审理法院：高级法院

案号：（2020）渝民再XXX号

案件类型：民事

审判日期：2020年12月XX日

案由：商品房预售合同纠纷

再审申请人称/抗诉机关称

周大发申请再审请求：1.撤销二审判决，维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2.改判确认（2018）雅塑破管字第18-20号《解除〈商品房买卖合同〉通知书》无效；3.改判被申请人继续履行《重庆市商品房买卖合同》内容即交付房屋并向登记机关提交办理《商品房不动产权登记证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋机构出具的登记受理单；4.一、二审案件受理费由被申请人承担。其主要理由如下：周大发将借给雅塑公司的借款作为购房款向雅塑公司购买房屋的意思表示真实，雅塑公司与周大发对签订《重庆市商品房买卖合同》前存在借款关系均无异议，对《重庆市商品房买卖合同》的真实性无异议。《重庆市商品房买卖合同》成立并生效，不具备解除的条件，雅塑公司的破产管理人的解除通知无效，二审法院认为本案《重庆市商品房买卖合同》未成立，没有事实和法律依据。

再审被申请人辩称

雅塑公司辩称，1.案涉《重庆市商品房买卖合同》的性质系以物抵债协议，申请人不属于购买房屋的消费者；2.同意一审判决对案涉《重庆市商品房买卖合同》的效力认定；3.案涉《重庆市商品房买卖合同》继续履行构成个别清偿，管理人向周大发送达解除通知符合法律规定；4.再审申请人的请求依法均不应获得支持。

一审原告诉称

周大发向一审法院起诉请求：1.请求确认（2018）雅塑破管字第18-20号《解除<商品房买卖合同>的通知书》无效；2.请求确认周大发与雅塑公司签订的合同成立并生效；3.请求判令雅塑公司继续履行《重庆市商品房买卖合同》内容即交付房屋并向登记机关提交办理《商品房不动产权登记证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；4.本案诉讼费由雅塑公司承担。

一审法院查明

一审法院认定事实：雅塑公司于2012年7月26日注册登记成立，公司股东原为刘明贵、刘洪成、刘镇瑞（2015年6月30日变更为刘明贵、周贤秀），公司经营范围：房地产开发、房屋销售、物业管理、置业咨询。2012年12月26日，本案周大发与案外人周大成、周德强（协议甲方）与雅塑公司、案外人刘明贵、周贤秀（协议乙方）签订《借款协议》，该协议载明：乙方为雅塑公司经营向周大发、周大成、周德强等人借款342万元，借款期限为2013年1月1日至2013年12月30日，借款利息为月利率3%；借款方用该地块上开发的商品房及商住房作为抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款人有权处理抵押品；由于乙方经营管理不善或任何自然因素导致乙方确实无法履行合同按期归还借款，乙方用所开发的商品房及商住房按照修造成本抵押给甲方，由甲方完全处理该房屋，甲方在处理抵押财产时，乙方需协助甲方完善相关手续。由于上级主管部门决定关、停、并、转或撤销工程建设等措施，或者由于不可抗力的意外事故致使合同无法履行时，乙方可以要求甲方变更或解除合同，但乙方需同时归还本金及利息。协议中贷款人明细处，列表注明了周大发等五人的出借金额，其中周大发个人为50万元。合同尾部雅塑公司在借款单位处加盖了公司印章，刘明贵、周贤秀在借款人处进行了签名。

周大发于2012年12月26日分别转账给刘明贵50万元、42万元、50万元；于2012年12月27日转账给刘明贵50万元；于2012年12月31日转账给重庆市亮锦贸易有限公司50万元；于2014年3月2日分别转账给周贤秀60万元、20万元；于2014年3月20日分别转账给周贤秀40万元、36万元；于2014年4月2日分别转账给周贤秀40万元、48万元、30万元；于2014年4月10日转账给周贤秀20万元；于2014年12月27日分别转账给周贤秀50万元、40万元；于2015年1月30日转账给周贤秀10万元。周德强于2012年12月26日转账给刘明贵100万元；周大成于2012年12月27日转账给刘明贵20万元；周正发于2014年2月20日转账给周贤秀37万元，以上款项合计793万元。

后因雅塑公司经营困难，不能偿还周大发等人借款，周大发等人与雅塑公司对借款进行对账结算并协商后，约定由雅塑公司将其开发建设的已获预售许可证的位于重庆市大足区龙水镇花市街名称为“盛世龙成”工程项目的19套商品房出售给周大发、周正发、周德强等出借人，由雅塑公司与周大发等出借人或出借人指定的人员分别签订相应的商品房买卖合同，房屋价款以雅塑公司所欠周大发等人的借款予以冲抵并作为已付房款。2015年6月28日，周大发与雅塑公司签订了《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：盛世龙成商字第2015-160号），合同约定：周大发向雅塑公司购买由雅塑公司开发建设的“盛世龙成”工程项目199号1幢1单元20-7号的预售商品房（住宅），建筑面积114.78平方米，套内建筑面积91.90平方米，总成交金额为350079元，建筑面积单价为3050元/平方米，套内建筑面积单价为3809.35元/平方米；在签订合同时以一次性付款的方式支付总房款350079元，交房期限为2016年12月31日前等内容。

2015年7月2日，雅塑公司向周大发出具收据二份，一份载明收到周大发1-1-20-7的房款350078元、一份载明收到周大发1-1-20-7税费15826元。

2015年6月28日，重庆市大足区国土资源和房屋管理局为周大发所购涉案房屋办理了商品房期房买卖备案登记。

2018年5月24日，重庆市大足区人民法院作出（2018）渝0111破申3-1号民事裁定书，裁定受理申请人丁义林对被申请人雅塑公司的破产清算申请。2018年6月25日，该院作出（2018）渝0111民破3-1号决定书，指定中豪律师事务所担任雅塑公司破产管理人。

涉及本案《重庆市商品房买卖合同》中的“盛世龙成”商品房工程项目至今尚未竣工验收也未交付使用。

2018年9月10日，雅塑公司破产管理人向周大发作出（2018）雅塑破管字第18-20号《解除〈商品房买卖合同〉通知书》，以周大发与雅塑公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，可能存在以房抵债的关系，周大发与雅塑公司签订的《重庆市商品房买卖合同》应按照原法律关系处理，且继续履行《重庆市商品房买卖合同》将构成个别清偿为由，通知周大发解除《重庆市商品房买卖合同》。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议焦点为：1.周大发与雅塑公司之间是否存在民间借贷关系？2.是否存在以房抵债的事实？周大发与雅塑公司双方应当继续履行《重庆市商品房买卖合同》还是解除？对此，该院评析如下：

本案周大发举示的借款协议及银行转账凭证等证据，能够相互印证，足以证明本案周大发与雅塑公司存在民间借贷关系。本案周大发举示的结算表，雅塑公司虽然只在第五页加盖了公司印章，但该第五页载明结算表共五页、该页系总结算表，且其他四页的内容与第五页的内容能够印证，因此，该院确认该结算表的真实性。

雅塑公司与周大发等人存在民间借贷关系，雅塑公司因不能清偿其所欠周大发等人的借款债务，双方经对账结算并协商一致，由雅塑公司按照其所欠周大发等人的借款金额，分别与周大发等出借人或出借人指定的第三方签订相应的商品房买卖合同，将雅塑公司开发建设的“盛世龙成”预售商品房出售给出借人或其指定的第三方，将雅塑公司所欠周大发等人的借款本息转为周大发等购房人的已付购房款。因此，本案周大发与雅塑公司之间的商品房买卖合同关系，系由周大发与雅塑公司之间的借款合同关系转变而来，签订《重庆市商品房买卖合同》的目的是清偿雅塑公司所欠周大发等人的借款债务。

依法成立的合同，自成立时生效。本案涉及的《重庆市商品房买卖合同》，并非为周大发与雅塑公司之间的借款合同的履行提供担保，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定情形，且系双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，因此，该合同成立并有效。故对周大发请求确认合同成立并生效的诉讼请求，该院予以支持。

实践中，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，属以物抵债，在未办理物权转移手续前，该清偿行为尚不成立。本案《重庆市商品房买卖合同》中涉及的“盛世龙成”商品房项目至今没有竣工验收也未交付使用，其物权没有发生转移，案涉《重庆市商品房买卖合同》尚未履行完毕，雅塑公司与周大发之间的以房抵债行为尚未完成，案涉房屋仍然属于雅塑公司的财产。

关于案涉合同是否继续履行的问题。该院认为，因雅塑公司已由该院裁定破产清算，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”故在合同尚未履行完毕的情况下，若合同一方当事人进入破产程序的，合同是否继续履行应受破产法及其系列的法律、司法解释约束。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”破产管理人基于破产法的规定，对尚未履行完毕的合同行使合同继续履行或者解除权，应当从有利于破产财产最大化基础加以考量，继续履行合同不能损害全体债权人合法权益，若因履行以房抵债协议而损害其他债权人利益的，不应继续履行合同。周大发关于继续履行《重庆市商品房买卖合同》的主张，实质上是要求雅塑公司对周大发原有借款债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，本案周大发并非消费性购房，周大发也未举证证明其就该笔原有借款债权享有法定的优先受偿权，周大发的主张将损害雅塑公司其他债权人的权益，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”之规定，故对周大发诉讼请求中除第二项的其他诉讼请求，该院均不予支持。本案周大发作为雅塑公司的民间借贷债权人，可依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，以原有债权向雅塑公司管理人申报相关权利。

一审法院遂判决：一、确认周大发与雅塑公司于2015年6月28日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：盛世龙成商字第2015-160号）成立并生效；二、驳回周大发对本案的其他诉讼请求。本案案件受理费3276元(已减半），由周大发负担。

二审上诉人诉称

周大发上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2.改判确认（2018）雅塑破管字第18-20号《解除<商品房买卖合同>的通知书》无效；3.改判雅塑公司继续履行《重庆市商品房买卖合同》内容即交付房屋并向登记机关提交办理《商品房不动产权登记证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；4.一、二审诉讼费由雅塑公司承担。

二审法院查明

二审中，双方均未举示新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为

二审法院认为，周大发举示的银行转账凭证和借款协议等证据相互印证，足以证明雅塑公司与周大发之间存在民间借贷关系，虽然雅塑公司到期未能偿还周大发借款，双方签订了《重庆市商品房买卖合同》，但双方签订合同的真实目的是雅塑公司用其开发的房屋抵偿所欠周大发的借款，即为实现以物抵债，双方并无建立商品房买卖合同关系的真实意思表示，故该《重庆市商品房买卖合同》并未成立，一审法院判决该合同成立并生效错误，予以纠正。

关于周大发的其他诉讼请求。由于双方签订的《重庆市商品房买卖合同》并未成立，雅塑公司破产管理人无需向周大发发出《解除〈商品房买卖合同〉通知书》，人民法院亦无需对该解除通知书的效力进行法律评价，故对周大发要求确认雅塑公司（2018）雅塑破管字第18-20号《解除〈商品房买卖合同〉通知书》无效的诉讼请求，不予支持；周大发关于要求雅塑公司继续履行《重庆市商品房买卖合同》的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，不予支持。周大发作为雅塑公司借款的债权人，可依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，向雅塑公司破产管理人申报债权。

二审法院遂判决：一、撤销重庆市大足区人民法院（2018）渝0111民初6753号民事判决；二、驳回周大发的诉讼请求。一审案件受理费3276元，由周大发负担。二审案件受理费6551元，由周大发负担。

本院查明

再审查明的案件事实与一、二审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：一、周大发与雅塑公司之间签订的《重庆市商品房买卖合同》是否成立并生效；二、雅塑公司破产管理人是否有权解除案涉《重庆市商品房买卖合同》，周大发能否要求雅塑公司继续履行合同。

一、周大发与雅塑公司之间签订的《重庆市商品房买卖合同》是否成立并生效。

首先，本案中，周大发与雅塑公司之间存在民间借贷关系，债务履行期限届满后，雅塑公司因不能清偿其所欠周大发等人的借款债务，双方经对账结算并协商一致，由雅塑公司按照其所欠周大发等人的借款金额，分别与周大发等出借人或出借人指定的第三方签订相应的商品房买卖合同，将雅塑公司开发建设的“盛世龙成”预售商品房出售给出借人或其指定的第三方，将雅塑公司所欠周大发等人的借款本息转为周大发等购房债权人的已付购房款。因此，周大发与雅塑公司签订《重庆市商品房买卖合同》的目的是清偿雅塑公司所欠周大发等人的借款债务，该行为属于以物抵债。

其次，依法成立的合同，自成立时生效。以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件。周大发与雅塑公司签订的商品房买卖合同不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。同时本案中也不存在恶意损害第三人合法权益及其他导致协议无效等情形。故应当认定本案涉及的《重庆市商品房买卖合同》成立并生效。二审法院认定本案《重庆市商品房买卖合同》未成立，属适用法律不当，本院予以纠正。

二、雅塑公司破产管理人是否有权解除《重庆市商品房买卖合同》。

雅塑公司破产管理人发出的《解除〈商品房买卖合同〉通知书》以继续履行“盛世龙成”项目中的房屋抵债将构成个别清偿为由，依据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条之规定解除与周大发签订的《重庆市商品房买卖合同》。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定，对债务人和对方当事人“均未履行完毕”的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。而周大发将雅塑公司的欠款抵作购房款，应视为其支付义务已履行完毕，不符合前述法律规定的双方“均未履行完毕”的解除要求。但在法院已经受理涉案破产申请的情况下，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更手续，仍属于雅塑公司的破产财产。若不解除以物抵债协议，将造成破产财产的减损，损害全体债权人合法权益。《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项规定，在法律规定的其他情形下，也可赋予当事人合同解除权。本案中一方面，若继续履行案涉《重庆市商品房买卖合同》，将有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定；另一方面，案涉房屋未经竣工验收，也未交付使用属于在建工程，在雅塑公司破产的情况下，案涉房屋不具备交付条件，不能继续履行。就此而言，一审判决对周大发确认《解除〈商品房买卖合同〉通知书》无效的请求不予支持，符合《中华人民共和国企业破产法》公平清偿债务、避免个别清偿的立法精神，在结果上并无不当。

三、周大发能否要求雅塑公司继续履行合同。

如前所述，因为雅塑公司已进入破产程序，一旦允许债权人有权请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。故对周大发要求雅塑公司继续履行《重庆市商品房买卖合同》的请求，不予支持。

综上所述，再审申请人周大发的再审请求和理由部分成立。二审判决适用法律错误，应予纠正。一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终1342号民事判决；

二、维持重庆市大足区人民法院（2018）渝0111民初6753号民事判决。

二审案件受理费6551元，由周大发负担。

本判决为终审判决。