审理法院：北京市第三中级人民法院

案号：（2020）京03民终6830号

案件类型：民事 判决

审判日期：2020-09-22

案由：商品房预售合同纠纷

审理经过

上诉人北京恒兴盛房地产开发有限公司（以下称恒兴盛公司）与上诉人孙玉红商品房预售合同纠纷一案，因双方均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初96897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒兴盛公司的委托诉讼代理人陈思，上诉人孙玉红及其委托诉讼代理人李永慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

恒兴盛公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，并发回重审或改判扣除10%购房款作为违约金，违约金为667010．5元；2．一、二审诉讼费由孙玉红承担。一、恒兴盛公司与孙玉红签订的《北京市商品房预售合同》关于付款与交房的部分具有先后履行顺序，孙玉红违约在先，应当承担违约责任。一审法院明确了孙玉红是涉案合同的先履行义务方，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定内容，涉案商铺早已完成竣工验收备案，完全符合交房条件，不存在无法交付的可能性，因此孙玉红不享有不安抗辩权。作为应当先履行义务的一方，孙玉红由于未能按期履行付款义务构成违约，应当承担违约责任。若孙玉红认为涉案商铺确实存在瑕疵，其主张权利的时间应在其履行完合同义务，依照程序验房、收房后。二、依照合同规定，买受人逾期付款超过180天，卖方有权单方解除合同，且买受人所交全部款项不予退还。现恒兴盛公司仅要求扣除总房款10%作为违约金，符合合同规定。据此，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持恒兴盛公司的上诉请求。

被上诉人辩称

孙玉红针对恒兴盛公司的上诉意见辩称：不同意恒兴盛公司上诉，请求法院驳回上诉，恒兴盛公司向规划局承诺不加层，但其在销售中虚假宣传一层变两层，这与房屋现状不符，属于违约，孙玉红因此拒绝收房，拒绝办理贷款不存在违约。恒兴盛公司应当承担违约赔偿责任。

上诉人诉称

孙玉红上诉请求：1．撤销一审判决第四项，改判支持孙玉红的一审反诉请求；2．一、二诉讼费用均由恒兴盛公司负担。1．法院在判决中已认定恒兴盛公司销售宣传册所载视为要约，根据相关法律规定，该要约虽未在合同中载明，但仍为双方合同内容，因恒兴盛公司一方原因导致该合同根本不能实现，而不是商品质量瑕疵，对孙玉红构成根本违约，而不是判决书内提到的瑕疵担保责任，应依约承担违约责任。2．关于判决书中指出的孙玉红逾期未付尾款构成违约属于事实认定错误。孙玉红逾期未付尾款是因为恒兴盛公司违约在前，且不能交付符合合同约定标准的房屋，同时该公司在房屋买卖过程中售房、贷款等各个环节欺骗消费者，商业信誉较差，孙玉红虽负有先履行的义务，但为了保护自身权益，不得已只能行使不安抗辩权。按照合同约定2017年12月31日恒兴盛公司应交付合格商铺给买受人，但至今该商铺仍无法满足正常营业使用，已收商铺的买受人损失非常大，见（2019）京0105民初85140号判决。交付符合合同约定的房屋是出卖方的基本义务，保证房屋结构、状态符合合同约定是恒兴盛公司的在先义务，房屋交付后孙玉红多次与恒兴盛公司沟通，要求其按合同约定对房屋进行改造，其半年之久才完成大门增加工作，层高严重不足，明确告知一层无法改两层，该情况系经恒兴盛公司确认无法改变，与其销售时承诺不符。基于对恒兴盛公司无履约可能性的判定，孙玉红有权依据先履行抗辩权拒绝履行后续付款义务，即便认定孙玉红逾期办理贷款也不应认定为违约。3．恒兴盛公司在签订合同过程中存在欺诈，属于可撤销合同，孙玉红本可以主张撤销或变更合同，并要求恒兴盛公司承担缔约过失责任，但因恒兴盛公司负责人多次表示可以通过代售或合并转让等方式将商铺处理掉减少孙玉红的损失，孙玉红才同意等待处理，但迟迟未解决，导致孙玉红未在一年内行使相关主张而丧失了撤销权。4．恒兴盛公司在房屋出售前的宣传材料明确房屋可以改建二层，这是商铺层高不同导致差价巨大的根本原因，孙玉红基于此预期才购买了涉案商铺。一审法院认定宣传单可以构成要约，但一审回避了恒兴盛公司行为的恶劣性，根据孙玉红查证的规划许可证显示，恒兴盛公司在建设该商铺前就明确不可以超层高加建销售，但其在宣传时刻意宣传一层变两层，有意误导购房人，应属欺诈，从一开始恒兴盛公司就以获取超额利润为目的，其承诺是不可履行的，法院应判令其支付惩罚性违约赔偿才能与其违约行为的恶劣性相匹配。一审判决双方违约过错相抵完全错误。双方违约主观差异极大，不能在违约结果上直接相抵，一审判决处理方式造成了双方利益极大失衡。按照一审判决结果，涉案房屋已经升值，恒兴盛公司原价收回房屋即能高价售出，孙玉红资金被占用四年，不仅未能享受房屋升值，连基本利息补偿都没有，比对双方履行合同的过错及主观恶性，一审判决双方违约过错相抵完全错误。二审补充上诉意见：1．恒兴盛公司自己向规划局承诺不擅自加层且其明知规划手续亦不允许，但其故意欺诈消费者进行虚假宣传，给孙玉红造成可改两层的心理暗示，但事实上此房屋不能分层改造；房屋管道严重占用室内空间，有效层高局部只有3．9米，外立面遮挡室内采光高达1．5米，龙骨进入室内占用有效面积，合同约定两向开门，实际仅有一向开门等，恒兴盛公司根本无法交付符合合同约定的房屋。根据《中华人民共和国合同法》第67条规定，恒兴盛公司所建房屋不符合约定，孙玉红拒绝交付尾款办理贷款手续完全符合该条规定的先履行抗辩权。孙玉红拒绝交付尾款办理贷款手续的行为不构成违约。2．一审法院认为孙玉红不收房就不能向恒兴盛公司主张物的瑕疵担保责任，进而认定孙玉红不支付尾款不办理贷款违约严重错误。孙玉红不构成违约。首先，一审认定与孙玉红主张不符。孙玉红主张恒兴盛公司建设房屋的结构不符合约定且无法修复，恒兴盛公司构成根本违约，孙玉红的合同目的无法实现。按照《中华人民共和国合同法》第148条规定，恒兴盛公司建设的商铺不符合约定的分层改造且无法调换或修复，孙玉红购买符合宣传册中约定布局房屋的合同目的落空，依法享有拒绝接受房屋或者解除合同的权利。孙玉红拒绝接受房屋，当然就不再负有支付尾款和办理贷款的义务。其次，一审法院认为只有恒兴盛公司向孙玉红交付房屋、孙玉红收房后才能主张瑕疵担保责任错误，在未收到货物前可以因发现标的物不符合约定而拒绝收货付款。孙玉红依法行使拒绝接受房屋的权利，不支付尾款和办理贷款不构成违约。3．一审法院认定恒兴盛公司构成违约而孙玉红不构成违约，恒兴盛公司应当赔偿因其违约给孙玉红造成的损失。孙玉红一审主张包括房屋增值损失以及资金被占用的收益损失占购房款30%的损失，根据《中华人民共和国合同法》第113条之规定，此房屋从购买至今增值100万，根据孙玉红一审提交的恒兴盛公司挂出的高端理财产品手续标准，孙玉红被占用的资金应按照年收益9．5%计算收益损失。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定五年期利率加收50%计算。

被上诉人辩称

恒兴盛公司针对孙玉红的上诉意见辩称：宣传册上体现的6米挑高与合同一致，也与房屋现状一致，一层变两层是房主的选择，恒兴盛公司交付房屋符合合同约定，据此孙玉红不享有先履行抗辩权，恒兴盛公司的房屋完成竣工验收备案并具有交付条件，本案中孙玉红违约在先，目前房屋无法回款与无法再次售买，给恒兴盛公司造成巨大损失，请法院驳回孙玉红上诉，支持恒兴盛公司上诉请求。

一审原告诉称

恒兴盛公司向一审法院起诉请求：1．要求判令孙玉红继续履行双方于2016年6月14日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，要求孙玉红继续办理按揭贷款手续；2．要求判令孙玉红支付逾期付款违约金，以逾期应付款为基数，按照每日万分之一的标准计算自2016年6月14日起至按揭手续办理完成之日止。事实和理由：恒兴盛公司与孙玉红于2016年6月14日签订《北京市商品房预售合同》。合同约定：买受人未能在上述期限内提供全部贷款申请材料及缴纳相关费用的，则视为买受人逾期付款。迄今为止，恒兴盛公司己经多次以各种方式催促，但孙玉红仍未办理。其行为己经构成逾期付款，应当承担违约责任。

孙玉红向一审法院提出反诉请求：1．要求判令解除恒兴盛公司与孙玉红之间的《北京市商品房预售合同》；2．要求判令恒兴盛公司退还孙玉红购房款3340105元，并按照购房款的30%赔偿损失。事实和理由：2016年6月14日，双方签订购房合同。因恒兴盛公司原因，签订合同时该商铺不具备贷款条件，直至2017年10月下旬商铺才具备贷款条件，此时已经是签订合同一年以后，政策发生了变化，批贷苛刻，利率上调，递交的贷款资料不知去向。是恒兴盛公司原因导致贷款时机延误，恒兴盛公司违约在先。恒兴盛公司印发的商铺宣传单使用了“商铺层高可高达6米，高挑空间随意变换，尽享两层双倍面积”的表达，销售人员及恒兴盛公司工作人员的统一口径也是一层变两层，得到双倍可使用面积。正是基于上述宣传孙玉红才花高价购买了两间6米层高商铺，准备收房后改造为两层进行运营。并且空调消防的管道占用了约1米的室内空间，有效层高已不足以改造为两层使用。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，恒兴盛公司的宣传单内容具体确定，应当视为合同内容，恒兴盛公司不能按照约定交付商铺，属于违约。合同目的无法实现，孙玉红有权解除合同。恒兴盛公司应赔偿孙玉红商铺升值的可得利益。恒兴盛公司有意虚假宣传，构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，孙玉红主张恒兴盛公司按照确定的损失数额增加赔偿30%。

一审被告辩称

针对孙玉红的反诉请求恒兴盛公司在一审中答辩称，同意解除合同，不同意退还购房款，要求孙玉红依照合同承担违约责任。合同约定买受人在办理银行贷款手续之前要求终止合同的，买受人所交的款项不予退还。孙玉红一直没有办理按揭，逾期180天，孙玉红已经违约。

一审法院查明

一审法院认定事实如下：2016年6月14日，恒兴盛公司（出卖人）与孙玉红（买受人）签订《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，约定：买受人购买位于朝阳区某小区1045商品房，所在土地用途为地下商业，土地使用年限自2013年12月27日至2053年12月26日止。该商品房的用途为配套商业；层高为6米。该商品房朝向为南。预测建筑面积117．75平方米（其中套内建筑面积76．23平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积41．52平方米）。单价87499．74元/平方米，总价款6670105元。买受人应当将购房款直接存入专用账户。买受人申请抵押贷款的，出卖人应当提供专用账户作为贷款到账账户。买受人未按照约定的时间付款的，逾期在180日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应该自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的预期应付款1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。逾期应付款是指依照约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额约定。出卖人应在2017年12月31日前交付该商品房。该商品房交付时应当符合下列条件：1．该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2．有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3．满足合同中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。除不可抗力外，出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列方式处理：逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过180日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同还约定：交付商品房时，该商品房已经由建设、勘验、设计、施工、工程监理等单位验收合格。查验该商品房时发现其质量或其他问题的，双方同意按照以下方式处理：由出卖人按照国家和本市有关工程质量的规范和标准负责修复，并承担修复费用，但前述问题不能作为买受人拒绝接受商品房或要求出卖人承担逾期交房责任的理由，维修期间不视为出卖人逾期交房。商品房质量、装饰、设备标准的约定：出卖人交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照以下方式处理：买受人在交楼日如对装饰、设备提出异议，由出卖人按双方约定的标准进行修理、更换重做，并在30日内解决，但不影响双方在交楼日办理房屋交接手续；买受人不得以出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准不符合双方约定的标准为由拒绝接受该商品房。具体装饰和设备标准的约定见附件六。该合同附件五，就付款方式及期限的约定：出卖人和买受人同意对本合同第六条付款方式及期限达成以下补充协议：第一条，买受人同意按下列第二种方式付款。（二）银行按揭付款。买受人应于本合同签署之日向出卖人支付首付房款3340105元；剩余款项3330000元，买受人以银行按揭贷款的形式支付，买受人应在本合同签署当日向按揭贷款银行提供符合按揭贷款银行要求的办理按揭贷款时需要买受人提供的全部申请资料，缴纳买受人应缴纳的相关费用，并向按揭贷款银行提出正式的按揭贷款申请。出卖人在买受人办理银行按揭手续时应给予买受人必要的配合，但出卖人不负有任何义务确保按揭贷款银行会批准买受人的按揭贷款申请。买受人未能在上述期限内提供全部贷款申请资料及缴纳相关费用的，则视为买受人逾期付款，按本合同第十一条处理。买受人应当自竣工验收备案之日起30天内，将贷款款项划拨至出卖人账上。该合同附件六，就装饰和设备标准的约定：一、室内空间标准。1．商铺：天花：结构面相对平整。地面：结构面相对平整。墙身：水泥砂浆找平。三、相关配套设施。3．具备燃气管道安装要求的餐饮商铺预留点位。该合同附件九，补充协议约定：一、双方同意本合同第三条补充如下：该商品房与相同户型的样板房因所在楼栋、楼层或地形等不同，局部结构、层高、面积可能存在差异。实际交付以合同约定为准。所有层高均包括楼板厚度。二、双方同意本合同第六条补充如下：（一）关于银行按揭贷款付款方式的约定。1．买受人必须在《认购书》约定日期内办理完毕银行按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议），并提供银行按揭所需的全部真实资料，否则视为逾期付款，买受人按本合同第十一条之约定承担逾期付款的违约责任。3．如买受人的按揭申请未获银行最终审批同意的，买受人应在银行审批终了之日起15日内付清剩余贷款，且不能享受付款方式的优惠折扣，逾期付款的买受人应按本合同第十一条之规定承担逾期付款的违约责任；如因买受人无法付清房款致使合同被解除，则买受人应按房屋总价款10%向出卖人支付违约金。4．买受人在办理完毕银行按揭贷款手续之前，要求终止合同的，买受人所交的款项不予以退还。五、双方同意本合同第十二条、第十三条补充如下：1、如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交付；（2）如合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项（包括违约金、税费等）。2．买受人选择按揭付款方式购房的，在合同约定交房之日，买受人的银行贷款申请手续未经银行批准的（即按揭款未划入监管账户），交楼期限顺延。七、双方同意本合同第十七条补充如下：1．买受人在接收商品房时，除该商品房地基基础和主体结构存在质量问题等严重影响正常使用的质量问题外，不得以该商品房存在质量问题为由拒绝接收，否则，从出卖人书面通知的买受人办理该商品房交接手续之日起，视为出卖人已经交付该商品房。但买受人接收该商品房的，不视为出卖人所应当承担的保修义务予以免除，出卖人仍然应当按照法律、法规、规章的规定和合同的约定对该商品房的质量问题进行整改和保修。十一、其他约定。5．出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束。6．如买受人逾期未付款，出卖人以本合同及补充协议的规定解除合同的，出卖人有权在买受人已付房款中直接扣除相应的违约金。

一审审理中，双方一致确认，孙玉红已支付给恒兴盛公司首付款为3340105元；孙玉红未就剩余款项3330000元办理银行贷款，亦未支付恒兴盛公司；恒兴盛公司尚未将1045号房屋交付孙玉红。

双方当事人有争议的事实有：

一、双方对孙玉红未成功申请银行贷款的原因存在争议。恒兴盛公司称贷款银行为中国工商银行，申请材料根据银行要求提供，目前恒兴盛公司与孙玉红未就贷款银行达成一致意见，其在2017年底可以办理贷款时通过电话和邮寄方式向孙玉红通知过办理贷款，孙玉红以其不在北京或房屋不符合交付条件为由拒绝办理贷款。关于恒兴盛公司通知孙玉红办理贷款的事实，恒兴盛公司未提交证据予以证明。

孙玉红称在签订《北京市商品房预售合同》时恒兴盛公司不具备贷款条件，双方曾协商一致确认贷款银行为招商银行、兴业银行，后恒兴盛公司变更贷款银行为中国工商银行，在确定中国工商银行后，恒兴盛公司仍不具备贷款条件。同时，孙玉红称其提交过办理贷款所需的材料，包括身份证、工作证明、收入证明、独立购房证明，并按照恒兴盛公司的要求在恒兴盛公司具备贷款条件后提供银行流水。孙玉红称其在2017年底得知恒兴盛出售的商铺陆续具备贷款条件，其在2018年夏天接到过恒大住宅楼销售通知要求配合办理手续，但未接到恒兴盛公司的正式通知，后因1045号房屋现状、商街现状与合同约定不符，其拒绝办理贷款。

孙玉红申请证人李某、牛某出庭作证。李某称恒兴盛公司要求买受人在签订购房合同之后3个月内提交办理贷款所需的材料，当时推荐的是兴业银行，李某提交材料后直到2017年12月恒兴盛公司才说可以办理贷款，后来变更贷款银行为中国工商银行，李某重新向中国工商银行提交材料，2018年初贷款办理下来的。牛某称其与恒兴盛公司于2016年4月29日签订购房合同，当时恒兴盛公司说办贷款需要半年，确定的银行是招商银行，后来拖了一年，直到2017年底恒兴盛公司才通知可以办理贷款，贷款银行变更为中国工商银行，变更银行系恒兴盛公司的原因。恒兴盛公司对证人证言的真实性不认可，称两位证人与商街项目有利害关系，对证明目的不认可。

综合双方意见，通过恒兴盛公司陈述以及证人证言，可以认定1045号房屋可以办理贷款的时间为2017年底。

二、孙玉红称1045号房屋价款高于周边其他房屋。对此，孙玉红申请证人李某、牛某出庭作证。李某称其购买了地下二层2042号房屋，销售人员推荐购买6米层高的房屋，4米层高的房屋与6米层高的房屋每平方米价格相差2万-3万元。牛某称销售房屋时宣传购买6米层高的房屋可以加盖二层，但是后来在已经装修的业主商铺上张贴告知书明确不允许一层改二层，这样的话6米层高的房屋单价偏高。恒兴盛公司不认可证人证言的真实性和证明目的，称房屋价格是根据房屋所在的地段、商铺的功能确定的，并非依照一层改二层确定的。

三、孙玉红称恒兴盛公司虚假宣传，在销售楼盘时承诺1045号房屋可以一层改二层使用，但是商街现场贴有告知书，向正在装修的业主告知不得一层改二层。对此，孙玉红提交宣传折页证明其中载明“商铺层高最高可达6米，高挑空间随需创变，尽享两层双倍面积”，并提交《北京市规划委员会建设工程规划许可证附件》证明其中载明“本项目地库中特殊层高部分（超市、影院、电玩城、KTV）是按照实际使用需要设置，根据你公司与恒大商业有限公司意向书此部分由该公司使用管理，同时根据你公司承诺，特殊层高不得拆分进行销售，不得改变使用性质，不得擅自加（夹）层。”恒兴盛公司对上述证据的真实性均认可，但对证明目的均不认可。恒兴盛公司称《北京市商品房预售合同》中约定宣传资料仅供买受人购房时参考，不视为正式要约内容，出卖人不因此承担违约责任，如宣传资料与《北京市商品房预售合同》约定不一致，以《北京市商品房预售合同》和附件为准。

四、孙玉红称1045号房屋内有管道占用空间，可使用的层高不够六米，外立面遮挡阳光，室外龙骨架进入室内占用室内空间。对此，孙玉红提交1045号房屋照片、孙玉红与他人微信聊天记录证明房屋现状情况以及室内油烟管道与地面距离仅3．9米，龙骨架与地面距离仅4米，地面与屋顶距离5．5米。恒兴盛公司不认可照片的真实性，称无法确认是否为1045号房屋；恒兴盛公司对微信聊天记录的真实性认可，对证明目的不认可，称对方人员身份无法核实。恒兴盛公司提交房屋面积测算报告书称房屋工程所在工程于2017年12月25日测绘，房屋面积符合合同约定。恒兴盛公司提交图纸称工程已经竣工验收，图纸显示1045号房屋层高为6米。

五、双方对1045号房屋是否具备交付条件存在争议。恒兴盛公司称1045号房屋具备交付条件，但因孙玉红未办理收房手续，未办理银行贷款，故未向孙玉红交付房屋。孙玉红称因1045号房屋尚未达到交付的标准，未提供收房所需的相关文件，故其未收房。对此，恒兴盛公司提交《建设工程规划核验（验收）意见》复印件、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》证明1045号房屋所在工程于2017年11月10日经过规划核验（验收），于2017年12月18日竣工。恒兴盛公司称《建设工程规划核验（验收）意见》原件在公司总部。孙玉红称《建设工程规划核验（验收）意见》的真实性无法确认，该工程的竣工验收条件与恒兴盛公司应当交付房屋的条件标准是不同的，称《北京市商品房预售合同》中第13条约定的市政基础设施市政基础设施上水、下水没有达到要求，商铺有电但是不达标不能用，供暖设施仍在改，1045号房屋应该是带燃气的，但是合同中没有写，没有电话和有限电视。

一审法院认为

一审法院认为：双方当事人在平等、自愿的基础上共同订立《北京市商品房预售合同》，且无违反法律的强制性规定，该合同合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的主张应当提供相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。

本案中，孙玉红已明确表示不再继续履行合同，并反诉提出解除合同，恒兴盛公司亦同意解除合同并放弃继续履行合同的诉讼请求，双方已丧失继续履行的合同基础，一审法院准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综合查明的事实，就双方存在争议的焦点问题作逐一分析：

一、关于孙玉红逾期未支付剩余房款的行为是否构成违约。首先，根据审理查明的情况，恒兴盛公司与孙玉红签订的《北京市商品房预售合同》约定，买受人应在合同签署当日向按揭贷款银行提供符合按揭贷款银行要求的办理按揭贷款时需要买受人提供的全部申请资料，缴纳买受人应缴纳的相关费用，并向按揭贷款银行提出正式的按揭贷款申请。买受人未能在上述期限内提供全部贷款申请资料及缴纳相关费用的，则视为买受人逾期付款。客观上，根据交易惯例，在合同签订当日办理按揭贷款条件尚不成立。即使孙玉红于合同签订当日提交了全部办理按揭贷款所需材料、缴纳相关费用并向按揭贷款银行提出正式的按揭贷款申请，合同签订当日银行亦无法批贷。一审法院认为，孙玉红未在合同签订当日办理银行按揭贷款的行为不构成违约。

其次，我国《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，根据现有证据，房屋于2017年底才具备办理贷款的条件。根据《北京市商品房预售合同》约定，房屋交付时间为2017年12月31日之前。据此，恒兴盛公司应当交房的时间和房屋可以办理按揭银行贷款的时间均为2017年底。恒兴盛公司主张其在2017年底通过电话和邮寄方式向孙玉红通知过办理贷款事宜，但恒兴盛公司未提交证据予以证明，一审法院对此不予采纳。孙玉红自认其在2018年夏天接到过恒大住宅楼销售通知要求配合办理手续，据此可以认定孙玉红于2018年夏天知晓房屋可以办理按揭贷款，在此之前孙玉红未办理按揭贷款亦不构成违约。

再次，关于孙玉红在2018年夏天接到房屋可以办理按揭贷款的通知后，未及时办理贷款的行为是否构成违约。根据双方权利义务履行情况来看，孙玉红主张其未办理按揭贷款系房屋存在质量瑕疵，不符合使用条件，并认为恒兴盛公司存在虚假宣传，然而，在恒兴盛公司未实际向孙玉红交付房屋，孙玉红未收房的情况下，房屋的质量风险尚未转移至孙玉红。在此情况下，孙玉红向恒兴盛公司主张物的瑕疵担保责任缺少事实依据。孙玉红以上述理由进行抗辩的意见，一审法院不予采纳。据此，孙玉红逾期未付尾款、并未办理贷款手续构成违约。

二、关于恒兴盛公司未按期交房是否构成违约的问题。我国《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”恒兴盛公司与孙玉红所签订的合同系《北京市商品房预售合同》，在预售的前提下，买受人是先履行方，依照合同约定应当先行支付合同价款。根据《北京市商品房预售合同》约定，在合同约定交房之日，买受人的银行贷款申请手续未经银行批准的，交楼期限顺延。即在孙玉红未交纳剩余房款的情况下，恒兴盛公司有权迟延交房。据此，恒兴盛公司未交房的行为不构成违约。

三、关于孙玉红主张的恒兴盛公司在销售楼盘时的宣传材料是否构成合同要约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”孙玉红提交的恒兴盛公司销售楼盘时的宣传折页所载“商铺层高最高可达6米，高挑空间随需创变，尽享两层双倍面积”的表述，虽未作为双方所签《北京市商品房预售合同》内容列明，但上述宣传措辞含糊不明，内容似是而非、模棱两可，足以导致购房人产生对所欲购买的商品房可改造双层使用的误解，对于买房人订立买卖合同满足特定的心理预期产生一定的影响，应作为要约。而恒兴盛公司关于合同条款中有宣传资料不视为正式要约内容，出卖人不因此承担违约责任的约定，以及“如宣传资料与《北京市商品房预售合同》约定不一致，以《北京市商品房预售合同》和附件为准”的条款亦属于格式合同条款，且有悖于上述司法解释的规定，一审法院对其宣传材料非要约的抗辩意见不予采纳。综合双方陈述和举证，涉案房屋无法分层改造，据此，恒兴盛公司的行为构成违约。

据此，考虑双方均存在违约的情形，一审法院认定恒兴盛公司退还孙玉红交付的购房款，但对双方主张相互违约责任的请求不再予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、解除恒兴盛公司与孙玉红于二〇一六年六月十四日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》；二、恒兴盛公司于判决生效之日起七日内退还孙玉红购房款三百三十四万零一百零五元；三、驳回恒兴盛公司的其他诉讼请求；四、驳回孙玉红的其他反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院查明

二审中，孙玉红向本院提交以下证据材料：1．会议纪要，用以证明交房后一年半，商铺仍不具备营业条件；2．预售合同，用以证明同期同位置销售的层高五米的商铺单价为64708元，比涉案商铺便宜近3万元/每平米；3．业主谈判诉求联签，用以证明要求开发商按照当期售卖的理财产品赔付资金占用，无法一层加建两层的商铺要求赔偿；4．恒大承诺，用以证明截止至2019年5月31日，恒大承诺继续完善基础设施建设，商铺仍然不具备交付条件；5．微信记录，用以证明恒大的虚假宣传及不作为给投资商铺的业主造成了损失和困扰；6．恒大理财宣传，用以证明恒大占用资金的补偿标准参考。恒兴盛公司提交书面质证意见称，对证据一的真实性不认可；对证据二的关联性不认可；对证据三的真实性、关联性均不认可；对证据四的真实性不予认可，没有公司印章；对证据五的真实性不认可；对证据六的关联性不认可。

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为，孙玉红与恒兴盛公司签订的《北京市商品房预售合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。双方均同意解除涉案合同，本院对此亦不持异议。关于恒兴盛公司主张孙玉红逾期未支付剩余房款构成违约一节，根据已经查明的事实，现有证据表明涉案房屋直至2017年底才具备办理贷款的条件，在恒兴盛公司未举证证明其于2017年底通知孙玉红办理贷款事宜的情形下，孙玉红自认其于2018年夏天接到过恒大住宅楼销售通知要求配合办理手续，故孙玉红在2018年夏天知晓房屋可以办理按揭贷款前未办理按揭贷款的行为不构成违约。但孙玉红在2018年夏天接到房屋可以办理按揭贷款通知后，仍未及时办理贷款，对此，孙玉红在上诉意见中主张系因恒兴盛公司不能交付符合合同约定标准的房屋且在多个环节欺骗消费者，孙玉红系因保护自身权益不得已只能行使不安抗辩权。对此，本院经审查认为，孙玉红所主张的内容系针对房屋质量及恒兴盛公司履行行为存在的问题，现有证据不足以证明恒兴盛公司存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，故其在二审中主张不安抗辩权的基础不能成立。综合以上情形，孙玉红自2018年夏天知晓房屋可以办理按揭贷款后仍未支付尾款的行为构成违约。

恒兴盛公司在涉案楼盘对外宣传中明确载明“尽享双倍面积”的相关表述，该表述足以对购房者产生心理暗示，使购房者认为其所购买的商铺可以改造为两层，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，现有证据表明涉案房屋在使用中无法分层改造，故恒兴盛公司的行为构成违约。

关于违约责任的承担问题。结合前述认定，在双方就本案合同履行过程中均存在违约责任的情形下，结合双方履行合同的实际情况、合同约定相关内容，现有证据不足以表明一审法院对双方主张相互违约责任的请求均不予支持存在不当之处。恒兴盛公司关于退还孙玉红90%的已付购房款的上诉请求缺乏充分依据，本院不予支持。

综上所述，恒兴盛公司、孙玉红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43990元，由孙玉红负担33520元（已交纳），由北京恒兴盛房地产开发有限公司负担10470元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　巴晶焱

审判员　蒋　巍

审判员　石　煜

二〇二〇年九月二十二日

法官助理　赵　霄

书记员　刘怡然