-李正法故意伤害致死案，主办检察官、最高检第一检察厅二级高级检察官陈雪芬：“从1997年案发未被采取强制措施至2018年自首，已过20年追诉期限。经审查，李正法自案发后没有再次犯罪，不存在追诉期限的中断和延长，因此该案已过追诉期限。”）

四、我们支持追诉期限适用“从旧兼从轻”

我们支持《关于刑事追诉期限有关问题的批复》中的观点，追诉期限的法律

适用依然需要坚持“从旧兼从轻”的原则。

（一）支持“从新”的两个规定效力值得商榷

1.《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》

从解释主体来看，最高院研究室不能等同于最高院，不是法定的立法主体或者有权解释主体，其作出答复的效力存疑；

从解释效力来看，最高院研究室在该复函末尾明确指出“以上意见供参考”，无法律强制力。

2.《对如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题的意见》

人大法工委作出的解释不能视为立法解释，也不具有法律强制力；此外，我们发现该意见出具日期为2018年10月10日，但登陆全国人大法工委官网，并未查询到相关内容。

（二）支持从旧兼从轻的规定符合刑法的基本原则

1.现行刑法明确提出“从旧兼从轻”原则

《中华人民共和国刑法》第十二条　中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

按照上述法律规定，从旧是基本原则，即发生在1997刑法之前的犯罪行为，应当适用1979年刑法的规定，只有当1997年刑法处罚更轻时，才可以例外地适用1997年刑法。这里的“轻”，不仅包括定性的轻缓，也包括量刑的轻缓。

2.追诉期限当然适用“从旧兼从轻”原则

（1）追诉期限规定在刑事实体法中

从体系解释出发，追诉期限是规定在我国刑法中的，那么对于追诉期限当然应当符合实体法范畴。

（2）追诉期限作为实体法应当接受刑法原则的指导

《中华人民共和国刑法》第一百零一条 本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。

“有刑罚规定的法律”，追诉期限作为阻却刑事责任承担的因素，直接决定了行为人是否需要继续承担刑事责任。那么，“从旧兼从轻”原则当然可以指导追诉期限的法律适用问题。

（3） 丁某案已经超过追诉期限

丁某案发生于1993年，按照1979年刑法的规定，不受追诉期限的限制应同时满足两个条件：第一对丁某采取了强制措施，第二丁某有逃避侦查行为。该案，公安机关只进行了刑事立案及前期调查，但未对丁某采取强制措施。故不符合1979年刑法规定的不受追诉期限限制的两个条件，已过追诉期限。

五、本案争议引发的思考

最后，我们引用刑法学理论中热门的“法教义学”观点作为结语。法律，应是法律共同体一起追求的真理，为使法律能够满足社会不断发展的需要，理论学者与实践工作者应共同努力赋予其新的生命力。但必须指出的是，我们对法的解释不能违背法律最基本的涵义。抛弃刑法基本理论，背离有利于被告人原则，以入罪思维来做有罪推定，办的可能不是他人的人生，而是自己的人生。