帮信罪司法扩张的具体表现及辩护要点
——以300份实务判决为视角
作者简介：
李全喜：金亚太律师事务所高级合伙人、刑事控告与调查中心主任；
吴月瑶：刑法学硕士，金亚太刑事业务中心成员。
引言：帮助信息网络犯罪活动罪从设立之初的“冷”适用到如今呈现出“热”适用，案件数量的急速暴增。该罪在急速扩张的过程中呈现出司法适用上的许多问题。尽管相关司法解释传递出限制本罪进一步扩张的立场，但实践效果并不显著。笔者将学界的观点与实务判例相结合，发现该罪之所以出现司法扩张，问题集中在以下三个方面：主观要件“明知”认定的含糊化、帮助对象“犯罪”认定的虚置化以及与诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名认定之间出现的混乱化。找准问题是解决问题的前提条件，本文将结合实务案例详述帮信罪司法扩张的问题所在，希冀在此基础上，能在帮信案件中提供更有效的辩护。
一、帮助信息网络犯罪活动罪的司法现状
互联网技术的不断发展给人们生活产生翻天覆地的变化，我们享受着网络发展带来的红利。但同时信息网络技术的副作用日益加重，衍生出各式各样的犯罪活动且数量激增。网络天然自带的隐蔽性强、跨区域广、虚拟性高、追踪困难等特性，被犯罪分子所利用，许多犯罪都从传统领域逐渐转移到网络空间。为了应对这种网络犯罪新变化，避免频发的网络犯罪对社会秩序造成的严重破坏，国家将全面打击网络犯罪产业链列为重点工作。从立法层面上，发挥刑法打击帮信犯罪的作用，为司法工作人员治理网络环境提供支撑，《刑法修正案（九）》在《中华人民共和国刑法》287条之二中增设帮信罪，从立法上将某些网络犯罪的帮助行为直接设定为一个独立罪名，来扩大刑法的规制圈。
本罪的设立是立法扩张的结果，与刑法保持谦抑性的原则看似有所违背，因此在诞生之初在理论界就存在争议。法的生命力在于适用，该罪在司法实务中究竟如何适用是讨论该罪的首要研究方向。为了解本罪的宏观适用状况，笔者在中国裁判文书网中以“帮助信息网络犯罪活动罪”作为裁判结果、“判决书”作为文书类型，生效时间为《刑法修正案（九）》生效（即2015年11月1日）至2023年12月31日进行检索，共检索到42058篇文书。经过整理，帮信罪每年的案件数量分别为2015年1件、2016年5件、2017年25件、2018年38件、2019年113件、2020年2630件、2021年18662件、2022年8976件、2023年11608件。运用图表可视化方式可更直观看出帮信罪的适用情况（见图1.1）。
通过图表直观地展现了帮信罪的司法适用历程，大致可以分为三个阶段。
第一阶段（2015年—2019年）：帮信罪的“冷”适用阶段。造成这一适用状况，主要是由于帮信罪刚刚增设，缺乏指导性的适用规则，因而这一阶段以帮信罪定罪的判决每年都不足五十件，适用率极低。在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新型网络犯罪解释》）出台以前，帮信罪基本处于被“闲置”的状态，司法人员不太清楚具体什么情况下可以适用本罪。此时，为配合惩治日益激增的网络犯罪，理论研究的方向主要聚焦在帮信罪的实务激活方面。
第二阶段（2020年—2021年）：帮信罪的“热”适用阶段。伴随2019年末《新型网络犯罪解释》的出台，该罪开始被逐渐“焕活”，2020年案件数量呈现陡然增加。这主要是由于《新型网络犯罪解释》对于帮信罪构成要件中较为模糊的“明知”、“情节严重”等概念进行了释明，对实务中常见的入罪情形进行了列举，提供了较为清晰的适用标准。对于上游犯罪确实无法查证是否达到犯罪程度或因各种原因未予追究刑事责任等情形，也明确规定可以独立适用帮信罪。这些条款的确立降低了实践中网络犯罪案件查处的难度，大大拓展了帮信罪的适用空间。
北京市朝阳区人民检察院发布的《（2017-2022.6）网络检察白皮书》中提到，传统犯罪网络化的案件数占到网络犯罪案件总数的70.24%。而该类案件主要的犯罪类型是利用互联网实施非法集资犯罪与利用互联网进行的盗窃、诈骗犯罪，这两类犯罪共占比大概55%。为严厉惩处利用网络实施的侵财类犯罪（如电信诈骗），国务院于2020年10月10日宣布在全国开展“断卡”行动，指出了以非法办卡、售卡为代表的行为为网络电信诈骗犯罪提供了极大的帮助，也是帮助网络犯罪的一种重要形式。在“断卡”行动前，实践中大量存在的涉“两卡”行为主要是提供线下帮助，对于帮信罪能否适用于该类案件，司法人员持谨慎态度。实际上，帮信罪并不是纯正的网络犯罪，根据法条平义理解，提供线下帮助的行为可以纳入法条表述的“提供……技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的“等帮助”这一兜底用语中，因此该罪的客观方面当然可以包含提供线下帮助的行为。随着“断卡”活动的开展，司法人员逐渐将为网络犯罪提供两卡情节严重的行为以帮信罪进行追责。而这一司法立场也在2021年6月发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）的第7条得到了肯定。对帮信罪客观方面范围的正确理解使得帮信罪的案件数量大大提高，至2021年底，其案件数量突破一万八千余件，呈现出“井喷式”扩张适用的状况。
第三阶段（2022年—至今）：帮信罪适用急速扩张导致了许多问题，这一阶段的刑事政策也相应调整为规范帮信罪适用范围，谨防帮信罪适用泛化、不当扩张。根据最高检发布的数据来看，在2022年上半年检察院起诉涉帮信罪就有6.4万人，帮信罪已经成为刑事犯罪中被起诉人数排第三的罪名了（前两者分别是危险驾驶罪和盗窃罪）。信息网络犯罪自身具有的隐蔽性，加上近年来愈发往境外发展，侦查难度大。相对而言，帮助行为则多于境内实施，易发现、易打击。因而侦查实务中，公安机关常优先适用帮信罪对帮助者进行追责，而怠于查处上游犯罪，也怠于进一步查处帮助行为是否还侵犯其他法益、触犯其他罪名。也不去鉴别是构成共同犯罪还是想象竞合情况，存在“当严不严”的司法惰性。进入司法审判环节后，因前期侦查深度不够，也只能依照帮信罪结案。导致帮信罪逐渐“口袋化”，不利于打击犯罪，也与罪责刑相适应原则所背离。
自从“断卡”行动全面开展以来，本罪数量的“井喷式”增长已然符合之前某些口袋罪名的适用趋势。有学者就曾提出，帮信罪的法条所表述的客观行为涵盖范围较为广泛，同时属于法定刑较为轻缓的罪名，这些特点使得帮信罪天生就蕴含了“口袋化”的基因。又有学者指出，帮信罪在严厉打击网络犯罪的现实背景下，成为司法人员打击线上线下的各种违法违规行为之“口袋”，演变成为“共犯与非共犯并存”的兜底性罪名，适用泛化的现状暴露了“证明简化”为定罪导向的认定思路。此处，笔者尚不论断帮信罪是否已经沦为“口袋罪”。但毋庸置疑，近年来帮信罪在扩张适用中确实存在适用乱象。基于该罪适用存在的现实问题，《新型网络犯罪解释》和《“断卡”行动会议纪要》对本罪的构成要件“明知”“情节严重”的认定标准、与相关罪名区分问题等进行了一定程度的明确，一定程度上限定了本罪成立的范围，但似乎还是没有解决实务中存在的各种乱象。因此笔者认为下一步，既需要继续深化帮信罪在打击网络犯罪中的所能起到的作用，同时也需要准确认知目前帮信罪在扩张适用中存在的问题。以发现问题和分析问题为前提，进而找准本罪真正的司法适用空间，限制帮信罪名适用的不当扩张，寻找帮信案件中的有效辩护要点。
二、帮助信息网络犯罪活动罪司法扩张之具体表现
笔者以“中国裁判文书网”“北大法宝”为媒介，通过检索的300个案例做出实证分析后发现，在帮信罪的实务认定过程中存下以下问题：各法院对本罪主观“明知”的认定标准不统一，没有严格地以被帮助对象构成犯罪作为前提条件就直接适用，此罪与彼罪认定混乱。因而导致的结果是，本罪的适用范围被无形中扩大，案件数量呈现激增态势。在对本罪的宏观适用情况了解后，需要更深入地分析本罪扩张的具体司法表现，挖掘出司法适用中的症结所在。
（一）主观要件：“明知”认定的含糊化
在本罪的条文规定里，“明知”作为主观构成要件并没有被明确解释和限定，在实践中就易产生判断标准不一的问题。为解决这一问题《新型网络犯罪解释》的第11条和《电诈意见（二）》的第8条，都采用举例以及要求主客观相结合的方式，对“明知”的内涵和外延进行了解释和明确。但笔者通过检索的判决书研究发现，“明知”的判断难题至今依旧未有效解决，存在非常大的争议。
1.“明知”的内涵理解不一
笔者检索300个案例后发现，被告人及其辩护人常常以不具备“明知”这一主观要件作为辩护意见，来否认帮信罪的成立。各个法院对此给出的回应主要有三种类型：第一种类型是对认定“明知”的理由不进行解释，有108份判决属于这种情况，占比54%。第二种类型是对认定“明知”进行了形式上的解释，但并未深入实质。如某些法院判决里，并没有将“明知”的内容与相关证据、犯罪事实相结合，对如何综合本案证据推定行为人“明知”也没有相应的说理，只是在列明各项证据后简单套用法条原文来否定“不明知”的辩护意见。这种情况的判决有72份，占比36%。第三种类型是对认定“明知”的理由进行了一定的说理，综合这20份判决的理由对比发现，各个法院对“明知”的内涵理解不一，主要有以下三种情形：
【情形一】侯某某帮信罪一案中，法院认为明知的内涵包括“可能知道”，具体的裁判理由如下：被告人侯某某在可能知道他人利用网络信息实施犯罪的情况下，仍然出卖自己的银行卡为其提供支付结算帮助，行为构成帮信罪。
【情形二】岳某某、齐某某帮信罪一案中，法院认为明知的内涵包括“应当知道”，具体的裁判理由如下：被告人齐某某以营利为目的，利用本人身份信息为他人办理相关的营业执照与对公账户，致使他人利用该账户实施网络诈骗。综合证据认定齐某某应当知道他人利用该账户进行犯罪活动，其行为构成帮信罪。
【情形三】张某某帮信罪一案中，法院认为明知的内涵为“知道或应当知道”：本院认为，刑法所称的“明知”指知道或应当知道。本案根据张某某供述其担心自己的银行卡被用来诈骗或洗钱，结合证人证言以及被害人报案材料，足以认定张某某应当知道他人利用信息网络实施犯罪活动，其行为已构成帮信罪。
以上三种情形体现了不同法院对“明知”内涵的不同理解，分别为“明知”包含“可能知道”的情况、“明知”包含“应当知道”的情况以及明知的内涵为“知道或应当知道”的情况。可见，“明知”内涵的理解目前尚较为混乱，采取不同的理解，对同一案件能否以本罪论处将造成不同的结果。这种混乱使得司法判决不一，帮信罪被不当扩张。
2.“明知”的推定过程简化
明知是行为人的内心意思表示，为了逃避刑事处罚，行为人往往声称不知道其行为在帮助某种网络犯罪，辩护方大多的辩护思路也是否认行为人具备这种帮助故意。虽然《新型网络犯罪解释》第11条前6款具体列举了可以推定行为人“明知”的情形，司法人员可以直接引用，第7款设置了“其他足以认定行为人明知的情形”作为兜底条款。这种列举看似为“明知”的认定提供了统一的标准，但是实践中行为人情况纷繁复杂，列举的情况并不能囊括各种新型帮助模式。因而推定达到“明知”的过程还是依赖法官的自由裁量，但在实务中笔者发现尚有不少认定过程缺乏与客观证据的结合推理，体现了断案主观化和推定简化的实务问题。
【案例一】杜某某为了牟利将自己办理的银行卡、电话卡等交给胡某，后发现这些卡都被用作电信诈骗的赃款转移工具，杜某某被认定为帮信罪。在判决书中，笔者发现法院仅依据被告人供述和相关证人证言就认定了杜某某“明知”上游诈骗罪的存在而为其提供帮助。
【案例二】被告人徐某伙同被告人钟某售卖一套手机号码采集设备给蒋某，后蒋某等人利用该设备截取他人手机信息并对他人绑定的支付宝进行盗刷，被告人徐某被认定为帮信罪。徐某的辩护人提出，帮信罪要求主观“明知”他人实施网络犯罪，但是对于知道他人可能或者可能知道他人实施犯罪的情况不应该列为本罪的主观构成要件之内，没有证据证明其“明知”。笔者通读判决书，发现法院并没有对该辩护意见进行说理，其列举的客观证据能够证明上游犯罪的存在和该套设备的作用，但证明被告主观心态的证据仅有两被告人的供述。
以上述两起案件作为示例可以说明审判人员在本罪的判决中往往会根据往常办案的经验来推定“明知”，而这种“经验法则”的推定方式与刑事诉讼法规定的定罪需达到的“排除合理怀疑”这一证明标准是不相符的。也体现出审判人员先入为主的断案习惯，对于被告人提出的“反证”抗辩，仅仅依据口供这种本身证明力就不够高的证据就予以否定，极易陷入主观化的办案误区。诚然，想要对一项主观内容进行证明与逻辑推演本身就很困难，加上近年来开展的各种专项活动需要对网络犯罪进行深入打击，实践中对“明知”的推定过程会一简再简，导致刑事处罚范围的不当扩大，限制了公民自由，也对网络技术的发展产生负面的影响。
（二）帮助对象：“犯罪”认定的虚置化
笔者对检索的300起案例中被帮助的犯罪人处理情况进行了统计，在判决书中说明被帮助者“已判决”“已起诉”或“另行处理”的约占33%；与本罪一并审理的约占21%；并未说明被帮助的犯罪人情况的约占46%（见图2.1）。直观地展现出，在将近一半的案件中，法院都未对帮信罪所关联的上游犯罪进行考虑，将帮信罪作为一个完全独立的罪名进行处理，遗忘了其作为上游犯罪帮助犯的本质，忽视了法条规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”一词。
【案例三】被告人钟某某利用通讯工具向不特定的用户发送涉及网络赌博、“A货”、色情服务等违法犯罪活动的信息，数量多达60余万。在本案的判决书中没有提及任何被帮助犯罪的信息，不知道任何被帮助者的情况，就直接认定被告人构成帮信罪。此类案件体现了法官在适用《新型司法解释》13条的规定时，将目光完全放在了“帮助的犯罪人未到案、未依法裁判等等原因未被追究刑事责任时，不影响帮信罪的成立”这后半句话，而完全忽视了前半句的大前提——即“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认”。
【案例四】侯某某、刘某某、蔡某某等几名被告受人指派从台湾地区到大陆地区办理银行卡用作电信诈骗的工作。几名被告人上午开通完银行卡，晚上就被抓获，此时电信诈骗犯罪尚未着手实施，最终几人都被认定为帮信罪。如果说他人已经着手实施犯罪，而帮助者为其提供帮助，那么将帮助者按照帮信罪处罚，这种情况的处理是毫无争议的。但这个案件体现了实务中存在将被帮助“犯罪”的理解扩大到他人尚在准备实施“犯罪”的预备阶段。在叶某、吴某等掩隐、帮信案中，法院在判决理由中直接写明：帮信罪的显著特征是，为网络犯罪提供帮助行为时犯罪所得尚未形成，甚至上游犯罪尚未实施。而笔者认为这种做法是不合理的，如果支持本罪的处罚范围扩大到他人实施“犯罪”的预备阶段，那么就不需要查证确实存在下游“犯罪”行为，也不需要查证究竟涉嫌帮助下游何种“犯罪”，极大地减轻了司法机关的侦查压力，但也无疑使得本罪陷入“共犯独立说”，与立法原意明显相背离。
根据《刑法》对帮信罪的规定，其提供的帮助行为是针对他人所实施的网络犯罪活动，那么原则上被帮助对象必须构成犯罪。但基于现实中打击犯罪的现实困境，经过利益衡量，《新型网络犯罪解释》的第12条和13条都规定了，在某些例外情况下，对因客观条件确实无法查证被帮助者是否犯罪，或者尚未对被帮助者进行刑事追究但其犯罪行为可以确定的情况下，可以适用帮信罪。这种例外不代表可以不去查证被帮助行为，而是对于所有案件都在准确查证的前提下，才可以适用帮信罪。但通过对以上案例的分析，笔者发现实务人员存在怠于查证而直接适用的情况，将被帮助的是“信息网络犯罪活动”这一要件虚置了，完全违背了《新型网络犯罪解释》的本来意图。这种处理案件的思路不仅会扩张帮信罪的处罚范围，可能将某些不构罪的行为人定罪，侵害其合法权益；还可能会将一些本应构成上游共犯而适用更严厉刑罚定犯罪行为认定为帮信罪，适用了较为轻缓的刑罚，这也是违反了罪责刑相适用的刑法原则。故准确理解被帮助“犯罪活动”的内涵，在实践中严格查处上游“犯罪”，是亟需唤起重视的一个问题。
（三）罪界区分：与相关犯罪认定的混乱化
帮信罪规制的客观犯罪行为与诈骗罪共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观行为都有着较多的交叉竞合。通过检索的案例研究发现，帮信罪与诈骗共犯及掩隐罪的界限不明，如何区分此罪与彼罪，以及同时构成两罪时如何论处在实务中尚是一大难题。与相关犯罪竞合时处理的混乱化也直接导致了帮信罪的适用激增。
1.与诈骗罪的区分问题
从帮信罪的多起案例研究发现，大量网络犯罪帮助行为的上游犯罪行为都是诈骗行为，因而如何区分帮信罪与诈骗罪两个罪名，准确适用具体罪名一直是司法上的一大疑难问题。之所以单独设立帮信罪，一个主要的原因就是弥补传统共犯理论在运用于目前网络犯罪而产生的打击不能问题。因为电信网络诈骗的分工愈加细化，层级越来越多，不同环节的行为人之间各自独立，对行为的认识越来越模糊，很多都缺乏明确的犯意联络，难以用诈骗罪的共犯进行定罪。从条文的设置上就可以看出，本罪与诈骗罪的帮助犯存在较多的构成要件重合，如其在客观方面都实施了帮助行为，在主观方面都是明知了他人实施诈骗犯罪。那在实务中，对于电信网络诈骗犯罪的帮助行为究竟应该定诈骗罪共犯抑或是帮信罪，实务中依旧存在争议。笔者在“北大法宝”中，全文以“诈骗罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，案件类型设定为“刑事二审”，检索到共78篇判决书。有9起案件一审认定为诈骗罪而二审改判为帮信罪，1起案件一审认定为帮信罪而二审改判为诈骗罪，二审的改判率有12.8%。同一案件一审二审定性截然不同且多起案件均被改判这一司法现状，直观地反映出对于两罪如何区分是很大的难题，甚至出现了相似案情不同判决结果的情况。
在王某某、贺某某帮信案和刘某某、张某某诈骗案中（见表2.1），二人的行为均是为电信网络诈骗活动提供维护设备保持通讯的相关帮助行为，主观上都明知帮助的对象在实施电信诈骗活动，可以说两个案件的案情有着高度的相似，且在一审都被认定为诈骗罪。但是在王某某、贺某某帮信案中，经过二审法院审理改判为帮信罪，改判理由是：其二人与诈骗人员互不相识，没有诈骗的犯意联络，没有参与诈骗金额的分配，故而不构成诈骗罪的共同犯罪。若按照这样的标准那么刘某某、张某某的行为也应该不构成诈骗罪的共犯。但实际结果是审判法院并没有采取这种标准，判处诈骗罪而非帮信罪的理由也并没有详细说明。这种回避解释的情况在很多案件中都有出现，体现了司法实务对两罪区分标准把握不明、理解不透，怠于挖掘，更加凸显了两罪认定的混乱化。
表2.1 类似案情不同裁判结果案件对比
王某某、贺某某帮信案
被告人贺某某先独自为境外诈骗集团提供“多卡宝”“络漫宝”账户，每个账户每天可赚300元左右。后拉被告人王某某加入，由贺某某提供资金，王某某购买“络漫宝”设备、提供账号并维护账号稳定。二人在明知账户是提供给境外诈骗集团使用的情况下，发展李某、唐某等人帮其架设设备。
一审法院判决：被告人王某某、贺某某构成诈骗罪。
二审法院改判：上诉人王某某、贺某某构成帮助信息网络犯罪活动罪。
刘某某、张某某诈骗案
被告人刘某某雇佣被告人张某某，刘某某负责架设、维护、调试、看守络漫宝设备；张某某负责开车、购卡、维护络漫宝设备。二人维持该设备的正常运转，为诈骗团伙提供非法通讯服务。
法院判决：
被告人刘某某、张某某构成诈骗罪。
另外，本罪的第3款规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”这一内容，但若一味地按照此规定以重罪论处，可能会导致量刑过重的问题。故实践中，司法机关考虑到为了达到罪责刑相适应的结果，而主观根据情节选择具体的罪名，极可能出现“以刑制罪”的风险。比如诈骗罪犯罪的数额巨大或情节特别严重的情况下，对于帮助者认定为诈骗罪共犯与帮信罪的量刑差异较大情况时，可能会根据帮助行为的社会危害性预设所期待的结果，再据此选择适用何种罪名，而这种推演定罪的思路显然违背了法律适用的逻辑和规则。那么在实践中，当行为人明知其在帮助网络诈骗活动时，为了罪责刑相适应的考虑，仅认定成立帮信罪一罪而不成立诈骗罪共犯，这个适用标准也是需要提前拟定并适用于司法实践的。
2.与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分问题
帮信罪中一个典型的行为模式就是“提供支付结算帮助”，这与位于互联网犯罪链条末端的掩隐罪的客观构成要件有交叉。根据法条规定，成立帮信罪需要满足“情节严重”的情况即帮助支付结算的金额需要达到20万元以上，且法定刑只有一个档次——3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。掩隐罪的法定刑分为三年以下、三年以上七年以下两个档次，而掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，就应适用三年以上七年以下的刑罚。由此看来，当帮助者为上游犯罪提供支付结算帮助时，认定为帮信罪显然比认定为掩隐罪刑罚更轻，且入罪的门槛也更高。故将帮助支付结算的行为认定为帮信罪而非掩隐罪常常是律师辩护的一个重要策略。
笔者在“北大法宝”中，全文以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”并且“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，案件类型设定为“刑事二审”，检索到共43篇判决书。其中3起案件一审认定为帮信罪而二审改判为掩隐罪，5起案件一审认定为掩隐罪而二审改判为帮信罪。二审的改判率有18.6%。光是从改判的数量来看，就能发现实践对两个罪名的区别就颇为困难，甚至会出现同案不同判的情况，如以下两个案例。
【案例五】被告人陈某、李某在明知他人是在利用信息网络实施犯罪的情况下，为其提供银行卡及帮助，每天按照人民币200元至500元不等收取费用。
【案例六】被告人谢某明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动的状况下，仍然名下的五张银行卡提供给他人使用，并根据指挥用该银行卡接收、转移资金。
上述两个案例的案情极为相似，被告人都是提供银行卡给上游诈骗犯罪行为人，并帮助其提现与转账。但在案例五中被告人先是被定为掩隐罪后改判为帮信罪，而在案例六中则是将被告人由帮信罪改判为掩隐罪。由此可见，司法实践中对于这一行为区分标准不明。另外，对于行为人先提供银行卡后帮助转账的行为在案例五前后始终认定为一个行为触犯一个罪名，而在案例六的二审，法官则认为这个行为前后同时触犯了两个罪名，那么值得思考的就是，满足了帮信罪构成要件时，对于行为人进一步的转移资金行为应当如何评价？是否可同时构成掩隐罪，还是需要启用事后不可罚的理论去限制入罪？如果肯定二者同时成立，那么是按照竞合理论“从一重处断”还是当做数罪并罚评价？实务判例中的诸多疑问，都使得帮信罪的司法认定出现极大混乱。
三、帮助信息网络犯罪活动罪的辩护要点
（一）“明知”的内涵限定
笔者认为采取狭义解释的观点将“明知”解释为“明确知道”是最符合立法的原意和司法现状的结果。有人可能觉得这对于“明知”的范围限定过窄，会使得帮信罪的适用范围过小。在这种想法支配下，司法实务人员为了扩大帮信罪的适用，而放宽帮信罪的认定标准，将没有严格达到“明确知道”程度的案件轻易入罪。在实务中，为网络犯罪提供了技术支持、广告推广等帮助的主体也有很多网络服务提供商，考虑到其实施的行为可能是日常的经营中提供的中立帮助行为，只有将主观上“明知”的范围进行限缩，才能保证网络服务提供者的正常运营。只有在狭义解释的“明确知道”标准下，才不会给其设定过高的审查标准，才能够保证其合法的权益，在打击犯罪和保证网络技术发展之间达到一个动态平衡。
综上，应当牢牢把握“明确知道”这一标准，在具体案件中，要么犯罪嫌疑人亲口承认其“明知”，或者其否认但综合全案证据能够推定其达到“明知”的主观状态，才可以将其入罪。在具体的推定过程中，要重视行为人提出的辩解，一定要注意牢牢把握“排除合理怀疑”的严格标准，严密证据链条。运用司法解释的内容去推定时，一定不能教条主义和主观主义，应当依旧需要细化具体的内容，将每一个推论做到有理有据。这样既能准确地判定行为人的主观内容而正确打击犯罪，也能防止帮信罪的泛化适用阻碍网络技术发展。
（二）“犯罪”的范围厘定
笔者赞成学界这一观点：即“犯罪”可以适当扩大解释为犯罪行为意义上构成犯罪但可以不为刑法所处罚的行为。
首先，在互联网作为媒介的网络犯罪中，要求帮助者对上游犯罪的全部构成要件均有认知是不切实际的，采取适当的扩张说更符合网络犯罪的现实情况。在“互联网 3.0”的时代下，区别于传统犯罪的“单独作战”模式，当前的网络犯罪往往是“配合作案”。在这种模式下，行为人所帮助的对象是不特定的个人或群体，要求司法机关查证行为人所帮助的每一个犯罪行为都符合全部构成要件，证明难度过高。而且在笔者统计的案件中也有46%的案件没有证明被帮助犯罪是符合完整构成要件的，如果采取第一种观点会使得实务中很多案件成为错案。
其次，这种适当扩张的解释方法也不违背刑法的谦抑性原则。谦抑性原则并不意味着教条主义，合理地根据现实情况在法条射程范围内去解释“犯罪”并运用于司法实务才是司法者应做的。立法者本身在帮信罪设立时就做出了只有“情节严重”才可能构罪的限制，因而将“犯罪”适当的扩张，即使被帮助犯罪未达罪量条件，或者因客观无法追责等情况下，只要符合“情节严重”的情况，对于帮助者也能够进行处罚。这种做法也是符合罪责刑相适应的原则，并不会不
当地扩张刑法的处罚范围。
笔者在肯定第二种观点的同时，也认为应该重视严格解释说下体现的谨慎入罪的思路，因此笔者认为需要对被帮助的“犯罪”行为进行一定的限制——以准确查证被帮助犯罪为原则，难以查明的情况为例外，这也是我们进行辩护的一个重点。
《新型网络犯罪解释》中第 13 条所规定的是在极其例外的情况下，难以查明被帮助对象的情况而设置的规则。但这表明，在任何情况下公诉机关有责任去查明案件的基础事实——被帮助者是否成犯罪，构成何种犯罪，以保证帮助者的行为有追诉之必要。同时要求办案机关应留存相关的办案证据，办案记录，保证程序上的完整。综合全案证据能够证明被帮助犯罪是刑法分则所规定的犯罪行为是最低要求，如果某个行为没有被刑法分则规定为犯罪行为，仅在其他法律法规中规定为违法行为，即便给其提供帮助也不能构成本罪。只有通过法律解释上的适当扩张和司法适用中的严格限制，一松一紧相结合，才能既保证帮信罪具有适用空间、符合当前社会发展现状，又防止刑罚范围不当扩张、将不应被定罪的行为排除出去，用程序正义保证实体正义的实现。
（三）明确与相关犯罪的区分路径
1、与诈骗罪的区分路径
首先，可以从主观方面对帮信罪与诈骗罪的帮助犯进行区分。在网络犯罪愈加扩张的环境下，正犯与帮助犯的犯意联络逐渐削弱，对此，应当运用行为共同说的理论，肯定片面帮助犯的存在，即明知被帮助对象实施的具体犯罪而提供帮助的，也可以成立被帮助犯罪的共犯。根据行为人主观内容的不同可以分为两种情况，并区分应当构成的犯罪。第一，有通谋和帮助者明知他人利用网络实施诈骗罪时，帮助者同时成立诈骗罪和帮信罪，根据帮信罪第三款选择处罚较重的罪名论处；第二，当帮助者明知他人利用网络实施犯罪，却不确定其实施的具体犯罪内容，情节严重的，可以以帮信罪兜底论处。
其次，对于诈骗罪共犯与帮信罪的区分也需要考察各种客观因素。行为人与诈骗罪正犯的紧密程度，是界定行为人能否构成诈骗罪帮助犯的客观要素之一。在传统犯罪模式下，帮助行为以正犯行为中心，粘度较高。但在复杂的网络犯罪模式下，并不存在绝对确定的中心性行为，帮助行为与正犯行为的紧密程度较低，
帮助者作为边缘人物其主观知道的犯罪内容少、客观行为的危害性较低，这种情况也是权衡是否认定为帮助犯的一个客观因素。另外，行为人是否参与了诈骗罪之利益分配也是一个客观考察因素。一般来说，作为诈骗罪的帮助者，其会关心诈骗罪的诈骗结果，并依据犯罪所得获取相应的利益。但是现在网络中有些提供网络技术服务或者单纯提供“两卡”的行为人，并不关心行为人的犯罪所得，只是针对自己所提供的服务或者卡进行小额、单次的收费。通过这些客观的因素都能判断行为人主观方面的内容，也可以判断行为是否直接侵害到受害者的财产利益以及该行为社会危害性的大小，进而做出是否构成诈骗罪共犯的判断。
2、与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分路径
虽然两罪重合的行为模式都是转移犯罪的相关违法所得，但两罪行为的目的是不同的。帮信罪的目的是促进他人的犯罪活动，而掩隐罪的目的是帮助转移他人已经既遂的犯罪活动中的犯罪所得。牢牢把握住这个区别，就可以解决实务中的很多困惑。
另外，还可以从行为人主观心态和客观行为去对两罪进行区分判断。帮信罪的案件中，行为人对犯罪的认知较为模糊，甚至不需要对犯罪的具体类型、过程有明确的认知，同时其与被帮助者的关系比较松散，可能有多个中间人，一般没有长期的合作关系。但是对于掩隐罪的行为人，其与被帮助者关系就较为紧密，因为需要经手大量的赃款，需要具备一定的信赖，甚至可能会形成“交易习惯”，同时其对于赃款性质的认知也会更明确。综上所述，对于两罪的区分，需要根据行为人主客观的内容以及行为发生的阶段，提供最有效的辩护策略。
四、结语
在网络社会不断发展变化、网络犯罪形式多样化的现实背景下，采取积极刑法观的立场适当扩张刑法规制范围是应然之举。但随着帮信罪理论争议的激烈化、司法适用的随意化和混乱化，帮信罪的适用陷入了“越打越多”的窘境，显露出各种不当适用之危险。出现了各司法机关对主观“明知”、被帮助“犯罪”等概念理解和适用不统一，难以准确区分诈骗罪和掩隐罪这些相关罪名等问题。实务中发生的同案不同判和证明简化问题，暴露出司法人员办案主观化、模式化。
本文以300份实务判决为视角，对帮信罪司法扩张的具体表现进行分析，根据实务中存在的问题，提出相应的辩护要点。希冀律师能够在帮信案件中提供更有效的辩护，限制当下帮信罪的不当扩张。
参考文献：
最高人民检察院.北京朝阳区:发布网络检察白皮书[EB/OL].https://www.spp.gov.cn//dfjcdt/202209/t20220922_578517.shtml，2022-09-22/2022-12-01.
喻海松.网络犯罪黑灰产业链的样态与规制[J].国家检察官学院学报,2021(01).
最高人民检察院.2022年上半年检察机关起诉帮信罪6.4万人[EB/OL].https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202207/t20220722_566409.shtml#1.2022-07-22/2022-12-01.
陈洪兵.帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏[J].湖南大学学报(社会科学版),2022(02).
冀洋.帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制[J].法学评论,2022(04).
参见吉林省东辽县人民法院刑事判决书（2021）吉0422刑初57号.
参见河南省洛阳市中级人民法院刑事裁定书（2021）豫03刑终327号.
参见河南省济源市人民法院刑事判决书（2021）豫9001刑初673号.
参见河北省邯郸市中级人民法院刑事裁定书（2021）冀04刑终404号.
参见广州市增城区人民法院刑事判决书（2018）粤0118刑初1457号.
参见广东省佛山市禅城区人民法院刑事判决书（2019）粤0604刑初803号.
参见枝江市人民法院刑事判决书（2021）鄂0583刑初199号.
参见湖南省邵阳市中级人民法院刑事判决书（2021）湘05刑终137号.
参见湖北省汉川市人民法院刑事判决书（2020）鄂0984刑初671号.
参见四川省成都市中级人民法院刑事判决书(2021)川01刑终480号.
参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑事判决书（2021）桂01刑终769号.
撰文| 李全喜 吴月瑶
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿 丁大龙
