审理法院：德市中级人民法院
案号：（2018）闽09民终1605号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-12-20
审理经过
上诉人福建省九建建筑工程有限公司因与被上诉人华夏银行股份有限公司福州晋安支行、原审被告宁德市雄成置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）的委托诉讼代理人郭光榕、被上诉人华夏银行股份有限公司福州晋安支行（以下简称华夏银行晋安支行）的委托诉讼代理人史正到庭参加诉讼。原审被告宁德市雄成置业发展有限公司（以下简称雄成公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
福建省九建建筑工程有限公司上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2461号民事判决第四项，依法改判华夏银行股份有限公司福州晋安支行对宁德市雄成置业发展有限公司的债务在1248万元最高限额内承担连带偿还责任或补充赔偿责任。本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
本院认为
一审判决书第九页第六行“本院认为，首先，华夏银行晋安支行在本案中没有保证的意思表示”，一审法院认为华夏银行在本案中没有保证的意识表示是错误的。《承诺函》的内容为：华厦银行给予连江县群龙贸易有限公司贷款4300万元，由雄成公司提供在建工程抵押，在办妥在建工程抵押手续后，提用货款1800万元，专款用于支付“鑫隆嘉园”项目剩余2层建设、大楼主体的外装修、支付电梯、景观工程费、工程欠款等相关费用，并对该1800万元资金的使用进行监督。虽然从字面上看，华夏银行晋安支行没有作出非常明确的“保证”的意思表示，但其表示“提用货款1800万元，专款用于支付“鑫隆嘉园”项目剩余2层建设、大楼主体的外装修、支付电梯、景观工程费、工程欠款等相关费用，并对该1800万元资金的使用进行监督”，也就是说华夏银行晋安支行保证提用贷款1800万元用于支付“鑫隆嘉园”的项目工程，且最后一句“并对该1800万元资金的使用进行监督”，也明确了其对1800万元资金的使用负有监督管理的义务。根据《最高人民法院关于适用
若干问题的解释》第二十六条的规定，因华夏银行晋安支行明确了其对1800万元资金的使用负有监督管理的义务，那么，华夏银行晋安支行就应当对上诉人未收到的工程款部分承担补充赔偿责任。一审法院判决书第九页倒数第六行“同时如华夏银行晋安支行确有未尽到资金的监督义务，依照《担保法》司法解释的有关规定，也不属于需要承担连带保证责任的情形”显然是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院认为华夏银行晋安支行应承担的并非是连带责任，应当向上诉人秋明，以便上诉人变更诉讼请求要求华夏银行晋安支行承担补充赔偿责任，但一审法院没有尽到其释明的义务，而是直接判决驳回上诉人对华夏银行晋安支行的诉讼请求，其做法显然不符合法律规定，给上诉人造成了诉累，不符合民事诉讼便民便利的基本原则。
华夏银行股份有限公司福州晋安支行辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，福建省九建建筑工程有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：
一、首先向二审法院简要陈述案涉各方之间的法律关系。1.上诉人九建公司与雄成公司签订了《建设工程施工合同》，九建公司与雄成公司之间存在建设工程施工合同关系。2.被上诉人华夏银行不是《建设工程施工合同》的签约主体，华夏银行与九建公司之间显然不存在建设工程施工合同关系。3.华夏银行与九建公司、雄成公司签订的是《资金监管协议》，华夏银行与九建公司，以及雄成公司之间是资金监管关系。
二、华夏银行与九建公司，以及雄成公司之间的资金监管关系，不属于本案建设工程施工合同纠纷案件的审查范围。因《资金监管协议》明确约定由厦门仲裁委员会仲裁，华夏银行在本案一审时提起了管辖权异议，宁德中院的（2018）闽09民辖终5号民事裁定书，本院认为部分第7行载明：“故九建公司并非系因其与雄成公司、华夏银行之间签订的《资金监管协议》纠纷提起本案诉讼，根据九建公司的诉请、事实和理由，本案系建设工程施工合同纠纷”。因此，宁德中院的管辖权异议二审裁定书已明确本案系建设工程施工合同纠纷，并明确《资金监管协议》纠纷不应成为本案审查的范围。
三、对于本案审查的建设工程施工合同纠纷而言，很明显，华夏银行不是《建设工程施工合同》的签约主体和当事人，正如一审判决认定的那样，华夏银行在本案中也没有保证的意思表示，华夏银行根本就不是本案建设工程施工合同纠纷案件的适格被告。至于上诉人九建公司在其上诉状中援引的担保法解释第二十六条，根本不能得出华夏银行是保证人或者说要承担连带责任或者说要承担补充赔偿责任的结论。担保法解释第26条，其内容为：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”。首先，该条款的一个根本的前提就是“第三人向债权人保证”，但纵观本案证据，华夏银行根本没有向九建公司做出过什么保证。九建公司的所谓承诺函，且先不考虑其内容，这份《承诺函》是华夏银行向宁德市蕉城区人民政府出具的，而非向九建公司出具的。九建公司拿着一份华夏银行向非本案当事人的所谓承诺，要求华夏银行承担所谓的工程款连带责任或者补充赔偿责任，完全没有合同和法律依据。其次，仅从《承诺函》的内容而言，明确写明1800万元资金的使用和监管是要按四方《资金监管协议》进行，而无论是《承诺函》还是《资金监管协议》，其内容也不构成担保法解释第26条所述的“保证监督支付专款专用”。再次，即便华夏银行的这种资金监管可以认为是担保法解释第26条的“保证监督支付专款专用”，那么如何判断是否履行了“监督支付专款专用的义务”呢？由于承诺函明确写明按四方《资金监管协议》进行，因此当然是要依据四方《资金监管协议》来判断是否履行了“监督支付专款专用的义务”，而这个《资金监管协议》因与本案建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，且明确约定了仲裁条款，故不应属于本案的审查范围，因此，是否履行了监督支付专款专用的义务，也不应当在本案进行审查。综上，华夏银行并非本案建设工程施工合同纠纷的适格被告，上诉人九建公司以华夏银行向非本案当事人的所谓承诺函，试图援引担保法解释第26条主张华夏银行要承担连带责任或者补充赔偿责任，这是没有合同依据，没有法律依据的，依法不能成立。
四、上诉人九建公司在其上诉状中主张一审法院没有向其释明变更诉讼请求，上诉人试图以此证明一审判决错误，上诉人的这一主张没有法律依据。1.一审判决本院认为部分第9页论述了华夏银行无需在本案承担责任，其理由主要有两点：一是华夏银行在本案中没有保证的意思表示，二是华夏银行是否存在违反《资金监管协议》的行为不在本案诉争法律关系的审理范围内。一审判决在上述两点理由的第二点的末尾顺带的加上一句“同时如华夏银行确有未尽到资金的监督义务，依照《担保法》司法解释的有关规定，也不属于需要承担连带保证责任的情形”，这句话并不是一审判决驳回九建公司对华夏银行诉求的主要理由。且如果法院经审理后认为不属于承担连带责任而是补充责任的话，这不属于需要向原告释明的情况，法院完全可以依职权作出判令。司法实践中原告诉求主张连带责任，法院最后判决补充赔偿责任的案例比比皆是。2.此外，在一审判决这句话的前面，一审法院已论述了华夏银行是否存在违反《资金监管协议》的行为不在本案诉争法律关系的审理范围，都不属于审理范围了，自然无需也不可能向九建公司释明去将连带责任的诉讼请求变更为补充赔偿责任。3.本案中九建公司明知自己与华夏银行签订的是《资金监管协议》，却因为其中存在着仲裁条款，故在其一审起诉状及证据中均不提及《资金监管协议》，混淆了不同的法律关系，给法院的审理造成了困扰，却指责法院没有释明其变更诉讼请求，这是不诚信的行为，浪费了司法资源，也给华夏银行造成了讼累。
被上诉人雄成公司未到庭，也未提供书面答辩。
福建省九建建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令雄成公司优先偿还其垫付的工程款及其他相关费用4165248.19元及利息（利息从2016年11月25日起至款项还清之日止按年利率24%计算）；2.判决雄成公司承担其为实现本案债权而支付的律师费用8万元。3.判令华夏银行晋安支行对雄成公司的上述债务在1248万元最高限额内承担连带偿还责任。本案审理过程中，经一审法院释明，九建公司将其第一项诉讼请求明确为：1.判令雄成公司偿还其垫付的工程款4165248.19元及利息（利息从2016年11月25日到款项付清之日止按年利率24%计算）；2.其对“鑫隆家园”项目折价或拍卖、变卖的价款在4165248.19元及上述利息内享有优先受偿权。
一审法院认定事实：1.2012年9月28日，雄成公司与九建公司签订《建设工程施工合同》，约定由雄成公司将位于宁德市蕉城区角洲的“鑫隆嘉园”工程项目发包给九建公司施工，合同总价为24654891元，工期为539个日历天等。
2.2013年底，因雄成公司拖欠工程款，导致项目工程全面停工,引发购房户上访。2014年12月24日，华夏银行晋安支行向宁德市蕉城区人民政府出具《承诺函》一份，载明群龙公司在该行贷款4400万元，由雄成公司“鑫隆嘉园”项目在建工程（面积14216.03㎡）抵押担保，为保证“鑫隆嘉园”项目后期建设的顺利完工，该行承诺：一、贷款4300万元用于偿还福建省连江县中美实业有限公司在该行的现有贷款本息，1800万元用于雄成公司“鑫隆嘉园”项目后期建设，确保项目的顺利完工。二、办妥在建工程抵押手续后，提用贷款1800万元，专项用于支付该项目剩余2层建设、大楼主体的外装修、支付电梯、景观工程费、工程欠款及学校赞助费等。三、对1800万元的资金使用进行监督。与建筑施工方、群龙公司、雄成公司四方签订《资金监管协议》，按照协议约定、工程进度和学区房确认函等进行监督使用。同日宁德市政府缪绍炜副市长召集相关政府部门、华夏银行相关部门召开“鑫隆嘉园”项目在建工程抵押专题会议，同意雄成公司以在建“鑫隆嘉园”项目工程作为抵押物，担保向华夏银行借款。要求华夏银行履行资金监管职责并签订《资金监管协议》，确保借款资金专项用于该项目后续工程建设，并由蕉城区政府发函给市住建局，商请市住建局予以办理相关抵押手续。贷款4300万元，其中1800万元专项用于“鑫隆嘉园”项目后续工程建设使用，以确保工程顺利完工。2014年12月29日上午，市住建局召开专题会议，本案当事人有关负责人参加该次会议。会议听取了雄成公司后续项目内容及所需资金情况介绍，华夏银行晋安支行关于贷款资金的使用监管工作（四方协议）汇报，并议定以下事项：一、同意群龙公司以雄成公司开发的在建项目“鑫隆嘉园”作为抵押物向华夏银行晋安支行借款，按在建工程抵押予以办理……华夏银行晋安支行、九建公司、雄成公司、群龙公司签订“鑫隆嘉园”在建工程贷款资金监管协议，按照协议条款各自职责，华夏银行晋安支行要履行主要职责并加强借款使用监管工作，确保专款专项使用……。之后雄成公司以在建项目“鑫隆嘉园”办理抵押登记手续。
3.2015年2月至同年11月间，群龙公司（甲方）与华夏银行晋安支行（乙方）签订多份《流动资金借款合同》，抵押人均为雄成公司，根据上述合同规定，贷款采用乙方受托支付方式，由乙方根据约定的贷款用途，审核甲方提供的支付申请所列支付对象、支付金额等信息是否与相应商务合同等证明材料相符。审核同意后，根据甲方加盖公章的《流动资金贷款提款申请书（适用于受托支付）》及其中委托支付意思表示，由乙方将贷款资金发放至甲方账户并直接对外支付给符合约定用途的甲方交易对手。此间，华夏银行晋安支行（甲方）与群龙公司（乙方）、九建公司（丙方）、雄成公司（丁方）另签订《资金监管协议》一份，该协议载明丁方委托乙方向甲方进行融资，融资通过乙方用于丁方的“鑫隆嘉园”后续项目建设及付银行利息，乙方同意委托甲方对项目资金使用进行监督管理，在还清甲方贷款本息前，接受甲方的资金监管；约定每项资金拨付必须经工程监理公司、甲方即蕉城区建设工程质量安全监督站三方审核确认后，由甲方支付给丙方。合同签订之后，华夏银行晋安支行向群龙公司发放贷款共1800万元。
4.2015年间，“鑫隆嘉园”项目开始复工，但华夏银行晋安支行仅支付了部分工程款552万元，剩余1248万元未支付。2016年1月份，“鑫隆嘉园”项目再次停工。2016年11月25日、2017年1月25日，九建公司、雄成公司分别在两份《确认函》上盖章，确认九建公司从2014年至2016年间，先行垫付了工程款及其他相关费用共计4165248.19元。
5.本案审理过程中，九建公司支付了律师代理费8万元。
一审法院认为，九建公司垫付工程款及其他相关费用共计4165248.19元及按月利率2%计算利息的事实有《确认函》为证，且雄成公司亦无异议，予以确认。关于九建公司主张涉案工程的优先受偿权是否已过除斥期间及该优先受偿权范围问题。依照合同法第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，承包人行使建设工程价款优先权的起算期限为建设工程合同约定的竣工之日或实际竣工之日。案涉工程已多次停工，现已超过合同约定的竣工日期，且双方尚未就结算达成一致意见，据此应认定九建公司享有的工程款优先权未过六个月除斥期间。故华夏银行晋安支行的有关抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳。如前所述，因雄成公司欠付九建公司的工程款及相关费用4165248.19元，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。从在案2016年11月25日金额为3694248.19元的《确认函》所载内容来看，其中包含“付胡有金工伤待遇款49800元”、“付蕉城法院外架诉讼费8800元”、“代付律师费50000元”，上述费用属于未“实际投入”到建筑物中的价值，依法不应计入优先受偿的工程款范围。此外对于利息损失部分，该部分实质是雄成公司迟延支付工程款而生，仍属于违约性质，该部分亦不应计入工程款优先受偿的范围。综上，九建公司对案涉工程在4056648.19元（4165248.19元-49800元-8800元-50000元）的欠付工程款范围内享有建设工程价款的优先受偿权。关于华夏银行晋安支行在本案中的法律责任问题。九建公司主张华夏银行晋安支行未按《承诺函》的承诺履行支付“鑫隆嘉园”项目建设的后期工程款1248万元，据此应在1248万元内承担保证责任。一审法院认为，首先，华夏银行晋安支行在本案中没有保证的意思表示。根据《担保法》第六条规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，据此保证成立的须是保证人与债权人保证意思表示一致的结果，保证人需作出当债务人不履行债务时，保证以自己财产代为履行债务或者承担责任的意思表示。而涉案《承诺函》是华夏银行晋安支行向案外人宁德市蕉城区人民政府出具，承诺主要内容为办妥在建工程抵押手续后，提用贷款1800万元，专项用于支付“鑫隆嘉园”项目剩余2层建设、大楼主体的外装修、支付电梯、景观工程费、工程欠款及学校赞助费等，并与相关方签订《资金监管协议》，监督资金的使用。从上述内容来看，华夏银行晋安支行不具有担保的意思表示，该《承诺函》不构成法律意义上的保证。其次，九建公司庭审中还认为华夏银行晋安支行未将剩余贷款1248元拨付给其违背《资金监管协议》约定，构成违约。一审法院认为，九建公司本案诉请系基于其与雄成公司签订的《建设工程施工合同》而非《资金监管协议》，华夏银行晋安支行是否存在违反《资金监管协议》的行为不在本案诉争法律关系的审理范围内，同时如华夏银行晋安支行确有未尽到资金的监督义务，依照《担保法》司法解释的有关规定，也不属于需要承担连带保证责任的情形。由此，九建公司要求华夏银行晋安支行承担本案连带保证责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，九建公司与雄成公司签订《建设工程施工合同》、《确认函》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。雄成公司应按照《确认函》的约定支付九建公司垫付的工程欠款4165248.19元并从2016年11月25日起按照月利率2%计算利息。九建公司应在工程欠款4056648.19元范围内，对“鑫隆嘉园”项目享有优先受偿权。此外九建公司诉请律师代理费8万元，雄成公司无异议，予以支持。华夏银行晋安支行的抗辩意见有理部分，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁德市雄成置业发展有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告福建省九建建筑工程有限公司工程款、相关费用等合计4165248.19元及利息（自2016年11月25日起按月利率2%计算至还款之日止）；二、原告福建省九建建筑工程有限公司有权对“鑫隆家园”项目折价或拍卖、变卖的价款在4056648.19元内享有优先受偿权；三、被告宁德市雄成置业发展有限公司应于判决生效之日起三日内支付原告福建省九建建筑工程有限公司律师代理费80000元；四、驳回原告福建省九建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二审裁判结果
本院二审期间，对一审判决查明认定事实，除华夏银行晋安支行认为一审判决第5页本院查明部分第2点第4行“在该行贷款4400万元”应该是4300万元；第6行“贷款4300万元”应该是2500万元；第6页第1行“雄成公司以在建鑫隆嘉园项目工程作为抵押物”应该是“连江群龙公司”；一审判决第7页本院查明部分第4点中“但华夏银行晋安支行仅支付了部分工程款552万元，剩余1248万元未支付”，这一认定有误，华夏银行已足额发放1800万元贷款，这1800万元贷款在华夏银行的监管下已全部用于讼争工程，而华夏银行是否有依《资金监管协议》监管和发放1800万元款项，不属于本案的审理范围。对于一审判决认定的其他事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：华夏银行晋安支行是否应在1248万元内承担责任？
本院认为，涉案《承诺函》是华夏银行晋安支行向案外人宁德市蕉城区人民政府出具，承诺主要内容为办妥在建工程抵押手续后，提用贷款1800万元，专项用于支付“鑫隆嘉园”项目剩余2层建设、大楼主体的外装修、支付电梯、景观工程费、工程欠款及学校赞助费等，并与相关方签订《资金监管协议》，监督资金的使用。从上述内容来看，华夏银行晋安支行不具有担保的意思表示，该《承诺函》不构成法律意义上的保证。华夏银行晋安支行是否存在违反《资金监管协议》的行为不在本案诉争法律关系的审理范围内，九建公司要求华夏银行晋安支行承担本案连带保证责任或其他担保责任，依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福建省九建建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46760元，由上诉人福建省九建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长彭祖斌
审判员林斌
审判员孙雯
裁判日期
二〇一八年十二月二十日
书记员
书记员林建玉
