案 由 侵犯公民个人信息
案 号 （2020）皖11刑终195号
安徽省滁州市中级人民法院刑事附带民事判决书
（2020）皖11刑终195号
安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人吴某1、张某2、葛某3、董某4犯侵犯公民个人信息罪及附带民事公益诉讼；王某5犯非法利用信息网络罪一案，于2020年6月3日作出（2020）皖1102刑初43号刑事附带民事判决。宣判后，吴某1、张某2、葛某3不服，提出上诉，滁州市琅琊区人民检察院提出抗诉。本院审理过程中，滁州市人民检察院决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭审理了本案，滁州市人民检察院指派检察员王俊、书记员黄坤出庭履行职务，上诉人吴某1及其辩护人解玉良、张某2及其辩护人殷守余、葛某3及其辩护人樊逾、原审被告人董某4到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：2017年1月4日，被告人吴某1在滁州市成立“滁州众人信网络科技有限公司”，后在成都市成立“滁州众人信网络科技有限公司成都分公司”。为进行网络放贷业务，吴某1雇佣被告人王某5在成都分公司架设了“麒麟资产金控系统”，并在该系统内架设了“应借贷”、“牛牛钱包”、“极速贷”、“星星钱包”、“小米贷”等APP客户端。
被告人吴某1把“应借贷”APP放在多家贷超内（贷超是指本身具有贷款功能，又能提供其他贷款APP注册下载途径的贷款APP)，当客户进入贷超后，在点击吴某1的“应借贷”APP申请注册的过程中，客户需提供身份证正反照片，刷脸进行人像比对，填写QQ号码、微信号码、住址，授权提取手机通讯录、短信记录、通话记录、淘宝信息、芝麻分信用、负债信息等公民个人信息。当客户下载“应借贷”APP完成注册后，吴某1在系统后台即可看到客户的所有个人详细信息。截止2019年6月13日，吴某1共非法获取公民个人信息71301条，其中有38015条公民个人信息包含手机短信详情信息。
在客户下载“应借贷”APP的同时，吴某1通过系统设置将部分客户注册的所有个人信息及授权提取的个人信息，随机推送给“牛牛钱包”、“极速贷”APP，并为其代挂在其他贷超内帮助获取个人信息。2018年9月，吴某1以98888元的价格将“牛牛钱包”APP卖给杜凯（另案处理），供其网络放贷使用，通过自己的“应借贷”APP及其他贷超共为杜凯非法获取26289条公民个人信息，其中14519条公民个人信息包含手机短信详情信息。共收取杜凯861888元，其中出售公民个人信息收取（含购买APP的98888元）。
2018年10月，吴某1以98888元的价格将“极速贷”APP卖给被告人张某2，供其网络放贷使用，通过自己的“应借贷”APP及其他贷超共为张某2非法获取26273条公民个人信息，其中有15064条公民个人信息包含手机短信详情信息，共收取被告人张某2428908元（含购买APP的98888元）。
2019年4月13日，吴某1以198888元的价格把“小米贷”APP卖给被告人葛某3，供其网络放贷使用，通过自己的“应借贷”APP及其他贷超共为葛某3非法获取16720条公民个人信息，其中9252条公民个人信息中包含手机短信详情信息，共收取被告人葛某3690888元（含购买APP的198888元）。
吴某1把“星星钱包”APP提供给被告人董某4供其网络放贷使用，通过自己的“应借贷”APP及其他贷超共为董某4非法获取6422条公民个人信息，其中有1043条是吴某1通过麒麟金控系统向董某4提供的，5379条是董某4通过“星星钱包”APP获取，但这5379条需要通过吴某1的麒麟金控系统进行风控，进行人脸识别，授权提取手机短信，通讯录等个人信息，每风控一条信息，董某4支付给吴某15元或5.5元。上述6422条公民个人信息中，有2813条公民个人信息包含手机短信详情信息，被告人董某4共支付给吴某1信息费用合计46000元。
被告人吴某1、张某2、董某4、王某5到案后，如实供述了主要犯罪事实；被告人葛某3经公安机关电话通知到案后，如实供述了主要犯罪事实。
另查明：1、公安机关从被告人吴某1处扣押2249900元，审理期间，被告人吴某1家人代吴某1向滁州市琅琊区人民检察院退赃85万元。2、公安机关依法扣押了被告人吴某1的台式电脑一台、苹果XSMAX手机一部，众人信公司公章一个，合同、协议、营业执照21份。3、被告人王某5归案后协助公安机关将涉案“麒麟金控系统”的数据下载到办案民警指定的硬盘内，协助民警分析数据，梳理出小米贷（APP）及小米贷（APP）内的公民个人信息数据，侦查机关通过王某5提供的线索发现，小米贷（APP）系被告人葛某3所有，后公安机关将被告人葛某3抓获。
上述事实，有经当庭举证、质证的书证、检查笔录、提取笔录、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定。
原判根据上述事实和证据认为被告人吴某1、张某2、葛某3、董某4的行为均构成侵犯公民个人信息罪；被告人王某5的行为构成非法利用信息网络罪。鉴于吴某1、张某2、董某4、王某5具有坦白情节，从轻处罚；葛某3具有自首，从轻处罚；王某5构成一般立功，从轻处罚；几被告人认罪认罚，从宽处罚；吴某1积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。董某4符合缓刑条件，对其宣告缓刑。被告人吴某1、张某2、葛某3、董某4的行为，致使众多公民个人信息被泄露传播，威胁到公民的人身财产安全，应当承担民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百八十七条之一第一款第（一）项、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十二条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第六条、第九条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条之规定，认定一、被告人吴某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百六十五万元；二、被告人张某2犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人葛某3犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人董某4犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元；五、被告人王某5犯非法利用信息网络罪，判处罚金人民币一万元；六、依法追缴违法所得，上缴国库；七、扣押在案的手机、电脑等作案工具予以没收；八、被告人吴某1、张某2、葛某3、董某4通过省级以上媒体向社会公众赔礼道歉。
上诉人吴某1提出一审认定其与杜凯、张某2之间买卖公民信息违法所得数额不正确，其与二人之间有借款等经济往来，其中有40万元是杜凯还其的借款。
其辩护人提出杜凯转账给吴某1款项中有30万元是杜凯还吴某1的借款，还有51888.88元的生日贺礼，且吴某1退还杜凯多支付的11.3万元信息费，一审认定吴某1违法所得1631020元错误，应将上述款项予以扣除。
上诉人张某2提出一审认定其犯罪时间有误，认定的数额不正确，量刑过重。
其辩护人提出张某2通过“极速贷”APP获取的2801条公民信息都是对应的当事人主动提供的，不涉嫌犯罪；张某2购买公民个人信息总数不应超过21000条，应属情节严重，而非情节特别严重。张某2具有坦白、积极缴纳罚金、认罪认罚、初犯、偶犯等情节，建议二审对其适用缓刑。
上诉人葛某3提出其具有自首情节，一审量刑过重。
其辩护人提出一审判决中认定的信息数量包含了大量的空号或伪造的用于骗取贷款的虚假信息，数量未予扣除；葛新宇自愿认罪认罚，具有自首情节，积极缴纳罚金，对比同案被告人及滁州地区同类型案件，葛某3量刑失衡偏重，建议二审对其适用缓刑。
原审被告人董某4对滁州市人民检察院决定撤回抗诉及一审判决认定的事实、罪名、量刑均无异议。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。吴某1转账给杜凯11.3万元的事实真实存在，但杜凯否认与吴某1之间存在借贷关系；对于缓刑适用问题，建议二审法院结合各上诉人的认罪态度及悔罪表现，依法判处。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据基本相同。一审认定吴某1共非法获取公民个人信息71301条，其中有38015条信息包含通信内容等详情信息，分别提供给杜凯、张某2、葛某3、董某4等人供其网络放贷使用。其中以98888元的价格将“极速贷”APP卖给上诉人张某2，为张某2非法获取26273条公民个人信息，其中有15064条包含通信内容的详情信息，共收取张某2428908元；以198888元的价格把“小米贷”APP卖给上诉人葛某3，为葛某3非法获取16720条公民个人信息，其中9252条包含通信内容的详情信息，共收取葛某3690888元；把“星星钱包”APP及6422条公民个人信息，其中有2813条包含通信内容的详情信息提供给原审被告人董某4，董某4共支付吴某1信息费用46000元。上述内容一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
二审另查明，吴某1以98888元的价格将“牛牛钱包”APP卖给杜凯（另案处理），为杜凯非法获取26289条公民个人信息，其中14519条包含通信内容的详情信息，杜凯共向其及单位转账861888.88元，包括2019年5月9日向吴某1转账51888.88元的生日贺礼。2019年4月7日、5月4日吴某1分二次向杜凯的银行账户转账各5万元，同年4月30日吴某1通过支付宝向杜凯支付宝转账二次计1.3万元，上述合计11.3万元。
此节事实有经法庭举证、质证的滁州市公安局琅琊分局网安情报大队于2020年9月25日、28日出具的吴某1农业银行卡流水情况说明，吴某1、杜凯支付宝交易流水情况说明，吴某1银行卡交易流水、杜凯的证言等证据证实，本院予以确认。
对于吴某1辩护人提出杜凯转给吴某151888.88元的生日贺礼及吴某1退还杜凯多支付的11.3万元信息费应从861888.88元中予以扣除的意见。经查，户籍信息证实吴某1出生于1990年5月9日，2019年5月9日杜凯向吴某1转账51888.88元，并转账说明“生日快乐”，杜凯与吴某1系多年朋友，在吴某1生日之际杜凯向其转账生日贺礼，符合情理，一审将此51888.88元认定为吴某1销售给杜凯公民信息所得的赃款，证据不足，不予支持；对于吴某1转账给杜凯的11.3万元，因吴某1未实际占有，应从吴某1违法所得总额中扣除。综上，吴某1共收取杜凯69.7万元，违法所得共计1466132元。
对于上诉人吴某1及其辩护人提出杜凯转账给吴某1款项中有30万元是杜凯还吴某1的借款，因无证据证实，不予采纳。
对于上诉人张某2及其辩护人提出一审认定的数额不正确，张某2购买公民个人信息总数不应超过21000条的意见；葛某3的辩护人提出一审判决中认定的信息数量包含了大量的空号或伪造的用于骗取贷款的虚假信息，数量未予扣除的意见。经查，一审认定各被告人购买公民个人信息数量有各被告人的供述、证人证言、滁州众人信网络科技有限公司阿里云服务器内存放数据的提取笔录、麒麟金控系统内公民信息数据、部分公民信息截图及公安网查询比对信息截图、被害人的通信内容截图、工商银行资金流水等证据证实。且张某2、葛某3在一审庭审中对犯罪事实予以认可，自愿认罪认罚，二审期间，上诉人与辩护人也未能提出足以影响原判认定事实的新的证据，上述意见不予采纳。
对于张某2辩护人提出张某2非法获取公民信息应属情节严重，而非情节特别严重的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”，数量或者数额达到前款规定标准十倍以上的，属“情节特别严重”。吴某1为张某2非法获取26273条公民个人信息，其中有15064条包含通信内容、通信记录、交易信息等公民个人详情信息，应属“情节特别严重”。辩护人此辩护意见与法不符，不予采纳。
本院认为：上诉人吴某1、张某2、葛某3、原审被告人董某4违反国家规定，非法获取、出售公民个人信息，情节特别严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪；原审被告人王某5利用信息网络，设立用于实施非法获取、出售公民个人信息的软件，其行为构成非法利用信息网络罪。依法均应予惩处。因二审出现新证据，吴某1违法所得数额依法予以纠正。鉴于葛某3具有自首情节，且认罪悔罪态度较好，依法减轻处罚；王某5具有立功情节，依法从轻处罚；吴某1、张某2、董某4、王某5具有坦白情节，依法从轻处罚；吴某1积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。比照滁州地区同类型案件，结合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、悔罪表现，对三上诉人刑期予以调整。对出庭检察人员“建议二审法院结合各上诉人的认罪态度及悔罪表现，依法判处”的意见予以采纳，对上诉人及辩护人请求从轻处罚的意见亦予以采纳。附带民事部分一审判决适当，予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款，第二百八十七条之一第一款第（一）项，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第四条，第六条，第九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102刑初43号刑事附带民事判决第四、五、六、七、八项，即、被告人董某4犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；被告人王某5犯非法利用信息网络罪，判处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；依法追缴违法所得，上缴国库；扣押在案的手机、电脑等作案工具予以没收；被告人吴某1、张某2、葛某3、董某4通过省级以上媒体向社会公众赔礼道歉。
二、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102刑初43号刑事附带民事判决第一、二、三项；
三、被告人吴某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一百六十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2022年10月13日止；罚金于判决生效后十日内缴清）
四、上诉人张某2犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2023年5月26日止；罚金已缴纳）
五、上诉人葛某3犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2022年5月26日止；罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 万 杰
审判员 隋鸿达
审判员 陈 丽
二〇二〇年十二月十一日
书记员 林明鹏
