案  由    商品房预售合同纠纷    

案  号    （2020）冀10民终3896号    

上诉人赵辉因与被上诉人廊坊景丰房地产开发有限公司（以下简称廊坊景丰公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司廊坊朝阳支行（以下简称工商银行廊坊朝阳支行）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赵辉上诉请求：1、撤销河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初403号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订的《补充协议》是格式条款，完全免除了被上诉人的责任，协议内容违反法律规定，应认定为无效。商品房是顶层带跃层的房屋结构，但被上诉人交付的商品房跃层没有封顶，不符合交房标准。2、一审已经认定上诉人与被上诉人存在顶层带上跃层的口头约定，却以双方之间没有签订补充协议，否认之前已经认定的事实，属于认定事实错误。3、廊坊景丰公司的销售人员在给上诉人爱人的微信聊天记录里发送了顶层和跃层的详细户型图，对其所述房屋功能和装修效果作出了详细说明，并对赠送面积进行了详细标注。这不是口头约定，而是类似于书面约定的电子约定，且约定具体明确。因为顶层和跃层的户型图有详细的尺寸、功能分区、结构等，顶层和跃层都有上下楼梯的图示，楼梯位置相互对应，明显看得出是属于同一套住宅。上诉人购买的汤林玉苑小区一区中，顶层带跃层的房子大约有15套，比普通顶层价格高出至少6000元/平米。被上诉人的宣传足以让购房人信任，并对双方订立房屋买卖合同以及房屋价格的确定产生重大影响。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，宣传的内容即使未载入商品房买卖合同，也视为合同要约，即合同内容，而非要约邀请，故上诉人享有合同解除权。4、跃层是指住宅占有上下两层楼面，卧室、起居室、客厅、卫生间、厨房及其他辅助用房可以分层布置，上下层之间的交通，不通过公共楼梯而采用户内独力小楼梯连接。按照《住宅设计规范》（GB50096-1999）（2003年版）第4.1.6条，顶层为两层一套的跃层住宅时，跃层部分不计层数。因此跃层只能与顶层住宅连体出售，而不能单独成户出售，除非增设电梯，否则违反了国家强制性规范要求。可以看出跃层的定义是正常使用的住宅房屋，是封顶的。一审法院也承认涉案房屋确实存在顶层带跃层的房屋结构，目前越层的结构为四周建有围墙、窗户、隔断墙，但是没有封顶。说明交付的顶层带跃层的房屋没有完成，达不到交房标准，明显违约。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，跃层属于合同内容，被上诉人要交付上诉人的房屋，因为跃层没有封顶，不符合《住宅设计规范》，属于明显违约，上诉人享有解除权。5、被上诉人收取房款在先，签署合同和补充协议在后，明显处于强势的地位。商品房必须封顶才能办理预售证，而被上诉人销售房屋时，楼盘只是在打地基，就已经办理预售证。跃层不写进格式合同，只会对处于极度弱势的购房人产生巨大风险。被上诉人作为开发商知晓建房的过程，购房人距离楼盘相距100公里，不能进入施工现场，无法有主观动机去规避商品房销售管理的相关规定。6、汤林玉苑小区一区顶层带跃层的价格比普通顶层的价格高出至少6000元/平米，所有的客户都签署了同样一份《补充协议》。二区、三区顶层带跃层的房屋大约有100套以上，也签署了同样的一份且只有一份的《补充协议》。有证人提到，2017年签订合同之前，他意识到跃层不写进购房合同和补充协议有巨大风险，因此要求被上诉人签署有效的补充协议，被上诉人在极不情愿的情况下，仅出具了一个“注明此顶层带有50平上跃”的一个签约审批单，落款是当时的销售经理的签字，但拒不加盖公章。这些充分说明被上诉人的补充协议是格式合同。7、根据《商品房买卖合同》第五条，面积误差比绝对值超出3%时买受人有权退房，不退房的，绝对值超出3%的房价款由出卖人双倍返还买受人。跃层约定即使未载入商品房买卖合同，应视为合同内容，上诉人享有合同解除权。上诉人所购房屋面积为128平米，由于跃层无法正常交付，面积误差达到了38%，上诉人有权要求退房。

廊坊景丰公司辩称，1、《商品房买卖合同》属于要式合同，依法必须采用书面形式。被上诉人与上诉人作为商品房的出卖人与买受人，双方以书面形式订立了《商品房买卖合同》、《补充协议》等合同，应当依据上述合同确定权利义务，一审判决认定双方在签订房屋买卖合同时，确实对顶层带上跃有过口头约定是错误的。2、上诉人以合同目的不能实现为由解除《商品房买卖合同》的主张不能成立。只有存在根本违约的情形才能构成法定解除合同的事由。双方在商品房买卖过程中所签订的所有书面协议，均没有关于所谓跃层的约定，被上诉人不存在根本违约的情形。双方订立《商品房买卖合同》及补充协议的目的在于出售、购买符合合同约定的商品房。诉争商品房已经取得竣工验收备案证明书，被上诉人已经向上诉人邮寄了入住通知书，通知其办理收房的手续，显然上诉人主张合同目的无法实现不是事实。3、《商品房销售管理办法》第十七条规定，商品房销售价格由当事人协商议定，国家另有规定的除外。被上诉人与上诉人在《商品房买卖合同》中明确约定了商品房定价方式为双方协议价。商品房价款属于市场调节价，受多种因素的影响，其中买受人的购买欲、购房时间等，均会对商品房的成交价格有重大影响，上诉人不能以房价高于其他房屋的价格为由主张存在所谓的跃层，且该合同在永清县住房保障和房产管理局办理了网签备案手续，符合法律规定。4、诉争房屋自始至终不存在规划设计变更的情形，被上诉人以规划设计变更为由主张解除《商品房买卖合同》及《补充协议》没有事实和法律依据。5、依据住宅设计规范，跃层住宅是指套内空间跨越两个楼层，且设有套内楼梯的住宅，但双方签订的商品房买卖合同的附件户型图中并没有显示跨越两个楼层，说明双方在签订合同时对于该商品房不存在跃层是明知的。6、我方不认可上诉人处于弱势地位，双方是商品房买卖合同关系，处于平等地位。2017年年初，环京楼市火爆，房价一路看涨，上诉人不是永清本地人，其买房的目的不言而喻。上诉人称补充协议系格式条款的问题，坚持一审意见。

工商银行廊坊朝阳支行未陈述意见。

赵辉向一审法院起诉请求：1、判令确认原告与被告签署的《商品房买卖合同》《补充协议》和《附件1：小区地下车位使用权协议》已于2019年9月5日解除，并要求被告协助原告办理撤销网签备案手续；2、判令解除原告与被告、第三人签订的《个人购房借款/担保合同》；3、判令被告向原告返还房屋首付款338830元，赔偿利息损失（以338830元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月20日起计算至实际支付日）；4、判令被告返还原告至判决生效日止已付的贷款本息（截止2020年5月，已支付贷款本息为255435.95元）；5、判令被告向原告返还车位费100000元，赔偿利息损失（以100000元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月20日起计算至实际支付日）；6、判令由被告向第三人偿还《个人购房借款/担保合同》项下剩余的贷款本息：7、判令被告向原告返还团购费35000元，赔偿利息损失（以35000元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月20日起计算至实际支付日）；8、判令被告向原告支付违约金329766元（以1648830元*20%计算）；9、判令被告承担本案诉讼费、律师费。

一审法院认定事实：2017年3月28日，原告与被告签订了合同编号为20170328365的《商品房买卖合同》、《补充协议》及附件一《小区地下车位使用权协议》。《商品房买卖合同》约定“原告购买被告廊坊景丰公司建设的暂定名为汤林玉苑一区第0005座1单元18层0002（1-1802）号商品房一套。商品房建筑面积79.19平方米，单价每平方米20821.19元，总价款1648830元。付款方式为首付款338830元，向工商银行廊坊朝阳支行贷款支付1310000元”。《补充协议》约定“买卖合同及本协议为确定双方权利义务的最终依据，买卖合同及本协议签署前，买卖双方通过口头、书面（包括预定单或认购协议、选房确认单等）、实物及其他形式（包括但不限于销售说辞、广告、楼书、沙盘、模型、动画、效果图等）所表达和提供的信息以及任一方私自录音的资料等不作为买卖双方权利义务确定的依据。对买卖合同订立以及商品房价格有重大影响的因素，出卖人已向买受人充分提示，买受人已知晓”；出卖人的职员或雇员、部门或销售代理机构等对买受人作出的承诺，必须加盖出卖人的公章方为有效，未经出卖人书面授权，前述人员、部门和代理机构等均无权对买受人擅自作出任何承诺，亦无权擅自向买受人收取钱款。《小区地下车位使用权协议》约定“廊坊景丰公司为原告提供使用车位一个，使用费10万元”。原告在签订上述协议之前，于2017年7月20日向北京道合晟宇传媒广告有限公司交款35000元，向被告廊坊景丰公司支付涉案房屋首付款338830元，车位使用费100000元。2017年6月15日，原告（借款人）、被告廊坊景丰公司（保证人）与第三人工商银行廊坊朝阳支行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》，原告向工商银行廊坊朝阳支行借款1310000元用于购买涉案商品房。第三人工商银行廊坊朝阳支行依借款合同约定将贷款支付给被告廊坊景丰公司，原告依约定向第三人工商银行廊坊朝阳支行偿还贷款本息至今。2019年8月23日，涉案工程验收合格，2019年8月26日取得“河北省建设工程竣工验收备案证明书”，达到交付条件，被告廊坊景丰公司通知原告收房。2019年9月5日，原告以被告擅自更改房屋结构，严重影响房屋使用功能为由向廊坊景丰公司邮寄了《退房通知书》。另查明，依据原告的诉请及当庭提供的证据，经一审法院勘察核实涉案房屋确实存在顶层带跃层的房屋结构，目前跃层的房屋结构为四周建有围墙、窗户、隔断墙，但是没有封顶。

一审法院认为，原告赵辉与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《地下车位使用协议》，是当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，对当事人均具有法律约束力。被告廊坊景丰公司向原告交付的商品房，符合双方合同约定的交房标准。原告主张与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》于2019年9月5日解除。一审法院认为，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期间内提起诉讼，也不发生合同解除的法律效果。经查明，原告在《退房通知书》中以“满足商品房买卖合同第十条关于规划、设计变更的约定”提出解除合同，但是涉案商品房并不存在经规划部门批准规划、设计变更的情形，原告当庭也未提供充分有效的证据证实涉案房屋存在合同约定的规划、设计变更，因此原告并不享有该条约定的解除权。原告以被告未按照口头承诺提供顶层带上跃层，致使合同目的不能实现为由解除合同，依据本案查明的事实，可以认定双方在签订涉案房屋买卖合同时，确实对顶层带上跃层有过口头约定，且被告廊坊景丰公司交付的商品房之上确实建有跃层。但是原告以其在2019年8、9月份与销售人员问答的现场和电话录音，证实没有将跃层写进书面合同的原因系商品房买卖合同为制式合同的意见，一审法院不予采信。首先，双方口头约定跃层是在2017年，而该证据系在2019年取得，原告提问的角度及接待人员理解能力、语言表达能力高低，影响对事实的准确判断，双方在协商解决纠纷中所做的认可和让步，更多的是为了解决纠纷，故不能作为认定2017年双方口头约定内容依据；其次，因商品房买卖合同是制式合同而没有写进合同的理由不能成立，因为在制式合同之外可以签订补充协议，事实上原被告也签订了《补充协议》，并且补充协议可以签订若干个。而本案原告诉称其购买涉案房屋的主要原因就是看中了涉案房屋具有顶层带跃层的布局结构，对于这么重要的合同条款，在原被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》中均没有进行重点表述，对于作为完全民事行为能力人的原告对此应该是明知和认可的。因此，一审法院认为，不将跃层写进书面协议是当时双方协商的结果，是双方达成的共识。如果双方对于大额房款的支出不能达成一致意见，是不会签订商品房买卖合同的，这一点也符合市场交易的一般习惯。双方诉争焦点系对被告廊坊景丰公司建造的跃层是否符合当初的约定，虽然原告主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的相关规定，涉案跃层的约定未载入合同，但该跃层对于涉案房屋价格有重大影响，亦应视为合同内容。但由于双方没有签订书面协议，对于跃层的具体布局结构要求约定不明，原告也未能提供相关有效证据证实原被告对跃层的布局结构做出过明确具体的约定，因此不能认定被告廊坊景丰公司违反了双方的口头约定。原告主张被告廊坊景丰公司在销售商品房时做出虚假承诺，交房时通知业主自建跃层，与一审法院查明事实不符，该口头约定是双方合意的结果，并非单方承诺，跃层也并非业主自建，只是跃层上部因验收需要而未封顶。故对于原告以书面商品房买卖合同约定范围之外的口头约定为依据，主张合同目的不能实现的意见，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依据《商品房销售管理办法》的规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”，因为跃层不在批准的建设规划范围之内，双方不将该事项写进书面合同，规避了商品房销售管理的相关规定。对于不签订书面合同存在的巨大风险双方是明知的，应当承担相应的责任。综上，原告与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》不存在约定和法定解除事由，原告也未提供充分有效的证据证实被告廊坊景丰公司存在根本违约的行为。因此原告请求确认《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》于2019年9月5日解除的诉讼请求一审法院不予支持。双方就口头约定跃层的相关问题，可以另行协商解决。综上所述，原告不享有约定和法定的解除权，其请求确认与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》于2019年9月5日解除的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。原告基于解除上述合同提出的相关其他诉讼请求一并予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵辉的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计6936元，由原告赵辉负担。

本院二审期间，各当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人赵辉与被上诉人廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《地下车位使用协议》，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依照合同约定全面履行。上诉人提出《补充协议》是格式条款，完全免除了被上诉人的责任，内容违反法律规定，应认定为无效的上诉主张，上诉人对于该协议的真实性、合法性、关联性均认可，《补充协议》中对于重点内容均进行了加黑、加粗标识，协议尾部用加黑加粗字体载明“买受人或买受人代理人作为具有完全民事行为能力的自然人，已详细阅读本协议全部条款，并已全面正确理解本协议全部条款的含义，不存在重大误解或显失公平的情形，本协议内容系双方真实意思的表示。”上诉人在下面买受人处签字、按手印，故应认定被上诉人对协议内容对上诉人进行了提示、说明，协议的内容未违反相关法律的规定，本院对该上诉主张不予支持。对于上诉人提出要求确认双方签订的《商品房买卖合同》《补充协议》和《附件1：小区地下车位使用权协议》已于2019年9月5日解除问题，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期间内提起诉讼，也不发生合同解除的法律效果。上诉人未提供充分证据证实涉案房屋存在与合同约定不符的规划、设计变更，其依据《商品房买卖合同》第十条关于规划、设计变更的约定，提出解除合同，不能成立。作为双方履行依据的《商品房买卖合同》、《补充协议》中没有关于案涉房屋带有跃层的约定。但根据一审现场勘察情况及上诉人提交的证据，可以认定双方对于“跃层”存在口头约定，但口头约定的内容不明确，双方陈述不一致，在上诉人未能提供有效证据证实双方对“跃层”的布局结构做出过明确具体约定的情况下，其以不明确的口头约定为依据，主张合同目的不能实现，要求解除《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》，缺乏事实和法律依据。对于双方约定不明的“跃层”问题，应协商解决。

综上所述，赵辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13872元，由赵辉负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　帆

审判员　汪铁刚

审判员　丁德松

二〇二〇年十一月十六日

书记员　周　雪