审理法院：四川省高级人民法院

案号：（2020）川民终443号

案件类型：民事 判决

审判日期：2020-10-26

案由：商品房预售合同纠纷

审理经过

上诉人西安榜样实业有限公司（以下简称西安榜样公司）、李炫坤因与被上诉人吴际宁、原审第三人南充市坤隆房地产开发有限公司（以下简称坤隆房地产公司）、南充坤隆实业投资有限公司（以下简称坤隆实业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初3004号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人西安榜样公司、李炫坤的委托诉讼代理人杨倩娥、马逸菲，被上诉人吴际宁的委托诉讼代理人霍建中、何政金，原审第三人坤隆房地产公司的委托诉讼代理人许怒涛，原审第三人坤隆实业公司的委托诉讼代理人曾博杨、马逸菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

李炫坤、西安榜样公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴际宁的一审诉讼请求;本案一二审诉讼费由吴际宁承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.一审法院认为案涉《商品房买卖合同》无效系西安榜样公司所致，应当由西安榜样公司承担返还全部购房款的责任并赔偿资金占用损失，属于事实认定错误。首先，吴际宁对于本案《商品房买卖合同》《补充协议》无效存在过错，其自身应当承当一定的责任；其次，西安榜样公司并未从无效的《商品房买卖合同》《补充协议》取得任何的财产，《商品房买卖合同》无效的情况下，应由本案第三人承担向吴际宁清偿借款本息责任；第三，西安榜样公司也未就本案第三人所欠吴际宁的民间借贷构成债务加入的意思表示，西安榜样公司不应当向吴际宁返还购房款；第四,吴际宁并未因为无效的《商品房买卖合同》《补充协议》而遭受任何损失，所以西安榜样公司也不应当向吴际宁承担损失赔偿责任。2.成都市浦发典当有限责任公司(以下简称浦发典当公司)违反《典当管理办法》之规定违法发放信用贷款，超出其经营范围，扰乱国家金融秩序，损害社会公共利益，其与坤隆房地产公司、坤隆实业公司签订的《借款协议》应属无效，该部分的借款不应当计算利息，一审法院对上诉人关于该问题的主张不予以审理，导致事实认定错误，并最终导致审判结果明显不公；且吴际宁主张的浦发典当公司出借给本案第三人的借款部分，该部分的借款不应当按照月利率3%或者2%计算利息，该部分的借款应当由本案第三人向吴际宁偿还本金并不应计算利息。3.一审法院认定2013年12月20日和2014年2月26日本案第三人向管小俊的还款155万元和66万元不应当计入对吴际宁的还款，属于事实认定错误。4.《商品房买卖合同》无效导致合同内容全部无效，对合同各方当事人均不存在约束力，吴际宁对合同无效存在过错，因此，李炫坤不应当对西安榜样公司的资金返还义务和赔偿资金占用损失义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。

被上诉人辩称

吴际宁辩称，1.一审法院认定“合同无效系西安榜样公司未能按约办理商品房预售许可证所致，存在过错”，事实认定清楚，法律适用正确。一审法院认定本案《商品房买卖合同》无效的理由及法律依据是：截至一审法庭辩论终结前，未取得商品房预售许可证，而办理商品房预售许可证并非吴际宁的义务，吴际宁也无配合义务，整个办理过程均应由西安榜样公司独立完成。因此，吴际宁对于合同无效不存在过错。2.如一审法院所言，本案《商品房买卖合同》《补充协议》的签订本质上就是西安榜样公司以物抵偿坤隆房地产公司、坤隆实业公司对吴际宁所负民间借贷债务。在合同无效的情况下，一审法院依据《中华人民共和国合同法》五十八条之规定，认定西安榜样公司应承担返还购房价款的民事责任，事实认定清楚，法律适用正确。3.以浦发典当公司名义出借给坤隆房地产公司、坤隆实业公司的借款是合法有效的。本案中，以浦发典当公司名义出借的借款仅有2000万元，且在2013年9月28日签订的《借款手续完善协议书》中，各方均确认以浦发典当公司名义发放的贷款均视为吴际宁出借的款项。西安榜样公司上诉称浦发典当公司所涉的2000万元借款无效的主要理由是违反了《典当管理办法》，而该办法是由国家商务部和公安部制定的部门规章，不能作为认定合同无效的依据。本案中浦发典当公司与坤隆房地产公司、坤隆实业公司之间的借款合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应合法有效。坤隆房地产公司、坤隆实业公司均属于李炫坤实际控制的关联公司，浦发典当公司向李炫坤实际控制的两家公司提供借款，不属于“向社会不特定对象提供资金”，不构成职业放贷。4.一审法院确认本案第三人于2013年12月20日和2014年2月26日向管小俊账户转款155万元和66万元不属于偿还所欠吴际宁的款项，认定事实准确。首先，根据一审查明的基本事实，管小俊与坤隆房地产公司、坤隆实业公司之间亦存在多笔民间借贷关系。管小俊亲自出庭明确表示该两笔款项（155万元和66万元）不是偿还的所欠吴际宁的款项，而是偿还所欠管小俊个人的借款本息，该两笔款项与本案无关；其次，155万元还款也不属于“砍头息”，案涉1500万元借款合同签订后，吴际宁将全款1500万元根据借款人的指令转账支付给了成都市金牛区盛元小额贷款有限公司（以下简称盛元小贷公司），用于代其偿还所欠盛元小贷公司的借款，盛元小贷公司和坤隆房地产公司分别出具了相应收款收据。5.李炫坤在《补充协议》中承诺：“愿意为甲方（西安榜样公司）履行其在本协议的所有义务承担连带责任的保证”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第二十二条的规定，本案中，吴际宁与李炫坤之间的保证合同成立，所担保的就是西安榜样公司在本案《商品房买卖合同》及《补充协议》项下的所有义务。因案涉主合同（《商品房买卖合同》及《补充协议》）无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，保证合同也应当认定无效，一审法院根据《担保法解释》第八条的规定，判令李炫坤承担西安榜样公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任，事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。

坤隆房地产公司述称：1.吴际宁与本案第三人的借款，违反《典当管理办法》的规定，违反了《中华人民共和国银行业监督管理办法》及《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》等相关规定，当事人超越经营范围订立的合同，应当认定合同无效。2.浦发典当公司未经批准从事银行金融机构的活动，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，应当认定其从事非法金融活动，其与本案第三人签订的《借款协议》应当认定无效。3.吴际宁与本案第三人之间的借贷利息过高，请求法院予以调整。

坤隆实业公司述称：同意坤隆房地产公司的陈述意见。

一审原告诉称

吴际宁向一审法院起诉请求：1.解除吴际宁与西安榜样公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.判令西安榜样公司退还吴际宁购房款9200万元，并支付资金占用利息（以9200万元为基数，自起诉之日起至本金清偿之日止，按照年利率24%计算）；3.判令李炫坤对西安榜样公司的债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费由西安榜样公司、李炫坤共同承担。一审法院于2019年11月14日就案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》的性质、效力向双方当事人释明后，吴际宁于2019年11月18日撤回了第1项诉讼请求。

一审法院查明

一审法院认定事实：一、《商品房买卖合同》等协议签订情况。2015年1月24日，吴际宁与西安榜样公司签订编号为20150001号《商品房买卖合同》，该合同系陕西省住房和城乡建设厅、陕西省工商行政管理局提供的格式合同。主要内容：第一条项目建设依据，西安榜样公司取得位于XX路XX道XX西总土地面积为22888.79㎡、编号为ＧＷ2-（11）-1的地块建设用地使用权，该建设用地合同编号是30507……第三条：买受人购买的商品房为本合同第一条和第二条约定项目中的第4幢1-4层商业营业用房，建筑面积为6000㎡……第一章合同当事人、第二章商品房基本情况（除第一条、第三条以外的其他内容）、第三章商品房价款、第四章商品房交付使用条件、第五章面积差异处理方式、第六章规划设计变更、第七章商品房质量及保修责任、第八章房屋登记、第九章前期物业管理、第十章双方约定的其他事项，均未填写任何内容。在合同尾页“附件十二《补充协议》”下有“以双方2015年1月24日签订的《补充协议》为准”的手写字样并加盖了西安榜样公司公章。同日，吴际宁与西安榜样公司及其法定代表人李炫坤签订一份《补充协议》，就购房款的数额、支付及其他相关事宜作出约定，主要包括：一、吴际宁购买西安榜样公司开发建设的位于西安国际港务区港务大道陕西国家广告产业园意大利XX楼XX层房屋，总计约6000㎡，购房款总计9200万元。最终的实际购房面积，在西安榜样公司取得预售许可证后，以西安榜样公司向社会公布的销售单价（吴际宁的购买单价按公布销售单价的90%计）和9200万元的购房款为标准进行折算。二、吴际宁、西安榜样公司及其法定代表人李炫坤确认在签订《补充协议》时，吴际宁自2012年12月起以自身名义向坤隆房地产公司贷款（其中有三笔款项由坤隆实业公司收取），贷款总额为9200万元，西安榜样公司确认坤隆房地产公司、坤隆实业公司已收到前述全部借款，无任何异议。三、吴际宁、西安榜样公司及其法定代表人李炫坤确认，吴际宁在出借9200万元贷款期间，西安榜样公司股东以及法定代表人为坤隆房地产公司和坤隆实业公司的实际控制人或者重大关联人。四、西安榜样公司自愿为坤隆房地产公司和坤隆实业公司承担其借款9200万元的偿还义务。双方确认，自《补充协议》生效之日起，即视为西安榜样公司已经收到吴际宁支付的全部购房款9200万元，吴际宁不再向西安榜样公司支付任何购房款。五、西安榜样公司同意积极办理陕西国家产业广告园意大利城项目房屋销售许可手续。在取得该房屋销售许可手续以后十日内，即在房管部门办理吴际宁在协议所涉房屋销售的登记（备案）手续。逾期办理的（还包括所售房屋因客观原因或政府原因导致不能出售给吴际宁之日起），每逾期一天，按购房款总金额的千分之一支付吴际宁违约利息。逾期2个月未办理时，吴际宁有权解除《商品房买卖合同》，并由西安榜样公司按前述违约金计算标准继续支付吴际宁违约利息（自本《补充协议》生效之日起计），直至退还全部购房款为止。六、如西安榜样公司在本《补充协议》生效后六个月内未能办理完毕陕西国家产业广告园意大利城项目房屋销售许可手续，吴际宁有权无条件解除《商品房买卖合同》，并自《补充协议》生效之日起，由吴际宁按购房款总金额和日利率千分之一计取西安榜样公司资金利息，直至西安榜样公司退还全部购房款为止。七、如双方今后经协商同意后，也可解除《商品房买卖合同》，由西安榜样公司退还全部购房款，资金利息由双方另行协商确定。八、违约方应承担守约方为此主张权利的所有费用（包括但不限于律师费、保全费、执行费、公告费、差旅费、代垫费及其费息等）。李炫坤愿意为西安榜样公司履行其在本协议的所有义务承担连带责任的保证。2016年7月26日，李炫坤在合同尾页空白处书写“由于项目至今尚未达到网签条件，本合同延期两年执行。”2018年7月16日，吴际宁以ＥＭＳ方式向西安榜样公司、李炫坤邮寄《解除合同通知书》，通知书主要内容为：（1）解除吴际宁与西安榜样公司签订的《商品房买卖合同》；（2）请西安榜样公司立即向吴际宁返还已付的购房款9200万元，并按照《补充协议》第六条约定的标准支付资金利息；（3）李炫坤对西安榜样公司的所有义务向吴际宁承担连带清偿责任。2018年7月20日，西安榜样公司、李炫坤分别签收载有《解除合同通知书》的ＥＭＳ。2018年7月20日，吴际宁向华安财产保险股份有限公司（以下简称华安财险公司）投保了诉讼财产保全保险，华安财险公司向一审法院出具保单保函，为本次财产保全提供担保。吴际宁支付了保费9.20万元。

二、《商品房买卖合同》约定的9200万元购房款相关的借款情况。（一）吴际宁主张与坤隆房地产公司、坤隆实业公司之间的借款构成。1.2012年12月5日，吴际宁与坤隆房地产公司签订了一份《民间抵押借款合同》，主要约定：借款金额500万元，借款期限12个月，自2012年12月5日起至2013年12月5日止，借款利率为月利率2%。2.2012年12月5日，吴际宁与坤隆房地产公司签订了一份《民间抵押借款合同》，主要约定：借款金额500万元，借款期限12个月，自2012年12月5日起至2013年12月5日止，借款利率为月利率2%。3.2012年12月22日，吴际宁与坤隆房地产公司签订了一份《民间抵押借款合同》，主要约定：借款金额800万元，借款期限12个月，自2012年12月25日起至2013年12月25日止，借款利率为月利率2%。4.2013年1月5日，吴际宁与坤隆实业公司签订了一份《民间抵押借款合同》，主要约定：借款金额700万元，借款期限12个月，自2013年1月8日起至2014年1月8日止，借款利率为月利率2%。5.2013年1月8日，坤隆实业公司向吴际宁出具了一份《划款委托》，委托吴际宁将所出借的款项中的248万元划入坤隆房地产公司账户，将另外212万元划入吴雨珈个人账户。6.2013年2月7日，吴际宁与坤隆实业公司签订了一份《民间抵押借款合同》，主要约定：借款金额200万元，借款期限12个月，自2013年2月7日起至2014年2月7日止，借款利率为月利率2%。7.2013年4月1日，吴际宁与坤隆实业公司签订了一份《民间抵押借款合同》，主要约定：借款金额200万元，借款期限12个月，自2013年4月1日起至2014年4月1日止，借款利率为月利率2%。8.2013年5月16日，管小俊从其个人账户分两笔向坤隆房地产公司财务人员吴雨珈个人账户合计转款400万元。9.2013年5月21日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份《借条》，载明：今借到吴际宁2**万元用于贷款周转，于2013年7月20日前归还。10.2013年6月24日，吴际宁与坤隆房地产公司签订了一份《民间抵押借款合同》，主要约定：借款金额500万元，借款期限12个月，自2013年6月24日起至2014年6月24日止，借款利率为月利率2%，未按期归还借款本金的，按照《民间借款合同》第五条约定办理。11.2013年6月25日，管小俊从其个人账户分两笔向坤隆房地产公司财务人员吴雨珈个人账户转款，合计30万元（15万元＋15万元）。12.2013年6月25日，吴际宁委托李惠英从其个人账户向坤隆房地产公司财务人员吴雨珈个人账户转款60万元。13.2013年6月25日，吴际宁向坤隆房地产公司财务人员吴雨珈个人账户转款90万元、80万元。14.2013年6月25日，吴际宁委托案外人贺旭东向坤隆房地产公司财务人员吴雨珈个人账户转款140万元。15.2013年7月31日，坤隆房地产公司向管小俊出具了一份《借条》，载明：今借到管小俊500万元用于坤隆房地产公司农贸市场项目交土地出让金。16.2013年8月12日，坤隆房地产公司向管小俊出具了一份《借条》，载明：今借到管小俊300万元。17.2013年8月20日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份《借条》，载明：今借到吴际宁人民币300万元。18.2013年12月16日，浦发典当公司与时任坤隆房地产公司法定代表人李荣全签订了一份《借款协议》，主要约定：借款金额200万元，期限为6个月，自2013年12月16日至2014年6月15日，借款利息未作约定；若到期未还款，则按照借款金额的5%支付违约金；指定收款账户为吴雨珈的工行账户（尾号4086）。19.2013年12月20日，坤隆实业公司与浦发典当公司签订了一份《借款合同》，主要约定：坤隆实业公司向浦发典当公司借款1500万元，由浦发典当公司代其偿还盛元小贷公司借款，期限从2013年12月23日至2014年6月22日，按每月4%计收利息。20.2013年12月24日，浦发典当公司与坤隆房地产公司签订了一份《借款协议》，主要约定：坤隆房地产公司从浦发典当公司借款649万元，期限为6个月，自2013年12月24日至2014年6月23日；按照每月3%计收利息；若逾期未归还，坤隆房地产公司按照借款金额的5%向浦发典当公司支付违约金。2013年12月24日，坤隆房地产公司向浦发典当公司出具了一份《收据》，载明收到浦发典当公司借入资金649万，备注：该笔借款为原借款9月、10月、11月、12月利息结转。21.2014年1月28日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一张《借条》，载明：今借到吴际宁人民币157.50万元，期限一个月，于2014年2月28日归还（注：借款划入吴雨珈工行卡）。22.2014年1月29日，坤隆房地产公司向管小俊出具了一份《借条》，载明：今借到管小俊168万元，期限一个月，于2014年2月28日归还（注：借款划入吴雨珈工行卡）。23.2014年2月26日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一张《借条》，载明：今借到吴际宁人民币200万元，月利率3.5%。24.2014年4月11日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一张《借条》，载明：今借到吴际宁人民币424万元（2014年1-3月底对账利息余额转入）。25.2014年4月18日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份编号为1430541号的《收据》，载明：收到吴际宁交来的200万元，收款事由为：收到吴际宁借入资金。26.2014年4月19日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份编号为1430542号的《收据》，载明：收到吴际宁交来的300万元，收款事由为：收到吴际宁借入资金。27.2014年4月28日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份编号为1430544号的加盖了财务专用章的《收据》，载明：收到吴际宁交来的243.17万元。收款事由为：2014年4月份利息转据。28.2014年5月22日，坤隆房地产公司向浦发典当公司出具了一份《借条》，载明：今借到浦发典当公司人民币100万元整;未约定借款期限、利率等。29.2014年6月9日，坤隆房地产公司向浦发典当公司出具了一份《借条》，载明：今借到浦发典当公司人民币200万元整;未约定借款期限、利率等。30.2014年6月12日，坤隆房地产公司向浦发典当公司出具了一份《借条》，载明：今借到浦发典当公司人民币317.1851万元。31.2014年10月9日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份编号为1430559号的加盖了财务专用章的《收据》，载明收到吴际宁交来的1368.3974万元;收款事由为：2014年6、7、8、9月利息转据。32.2014年12月31日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份编号为0995368号的加盖了财务专用章的《收据》，载明收到吴际宁交来的1155.3380万元;收款事由处为空白。33.2015年1月31日，坤隆房地产公司向吴际宁出具了一份编号为0995369号的加盖了财务专用章的《收据》，载明收到吴际宁交来的433.8219万元;收款事由处为空白。

2013年8月16日，坤隆房地产公司与浦发典当公司的财务人员进行对账，签订了《坤隆房产公司与浦发典当公司对账明细表》，载明：

日期

利率

金额（万元）

每月应收利息

备注

2013年1月12日至8月12日利息已结清

2013年1月6日至8月6日利息已结清

2013年1月26日至7月26日利息已结清

2013年1月26日至7月26日利息已结清

2013年2月8日至8月8日利息已结清

2013年2月25日至7月25日利息已结清

2013年3月7日至8月7日利息已结清

2013年5月2日至8月2日利息已结清

2013年6月21日至7月21日利息已结清

2013年6月24日至7月24日利息已结清

2013年6月24日至7月24日本金和利息已结清

金额小计

浦发典当公司与坤隆房地产公司财务人员李惠英、吴雨珈在该表上签字，并加盖了二公司的财务专用章。2013年9月28日，甲方（浦发典当公司、管小俊、吴际宁）与乙方（坤隆房地产公司、坤隆实业公司）签订了一份《借款手续完善协议书》，载明：自2012年12月6日起至2013年8月20日止，甲方分别以浦发典当公司、管小俊、吴际宁名义发放贷款4000余万元，扣除已归还部分，迄今仍有4620万元未归还；……乙方应在2013年10月内完善4620万元的抵押手续。此协议签订后，原贷款协议及手续继续生效并作本协议附件。2018年6月15日，浦发典当公司出具《确认函》一份，载明：自2012年12月起至2015年1月期间，浦发典当公司与坤隆房地产公司、坤隆实业公司、李炫坤之间所发生的所有借款债权，该债权均属于实际权利人吴际宁。该《确认函》上加盖了浦发典当公司公章及法定代表人胡斌的个人印章。2018年8月20日，李惠英出具《确认函》一份，载明：李惠英受吴际宁的委托，于2013年1月至2014年6月期间多次向第三方转款（从李惠英个人账户向吴雨珈个人账户转款11笔共计2610万元），以上转款均系李惠英接受吴际宁委托而支付给第三方，由此产生的一切权利义务均由吴际宁实际享有和承担，李惠英与收款方之间无债权债务关系。该《确认函》尾部有李惠英、吴际宁签字。

（二）坤隆房地产公司主张还款情况。西安榜样公司、李炫坤、坤隆房地产公司均主张：自2013年1月6日至2015年1月23日，坤隆房地产公司、坤隆实业公司财务人员吴雨珈向吴际宁、管小俊共计转账45笔，金额合计2628.66万元，用于归还吴际宁的上述借款。坤隆房地产公司还主张，吴际宁出借款项时间、金额与借款合同、借据载明的不一致，应以实际出借时间和金额为准，坤隆房地产公司的45笔还款与吴际宁出借的款项无法一一对应和区分，应将所有借款一并进行核算。

（三）一审法院组织各方当事人对账情况。2019年8月5日，本院组织各方当事人进行对账，各方对吴际宁主张的出借金额、时间，坤隆房地产公司主张的还款金额、时间确认如下：

1.吴际宁主张出借款项的时间、金额（下表一）

序号

时间

付款金额

约定利率

备注

2012年12月6日200万借款合同

2012年12月12日300万借款合同

2012年12月26日800万借款合同

2012年12月26日800万借款合同

2012年12月26日800万借款合同

未约定

2012年12月6日200万借款合同

2012年12月12日300万借款合同

2013年1月5日700借款合同

未约定

未约定

双方2013年8月16日确认清偿

未约定

未约定

未约定

未约定

2013年12月20日1500万元借款

2013年12月20日1500万元借款

未约定

未约定

未约定

未约定

未约定

未约定

合计

2.坤隆房地产公司主张的还款金额、时间（下表二）

序号

时间

付款金额

付款方

收款方

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

管小俊

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

吴雨珈

管小俊

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

管小俊

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

管小俊

吴雨珈

管小俊

吴雨珈

管小俊

吴雨珈

管小俊

吴雨珈

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

坤隆房产

管小俊

坤隆房产

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

坤隆房产

管小俊

吴雨珈

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

坤隆房产

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

吴雨珈

吴际宁

合计

吴际宁对上述款项发表意见如下：一、表二中第7、17、19、21、22、23、24、30、33中总计支付给管小俊的1199.5万元与本案无关，管小俊与坤隆房地产公司、坤隆实业公司之间有其他债权债务关系，不应作为本案对吴际宁的还款。二、双方之间有口头约定不低于月利率3%的利息，对2013年8月16日之后的所有还款，应按照年利率3%计算利息。理由如下：从双方结算来看，没有低于3%的利率标准，对方出具给吴际宁的息转本收据也是按照月利率不低于3%在计算利息。三、对2013年8月16日结算之前的借款中超过3%的部分应抵扣欠付的本金。西安榜样公司、李炫坤及第三人坤隆房地产公司、坤隆实业公司对上述款项的意见如下：一、管小俊的收款应视为本案还款，否则无法得出双方在2013年8月16日及之后数次结算的借款；二、双方之间的借款利率执行标准超过了法律规定的上限，4320万元借款本金应从实际发放之日开始按照月利率2%计算，已支付的部分超过3%的应逐月抵扣本金；三、2013年6月25日的400万元，吴际宁仅出示了180万元转款凭证，未出示其余款项的支付凭证。坤隆房地产公司补充意见如下：一、吴际宁提交六张息转本的收据中，明确约定利率的只有2013年12月24日的649万元，2014年4月11日的息转本借条中没有约定利息。二、2014年2月25日（表二第32项）支付的157.5万元归还的是2014年1月28日本息（表一第21项），2014年2月26日66万元（表二第33项）归还的是2013年6月24日（表一第13项）借款350万元的本息，2014年2月28日168万元（表二第34项）归还的是2014年1月29日160万元（表一第22项）的全部本息。吴际宁将应还款金额写在借条之中，可以与吴际宁举证的借条相互印证，这两笔月利率达到了5%。吴际宁对第三人坤隆房地产公司陈述的2014年2月25日支付的157.50万元归还的是2014年1月28日本息、2014年2月28日168万元归还的是2014年1月29日160万元的全部本息予以认可，认为可以证明双方实际履行过程中执行利率超过了月利率3%；对管小俊收款的66万元不予认可。

（四）一审法院对案涉借款核算情况。因浦发典当公司与坤隆房地产公司在2013年8月16日进行了一次对账，在2013年9月28日双方的《借款手续完善协议书》中确认自2012年12月6日至2013年8月20日以浦发典当公司、管小俊名义发放的贷款均视为吴际宁发放的贷款，此后吴际宁又陆续向坤隆房地产公司出具了10笔借款，各方当事人对借款利率标准、计算方法无法达成一致，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对已支付的利息，按照年利率36%的标准计算，超过部分用于冲抵当期欠付本金，未支付的利息，按照年利率24%的标准计算。从双方结算规律来看，均是按月结算，因此本案借款参照《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》（银发〔2005〕129号）第三条“（一）人民币业务的利率换算公式为：日利率（?）＝年利率(％)&若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条规定，判决：一、西安榜样公司向吴际宁返还89629627.47元；二、西安榜样公司向吴际宁赔偿资金占用损失（以借款本金72826721.51元为基数，从2018年9月3日起按年利率24%计算至该款付清日止）；三、李炫坤对西安榜样公司前述第一、二项义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、李炫坤承担赔偿责任后，有权向西安榜样公司追偿；五、驳回吴际宁的其他诉讼请求。以上给付义务，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费501800元，诉讼保全费5000元，由西安榜样公司负担。

本院查明

本院二审期间，上诉人西安榜样公司、李炫坤为证明本案第三人坤隆房地产公司、坤隆实业公司所借款项未用于西安榜样公司及其开发的案涉房产项目，提交了本案第三人从2012年12月至2015年1月借入、使用（还款）的凭证，上述凭证来源于本案第三人，凭证金额82230383元，从凭证内容显示有“还财政（上层领地拆迁款）”“还盛元公司小贷借款”等。吴际宁发表质证意见称，上述凭证中除两笔2012年12月26日的770万元及2013年12月16日的214.70万元没有原件对其真实性不予认可外，对其他借、转款凭证的真实性不持异议，但对上述凭证与本案的关联性和证明目的不予认可。坤隆房地产公司及坤隆实业公司发表质证意见称对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，同意西安榜样公司的意见。本院对西安榜样公司提交的本案第三人从2012年12月至2015年1月借入、使用（还款）凭证原件的真实性、合法性予以确认，但对上述证据与本案的关联性和上诉人的证明目的不予认可。

本案当事人对一审查明事实均无异议，二审对一审查明事实予以确认。

二审另查明，案涉陕西国家产业广告园意大利城商品房项目至二审庭审尚未取得房屋销售许可证，该项目上存在多个债权人的重复查封。

本院认为

本院认为，本案当事人争议焦点为：1.本案《商品房买卖合同》《补充协议》关于以物抵债的约定无效后款项返还责任主体以及返还金额、利息标准如何确定；2.本案第三人与浦发典当公司签订的借款协议的效力及利息计算；3.李炫坤应否承担担保责任。

围绕上述争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效”的规定，西安榜样公司开发的案涉商品房至今未取得商品房预售许可证，因此，本案《商品房买卖合同》《补充协议》中通过商品房买卖、交付形式抵偿债务的约定应属无效。但本案《补充协议》第四条“西安榜样公司自愿为坤隆房地产公司和坤隆实业公司承担其借款9200万元的偿还义务”，第五条“西安榜样公司同意积极办理陕西国家产业广告园意大利城项目房屋销售许可手续......逾期办理的（还包括所售房屋因客观原因或政府原因导致不能出售给吴际宁之日起），每逾期一天，按购房款总金额的千分之一支付吴际宁违约利息。逾期2个月未办理时，吴际宁有权解除《商品房买卖合同》，并由西安榜样公司按前述违约金计算标准继续支付吴际宁违约利息（自本《补充协议》生效之日起计），直至退还全部购房款为止。”第六条“如西安榜样公司在本《补充协议》生效后六个月内未能办理完毕陕西国家产业广告园意大利城项目房屋销售许可手续，吴际宁有权无条件解除《商品房买卖合同》，并自《补充协议》生效之日起，由吴际宁按购房款总金额和日利率千分之一计取西安榜样公司资金利息，直至西安榜样公司退还全部购房款为止。”第八条“李炫坤愿意为西安榜样公司履行其在本协议的所有义务承担连带责任的保证”的上述约定，其实质为西安榜样公司自愿对原审第三人坤隆房地产公司、坤隆实业公司借贷之债与吴际宁作出的债务加入的约定，以及李炫坤自愿为西安榜样公司履行本案义务所作出的担保承诺。上述约定为当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。本案《商品房买卖合同》《补充协议》的内容既有债务加入的约定，又有以房抵债的商品房买卖之约定，以及发生争议时解决争议方法的约定（包括李炫坤为本案债务的履行所承担的担保责任）。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，本案《商品房买卖合同》《补充协议》中对于西安榜样公司债务加入的约定及争议解决方法的约定应为合法有效。一审法院以西安榜样公司未取得商品房预售许可证，从而认定《商品房买卖合同》《补充协议》全部无效有所不当，并与其作出的西安榜样公司因对案涉债务的加入而承担返还责任的判决结果相矛盾。案涉民间借贷发生在2012年12月至2015年1月，距今五年有余，债权人吴际宁基于对签订《商品房买卖合同》《补充协议》所建立的以房抵债的商品房买卖关系及债务加入新的法律关系的信赖，而未向原借贷法律关系中的债务人坤隆房地产公司、坤隆实业公司主张债权，符合《补充协议》中西安榜样公司对债务加入及纠纷解决方法的约定，本院予以支持。

本案《补充协议》中西安榜样公司虽确认欠付吴际宁的民间借贷本息总额为9200万元，并自愿承担偿还责任，但一审为了避免不合规的民间借贷通过商品房买卖合同合法化，在西安榜样公司和坤隆房地产公司提出异议的前提下，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定对返还本金9200万元进行核算作出的判决，亦无不当。本案中，借款人坤隆房地产公司与浦发典当公司签订的《借款手续完善协议书》已确认以浦发典当公司名义发放的贷款系吴际宁发放的贷款，即吴际宁系案涉借款的实际出借人，故本案借贷关系形成于吴际宁与坤隆房地产公司之间，浦发典当公司并非借贷关系的法律主体，其是否存在违反《典当管理办法》的行为，不属于本案审理范围，本院不予评判。对于上诉人在二审庭审中提出的有两笔金额系“砍头息”应扣减的问题，本院审理认为，一审法院认定的2013年12月20日和2014年2月26日本案第三人向管小俊的还款155万元和66万元，系经得案外人管小俊确认，上诉人虽提出“砍头息”的主张，但并未提出相应证据支持，在当事人对一审查明事实均无异议的情况下，上诉人要求扣减的主张不能成立。本案中以房抵债的案涉商品房未能交付，系西安榜样公司的原因所致，亦是酿成本案纠纷的原因。按照本案《补充协议》第五条、第六条中对商品房不能交付纠纷解决方法的约定，西安榜样公司亦应向吴际宁给付返还资金的占用利息，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对资金占用利息标准的规定，作出对资金占用利息按年利率24%计息的处理结果适当。同时，因李炫坤自愿为西安榜样公司履行本案义务而承担担保责任，在吴际宁对李炫坤承担担保责任的问题未上诉且未对一审判决的担保责任提出异议的情况下，本院对一审判令的李炫坤对西安榜样公司债务在不能清偿部分的三分之一承担责任，予以支持。

综上所述，西安榜样公司、李炫坤的上诉理由不能成立。一审判决虽认定《商品房买卖合同》《补充协议》全部无效有误，适用法律不完全适当，但对案件的处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费501800元，由西安榜样实业有限公司、李炫坤共同负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　徐　红

审判员　　刘小玫

审判员　　蔡源原

二〇二〇年十月二十六日

法官助理　　崔　秋

书记员　　崔　秋