作者：吴鹏，安徽金亚太律师事务所律师、安徽大学法律硕士、前监委纪检监察室主任，省监委专案组成员

今年以来，中央针对医药领域反腐力度持续加大。据统计数据显示，截至2023年8月6日，至少168位医院党委书记、院长被查。在这之后，几乎每一天都有医院的书记、院长落马。至8月12日，被调查人数已增加至176位。事实上，由于统计方法的局限，这一数字实际上或许更多。与之相应，众多医药企业也未能幸免，仅是7月就已有两位上市医药公司实控人被查。7月1日，医疗信息化龙头卫宁健康实际控制人、董事长周炜，因涉嫌行贿罪被广东省茂名市监察委员会立案调查并实施留置。7月29日，科创板生物医药公司赛伦生物实际控制人、董事长范志和，因涉嫌职务犯罪，被上海市监察委员会实施留置并立案调查。  

一、本次医药领域反腐的对象和重点

今年5月，国家卫健委、国家医保局、国家药监局等十四部门联合发布《关于印发2023年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》。通知指出：要重点整治医药领域“带金销售”，“医药回扣”以及假借各种形式输送利益等行业不正之风问题。7月21日，国家卫健委会同教育部、公安部、审计署等多部门部署开展为期1年的全国医药领域腐败问题集中整治工作。会议强调，针对医药领域生产、供应、销售、使用、报销等重点环节和“关键少数”，进一步形成高压态势。7月28日，纪检监察机关配合开展全国医药领域腐败问题集中整治工作动员部署视频会议在北京召开，要求“深入开展医药行业全领域、全链条、全覆盖的系统治理”。各省、市、自治区随后纷纷行动，相继召开工作动员部署会。

新华社8月15日就本次开展集中整治的重点内容和措施作出了权威回应：“此次集中整治的内容重点在六个方面：一是医药领域行政管理部门以权寻租；二是医疗卫生机构内“关键少数”和关键岗位，以及药品、器械、耗材等方面的“带金销售”；三是接受医药领域行政部门管理指导的社会组织利用工作便利牟取利益；四是涉及医保基金使用的有关问题；五是医药生产经营企业在购销领域的不法行为；六是医务人员违反《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》。通过采取自查自纠、集中整治、总结整改等措施，对医药行业的突出腐败问题，进行全领域、全链条、全覆盖的系统治理，建立完善一系列长效机制，确保工作取得实效。”

二、医药领域职务犯罪常见罪名及其立案量刑标准

笔者结合过往办案经历，对医药领域职务犯罪涉及的常见罪名进行梳理，得出以下十一个罪名：

刑法修正案（十二）拟对上述部分相关罪名作出修改，内容如下：

除上述十一个职务犯罪罪名外，医药领域腐败还常伴随着洗钱罪和串通投标罪等非职务犯罪的罪名，因篇幅有限，故不在此细述。

三、医药领域腐败问题的调查路径

《中华人民共和国监察法》规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。”

此外，卫健委作为卫生系统主管部门，和市场监管局、医保局等相关职能部门在各自职权范围内对医药领域履行日常监管职责，如在工作中发现医药领域腐败线索，应及时向监察机关移送。

（一）监察机关办理医药领域腐败案件的线索来源

监察机关在办理医药系统腐败案件时，线索的来源主要有三种渠道：一是信访举报，包括相关人员向主管部门、职能部门的举报，向纪委监委及其派驻纪检监察组的举报，以及巡视巡察交办的问题线索等；二是审计移送问题线索，国有医院和医药企业一般都会有常规审计和领导干部离任审计，在审计中有可能发现财务造假，串通投标等问题线索，审计发现的问题线索会依据反腐败协调小组会议的要求移送纪委监委办理；三是在办案中发现，监察机关在调查案件的过程中，往往能够发现其他案件的线索，比如监察机关在对某医院院长甲涉嫌收受医药代表A现金进行调查的过程中，发现A不仅行贿了甲，还行贿了乙、丙，于是乙、丙的腐败问题也会因此暴露。乙、丙被查处之后，又可能交代其他行贿人。其中，办案过程中发现的问题线索是纪委监委在办理医药领域腐败案件时，最直接、有效的线索来源。

（二）监察机关办理医药领域腐败案件的主要方式

监察机关办理职务犯罪案件，与公安机关办理普通刑事案件的手段有较大区别。公安机关办理的刑事案件多为突发性或事实较为明显的案件，其办案路径往往是“由证到供”，即先锁定外围证据，再突破口供。监察机关办理职务犯罪案件则不同。以贿赂犯罪为例，监察机关所掌握的证据往往并不明显，多数情况下缺乏书证、物证，部分行受贿案件最终定案仅有行受贿双方的口供，因此办案多是通过谈话、留置等手段“攻心为上”“由供到证”。

涉案人员进入留置阶段意味着其一只脚已迈入看守所的大门，因为一般只有违纪违法行为极其严重，可能涉及“第四种形态”的人员才会被采取留置措施。在留置阶段，监委一般会通过调取涉案人员银行流水、医院药品采购名录、财务账册等书证资料，以及开展社会关系网摸排，并针对案件情况和办案对象的不同采取相应的审讯策略开展调查工作。

四、医药领域反腐常见问题及其认定

（一）通过药品回扣或者手续费等方式输送利益，怎么处理？

在实践中，药企或者医药代表为提升药品销售量，通常会以药品（医疗设备）“回扣”或者“手续费”的名义向医院的工作人员输送利益。这里的“回扣”是指在商品或者劳务活动中，由卖方从所收到的价款中，按照一定的比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项。“手续费”是指在经济活动中，除回扣以外，其他违反国家规定支付给公司、企业或者其他单位的工作人员的各种名义的钱，如信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费等等。笔者曾办理过一起医院工作人员某甲受贿案，在该案中，某甲与医药代表乙约定由某甲在医院内各个科室推销乙指定的药品，乙按照药品销售价的5%-20%不等支付某甲药品回扣，短短数年间，某甲就因此获利千万元，令人震惊。相关类案还有很多，笔者以“药品”和“回扣”为关键词在Alpha检索工具上检索，近五年此类案件高达930件。在这些样本案件中，类案超过10件的主要罪名有：受贿罪220件，行贿罪302件，单位行贿罪33件，单位受贿罪24件，对非国家工作人员行贿罪36件，非国家工作人员受贿罪38件，串通投标罪21件，滥用职权罪25件，玩忽职守罪15件。

医疗设备的采购同样是权钱交易的主要通道。今年7月，中央纪委国家监委网站通报，南方医科大学党委书记陈敏生“靠医吃医，大搞权钱交易，利用职务上的便利为他人在药品和医疗设备采购、工程项目承揽、职务晋升等方面谋取利益，并非法收受巨额财物。南方医科大学增城分院被查出事先内定中标人、高价采购大型医用设备的问题，涉及资金7308.28万元，其中设备加价3020.9万元。中央纪委国家监委网站还曾通报，云南普洱市人民医院采购的一台直线加速器，该设备进口价格大约1500万元，但杨文俊向经销商索贿1600余万元，最终医院花了3520万元买下了这台设备。

针对上述情形，需从主观和客观两个方面认定药品回扣型商业贿赂犯罪。在主观方面，行为人具有收受他人回扣、手续费的故意，而不要求具有为他人谋取利益的意思。在客观方面需要注意六点，一是行为人应当是医院的工作人员；二是要求在经济往来中实施；三是利用职务上的便利；四是违反国家规定，这里的国家规定主要指反不正当竞争法等；五是收受各种名义的回扣、手续费；六是收受的回扣、手续费归个人所有，没有退还行贿人或者及时上交。违反国家规定，收取各种名义的回扣、手续费，是否归个人所有是区分罪与非罪的主要界限，如果收取的回扣、手续费，都上交给公司、企业或者本单位的，不构成犯罪；只有将收取的回扣、手续费归个人所有的，才构成犯罪。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第七条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”行政法允许经营者在交易活动中明示支付折扣、向中间人支付佣金，只要如实入账即可。因此，对于不明示、未入账的折扣、佣金可以认定属于刑法意义上的回扣、手续费等。根据法秩序统一性原理与法定犯理论，刑法作为后置法，当其他法域存在允许性规定的场合，刑法应当绝对从属于其他法域。对于行为人接受交易相对方（中间人）支付的回扣（折扣），如果如实入账的，则行为人没有违反行政法规，不应由刑法规制。

（二）虚报医疗费用，如何定性？

实践中，虚报医疗费用也是医药领域高发犯罪，根据行为人主体身份及行为方式的不同，应分别认定为贪污罪或者诈骗罪。如吴忠师贪污案中，被告人于2015年7月至2018年5月，入股并负责经营广水铁路医养结合医院（原铁路医院），在此期间采取主动联系接收福利院老人及五保户人员，以医疗的名义，唆使和放任医务工作人员釆取虚开病历、开“阴阳处方”、小病大治、虚开住院天数、虚开检查诊疗项目、虚开药品、开贵药用便宜药等手段，虚报医疗费用，骗取新农某及民政救助资金51.5328万元。

（三）医院的工作人员收受贿赂，应当认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？

由于受贿罪和非国家工作人员受贿罪在“数额较大”“数额巨大”的认定标准上存在明显差异，使得涉案人员的身份认定直接关系到最终刑期计算。

刑法第九十三条规定，“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

理论和实务普遍认为，“从事公务”是国家工作人员这一主体的本质特征。但何谓从事公务，争议较大。

2008年11月20日，最高法、最高检发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂意见》）（法发〔2008〕33号）对此提出如下意见：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

2003年11月13日，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪纪要》）指出：“‘从事公务’是指在各级机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。是否属于国家工作人员，关键看行为人是否履行了组织、领导、监督、管理等职责。”医疗机构单位领导和部门（科室）负责人等具有职务的人员可能构成受贿罪的正犯，不具有职务的普通医生等，在特殊情况下可能构成受贿罪的共犯。

《经济犯罪纪要》指出：“国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”医生从事诊治活动时，利用的是其专业技能，而非与职权相关的管理公共事务的权力。因此，普通医生行使处方权一般不认定为从事公务，其通常被认定为只具有“非国家工作人员”的身份。

（四）医生收受患者及家属红包，是否构成犯罪？

《商业贿赂意见》指出：“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。”

医生收受患者及家属红包的情形是否构成犯罪，应具体情况具体分析，而分析的重点在于医生是利用职务上的便利还是利用专业技能。如果医生利用职务上的便利，则可能构成受贿犯罪。如果患者及家属希望医生在诊疗、手术活动中多上心而给予“红包”，以求自身心理安慰，则医生是利用自身专业技能优势，并没有利用职务上的便利，一般不涉及刑事责任。

（五）药企赞助学术会议，是否属于商业贿赂？

药企赞助医疗科研领域的学术会议，供广大医疗科研工作者交流研讨成果或医疗经验的现象较为普遍。这其中的中介就是连接企业和医生的医学组织。国内的医学组织众多，有以地方为区分，如陕西省医学会、浙江省医学会、广西省医学会等；还有以研究领域为区分，，如呼吸病协学会、神经科学学会等。这些分会本意是将国内的医疗资源进行多种细分，让同一领域的医生多做交流、提升临床疗效。但随着时间的推移，一些学术会议逐渐演变成披着学术交流外衣，行利益输送之实的工具。

以成立已有百年之久的广东省医学会为例。根据审计报告显示，该学会规定，学术会议召开期间医药企业可通过缴交1万元至50万元不等的赞助费，承办所谓“卫星会”，让指定医生或研发人员向听会医生宣传企业产品。参会专家的差旅费、讲课费、餐饮费、劳务费等都从赞助中支取。广东省医学会下设124个专科分会，2022年，广东省医学会各类分会上共举办卫星会582个，累计收取329 家医药企业赞助费5205.62万元。外企是此类学术会议的赞助主力，182家外资药企总共赞助3987.29万元，占总比重的76.6%。

认定药企是否构成商业贿赂，应从实质出发，通过对赞助会议的真实性，会议目的的学术性，会议内容的专业性，款项往来的正当性来判断赞助行为是否涉嫌商业贿赂。如果赞助费用确属为实际发生且符合规定，一般不会被认定为商业贿赂。但现实中，部分药企赞助的学术会议，是假借会议赞助之名以会议赞助费、专家讲课费、培训费等方式向医生“表示”，这显然构成商业贿赂。

（六）医药代表向医院领导行贿，构成什么犯罪？

单位行贿罪与行贿罪的法定刑相差较大，需仔细辨别。医药代表如果是为单位谋取不正当利益而行贿，则可能构成单位行贿罪，若是为个人或者其他单位谋取不正当利益而行贿，则是个人行贿，应定行贿罪。区分单位行贿罪和行贿罪的重点是判断利益归属，而非贿赂款的来源，因此，用个人财产为单位谋取不正当利益，所得利益归单位的，也构成单位行贿罪。

此外，如果医药代表因被勒索而给予医院领导财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。但是，若医药代表事先通过医院领导的职务行为获取了不正当利益，后被医院领导勒索并给予财物，也会构成行贿罪。

五、医药领域人员面临刑事风险时该怎么办？

医药领域人员一旦陷入被刑事追诉的风险，需专业理性地应对，具体有以下几点可供参考：

首先，应做好犯罪预防和刑事风险防范工作，向精通职务犯罪辩护的专业刑辩律师咨询医药领域相应的法律规定、刑事诉讼及监察领域程序性规定及可能涉及相关罪名的专业解读，避免触碰红线，后悔莫及；

次，应事先确定好自己被调查和刑事追诉时的紧急联系人，若被限制人身自由，紧急联系人应立即与专业刑辩律师联系，在律师的指导下做好与办案机关的对接和配合工作，争取从宽处理；

再次，要在给定条件下积极配合监察机关调查工作，争取主动。纪检监察机关开展医药领域反腐，其政策策略是“综合运用“四种形态”，坚持惩前毖后、治病救人，宽严相济、区别对待，最大限度地教育人、感化人、挽救人。”因此，如果涉案情节不严重，则应通过积极主动的配合向纪检监察机关争取“四转三”，从而将犯罪情节转化为违纪处理。若确实涉案情节较重，达不到“四转三”的条件，也要尽量在监察机关采取留置措施之前将现有问题讲清楚，避免被留置（被留置后移送检察机关审查起诉，当事人一般会被先行拘留后逮捕）。如果监察机关调查完毕后认为案件基本事实已经查清，没有留置的必要，会将本案直接移送检察机关审查起诉。此时，律师就有较大的机会向检察机关争取对当事人采取取保候审强制措施，为下一步在审判阶段争取缓刑创造条件。在配合调查时，要注意把握监察机关的调查方向，既不要因怕事而逃避，该说的不说，从而导致调查人员因误解而加大调查力度，也要避免张口就来，与本案无关的事实说一大堆，增加办案人员工作量，将事情复杂化；

最后，职务犯罪案件是高度政治敏感案件，在接受调查时，不要因为出于担心而四处打听案情，将案件知晓面和调查范围无端扩大；也不要在没有对案件涉罪事实的深度与广度有清晰判断和把握的情况下盲目找人打招呼“说情”，造成办案人员反感，无端“生事”。

此外，如果是涉及医药领域的单位犯罪案件，涉案单位可以积极主动开展刑事合规工作，以此获得合规从宽激励。笔者所在刑事合规团队办理的安徽某药企涉嫌行贿案，经过开展反商业贿赂专项合规管理体系建设，该企业最终获得了合规不起诉。该起案件是安徽省首起职务犯罪合规不起诉案件。

总之，在医药领域反腐的大潮下，相关从业人员首先应做到把牢廉政底线，做好刑事风险防范。如果不慎涉案，也应理性应对，在积极配合监察机关或刑事司法机关工作的同时，采取最优的应对策略，争取获得最佳的处理结果。