袁兴军律师刑辩手记之十四：出卖银行卡“黑吃黑”，盗窃十万元辩缓刑

【关键词】银行卡“黑吃黑”，“掐卡”，盗窃罪

【办案机关】河南省某县人民法院

【代理律师】袁兴军，安徽金亚太律师事务所律师

陈小伟，安徽金亚太律师事务所（实习）律师

【前言】

当前电信网络诈骗犯罪持续高发，帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪仍居高位，随之衍生出的“黑吃黑”（俗称“掐卡”行为）犯罪活动在理论和实务界存在诸多分歧，主要有侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、在“供卡”行为中不予单独评价等争议观点，出现了“类案不同判”的现象，亟须统一标准，规范适用。

【案情介绍】

2019年7月初，洪某将自己名下一张银行卡卖给贩卖银行卡的赵某，赵某将卡转卖给钱某。几天后，赵某和洪某的微信聊天记录显示钱某让赵某通知洪某挂失银行卡，将卡内十万元取出均分。洪某签署认罪认罚具结书后第三天袁兴军律师接受委托代理。检察院以盗窃罪建议量刑三年，并处罚金伍仟元。检察院没有建议适用缓刑的潜台词是一般不适用缓刑，法院大概率判处实刑。

【办案经过】

上游人员从“卡商”处收买银行卡“四件套”后，大多将手机卡绑定银行微信公众号，第一时间获取银行卡流入资金信息，立即安排“车手”取现转账，或者安排专人跟随“卡农”取现。卡主想要“掐卡”，往往先补办手机卡，收到银行卡流入资金信息后立即挂卡取现。本案特别之处在于洪某出卖银行卡、手机卡后，没有补办手机卡，不掌握银行卡资金变动情况，是钱某通过赵某通知洪某有一笔钱进入银行卡账户，并让洪某挂卡取现。

袁兴军律师认为公诉机关指控洪某涉嫌盗窃罪，必须证明洪某注销银行卡取现之前，对卡里资金失去了支配、控制能力。钱某面对十万元巨款，手握银行卡、U盾没有自己转账、取现，而是通知卡主取现，唯一合理的解释是无法通过网银转账、无法办理银行柜面业务，对卡里资金失去了支配、控制，辣洪某已经在事实上恢复了对银行卡内资金的占有、管控，洪某将卡里的钱取出，应当认定为将占有的资金据为己有，可能成立侵占罪。几位反电诈专家和银行工作人员均认同袁兴军律师的观点。

侦查机关出具的情况说明及两份国家反诈大数据平台查询单，证明没有诈骗资金转入洪某的涉案银行卡，侦查机关没有查清进入洪某银行卡里资金是合法资金还是非法资金，洪某不构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

袁兴军律师与被告人讨论后，制定了被告人坚持认罪认罚、辩护人做侵占罪（相当于无罪）辩护的策略，守住基本盘，全力争取缓刑。

主要辩护意见：(1)洪某到银行柜台取现属于公然据为己有，不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成特征。(2)本案与其他“掐卡”案件有本质的区别，洪某在挂卡取现之前，上游人员已经失去对卡内资金的控制。(3)如果认定洪某知道卡内资金是犯罪所得，本案应定侵占罪。(4)本案与电诈等违法犯罪没有关联性，无证据证明洪某银行卡被用于电信诈骗或其他犯罪。(5)即使洪某提供银行卡涉嫌帮信罪，本案也不可能构成盗窃罪。(6)洪某取款用于救治身患卵巢癌晚期的母亲，主观恶性程度较轻，情有可原。(7)洪某已退还全部赃款。(8)洪某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚，可适用缓刑。

2023年12月初案件开庭审理，经过漫长三个月焦急的等待，在洪某被羁押八个月后，终于盼来法官的电话喜讯：缓刑，下周一来看守所接人。两年前同一法院生效判决认定赵某与洪某共同盗窃十万元，或许是判处洪某无罪的重大障碍，但是在检察院没有建议适用缓刑的情况下，盗窃十万元判处缓刑，实属不易。

【办案心得】

兵无常势，水无常形；抽丝剥茧，辩有乾坤。只有迟到的正义，没有迟到的辩护。即使犯罪嫌疑人已经签署认罪认罚具结书，仍然可以委托律师辩护。辩护人提出有理有据切中要害的辩点，即使没有被法官全部采纳，仍然有可能为案件赢得转机。