审理法院：上海市第二中级人民法院
案号：（2020）沪02民终9659号
案件类型：民事 判决
审判日期：2020-12-01
案由：商品房预售合同纠纷
审理经过
上诉人周淑仪因与被上诉人上海长润江和房地产发展有限公司(以下简称“长润江和公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人周淑仪上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持周淑仪一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定周淑仪因样板房与礼尚路房屋存在巨大差异为由拒绝签约系周淑仪违约，属事实错误、适用法律错误。周淑仪与长润江和公司之间的交易应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称“《消费者权益保护法》”)，周淑仪作为消费者享有知情权。周淑仪购买商品房，符合《消费者权益保护法》“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的情形。长润江和公司仅带看了样板间，故向周淑仪如实反映房屋真实情况的举证责任归属于长润江和公司。周淑仪通过私人关系于2019年6月18日实地查看了所购房屋，认为样板间与将实际交付的房屋存在差异，而一审中双方均确认样板间与实际交付的房屋存在差异，故应由长润江和公司举证其已将该差异如实、详尽告知周淑仪。长润江和公司并未举证已向周淑仪如实披露了所购房屋的情况，反而通过种种手段致使周淑仪以为样板间的格局、装修即为实际交付房屋的格局、装修，涉嫌商业欺诈和虚假宣传，违反了诚实信用原则，侵害了消费者的知情权。在长润江和公司带看样板间且样板间存在阳台的情况下，周淑仪认为户型图中的相关部分系阳台合情合理。在提供户型图时，长润江和公司应当如实告知形似阳台的部分系飘窗。一审法院认为周淑仪应当能够分辨户型图中未加标识的“飘窗”与“阳台”的区别，并认为该责任应归咎于周淑仪系自由心证的结果，不具备法律依据。一审法院认定周淑仪因未能举证相关告示系看房之后存在，故认定周淑仪看房时该告示已经存在，仍系倒置举证责任，周淑仪无法证明消极事实。而长润江和公司仅提供了相关照片，无法证明张贴时间，故其不能证明周淑仪看房时该告示已经存在。二、一审法院以周淑仪未与长润江和公司积极磋商为由认定周淑仪违约，属认定事实错误、适用法律错误。周淑仪向长润江和公司以挂号信形式发送了复函，但遭到退回。周淑仪已经采取了积极磋商的态度及方式，也曾向消费者协会、普陀区房产局市场科投诉，相关媒体也曾作专题报道。周淑仪不能接受开发商中介返退佣金人民币10万元(以下币种均为人民币)的方案。此外，长润江和公司在预料到周淑仪要求书面磋商的情况下刻意回避磋商。长润江和公司系违约、欺诈方，无法磋商不能改变其违约、欺诈的事实。一审法院仅以磋商问题认定周淑仪承担全部责任没有合同依据及法律依据。即便双方不存在磋商情况，也不能改变长润江和公司未如实披露房屋信息、误导消费者的事实，不能就此免责。
被上诉人辩称
被上诉人长润江和公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回周淑仪的上诉请求。一、周淑仪拒绝在《定金合同》约定时间内与长润江和公司签订《商品房预售合同》，长润江和公司向周淑仪二次发送催告函后，周淑仪亦未主动磋商，故一审法院判决长润江和公司有权不予退还定金，适用法律正确。二、样板房与现房不存在影响签约的巨大差异，且长润江和公司在售楼处的二楼、三楼、展示区均有明显的文字语音提示，且根据《定金合同确认函》第十一条约定，认购人确认在签署定金合同及补充条款时已收到该房屋的楼书、《签约须知》等相关材料，已充分知晓并同意相关事宜。综上，周淑仪以长润江和公司未尽告知义务而拒绝签约，与事实不符，长润江和公司无需退还定金。
一审原告诉称
周淑仪向一审法院起诉请求：长润江和公司退还周淑仪购房诚意金10万元并支付利息，利息以10万元为本金，按照中国人民银行同期存款利率计算，自2019年5月25日起计算至实际返还之日止。
一审法院查明
鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。
一审法院认为
一审法院判决：驳回周淑仪的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理过程中，周淑仪认可其向长润江和公司支付的10万元诚意金，经过签订《定金合同》已经转为定金。
本院认为
本院认为，本案争议焦点为已交付的定金是否应当返还。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。本案中，周淑仪与长润江和公司签订《定金合同》后，周淑仪向长润江和公司支付的10万元购房诚意金已经转为定金。《定金合同》第四条及附件一约定，周淑仪应于2019年6月30日当天或之前付清购房首付款，并完成预售合同的草签，此系合同为周淑仪所设义务。《定金合同》签订后，周淑仪并未按照约定与长润江和公司签订预售合同。《定金合同》第七条约定，双方在签订商品房预售合同，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决等条款，存在分歧，不能协商一致时长润江和公司全额返还定金。故周淑仪应主动与长润江和公司积极沟通协商购房相关事宜，若不能协商一致，则长润江和公司应予返还定金。现周淑仪所采方式并非积极与长润江和公司协商上述事宜，并在长润江和公司发出二份催告函后仍无正当理由未与其签订预售合同，故一审法院认定周淑仪未尽积极磋商义务，并无不当。至于周淑仪所提出的其他上诉理由，一审法院已做详尽阐述，本院认可，兹不赘述。故此，周淑仪未履行《定金合同》之义务，亦不符合《定金合同》中约定的可以退还定金的情形，无权要求返还定金。
综上所述，周淑仪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人周淑仪负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长 费 鸣
审判员 孙 斌
审判员 易苏苏
二〇二〇年十二月一日
法官助理 徐丹阳
书记员 朱贝晰
