案 由 商品房预售合同纠纷
案 号 （2020）冀10民终4121号
上诉人董淑霞因与被上诉人廊坊景丰房地产开发有限公司（以下简称廊坊景丰公司）、北京朗运通房地产经纪有限公司（以下简称北京朗运通公司）、中国工商银行股份有限公司廊坊光明支行（以下简称工行廊坊光明支行）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董淑霞及其委托诉讼代理人鹿静，被上诉人廊坊景丰公司的委托诉讼代理人田国华、王天涯，被上诉人北京朗运通公司的委托诉讼代理人吴明臣，被上诉人工行廊坊光明支行的委托诉讼代理人官国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董淑霞上诉请求：1、撤销河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初479号民事判决；2、改判确认上诉人与廊坊景丰公司签署的《商品房买卖合同》、《补充协议》和《附件1：小区地下车位使用权协议》已于2019年9月29日解除；3、改判解除上诉人与廊坊景丰公司、工行廊坊光明支行签订的《个人购房借款/担保合同》；4、改判廊坊景丰公司向上诉人返还房屋首付款839,229元，赔偿利息损失（以839,229元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月25日起计算至实际支付日）；5、改判廊坊景丰公司返还上诉人至判决生效日止已付的贷款本息（截至2019年10月，已支付贷款本息为132,456.2元）；6、改判廊坊景丰公司向上诉人返还车位费100,000元，赔偿利息损失（以100,000元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月25日起计算至实际支付日）；7、改判廊坊景丰公司向工行廊坊光明支行偿还《个人购房借款/担保合同》项下剩余的贷款本息；8、改判廊坊景丰公司和北京朗运通公司共同向上诉人返还团购费35,000元，赔偿利息损失（以35,000元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月25日起计算至实际支付日）；9、改判廊坊景丰公司向上诉人支付违约金331,845.8元（以1,659,229元*20%计算）；10、改判确认上诉人与廊坊景丰公司签署的业主临时管理规约于2019年9月29日解除；11、改判廊坊景丰公司协助上诉人办理撤销涉案房屋买卖合同备案手续。12、一、二审诉讼费、律师费由三被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提交的证据足以证明廊坊景丰公司和北京朗运通公司在销售房屋时向买受人作出了出售的房屋为顶层带跃层结构的允诺，且该允诺具体、明确，直接影响房屋价格，虽未直接写入书面合同，亦应视为房屋买卖合同的一部分。首先，一审法院认为上诉人与廊坊景丰公司仅是口头认定，属于认定事实错误。2017年3月25日，上诉人在购买房屋时签署《签约审批单》一份，内容明确了“赠送上跃49.13平方米，建筑面积79.92平方米，认购总价款1729229元，3.5万元抵7万，优惠后总价1659229元。首付839229元，按揭82万元。”廊坊景丰公司对跃层的允诺不仅仅为口头约定，双方已形成书面文字，内容明确具体，签约审批单明确了跃层的面积及所购房屋的价格。其次，上诉人提供的沙盘图、户型图有明确的涉案房屋为顶层含跃层的结构。再次，涉案房屋的跃层现状是有主体结构，仅未封顶。从现状上也能说明廊坊景丰公司与上诉人就跃层确实达成了合意，否则廊坊景丰公司也不能在顶层上面建有未完工的跃层。上诉人基于廊坊景丰公司对顶层带跃层的允诺，为购买该房屋支付的价款高于不带跃层的顶层户型50万元。最后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，虽然对跃层的约定未载入合同，但廊坊景丰公司及北京朗运通公司在销售涉案房屋时明确宣传并承诺涉案房屋户型为顶层带跃层，且该户型价格高于不带跃层的顶层户型。该承诺对于房屋价格具有重大影响，结合书面的《签约审批单》，该约定亦应视为合同内容。2、上诉人与廊坊景丰公司就跃层的约定符合合同法规定的合同形式及方式，即使未将跃层明确约定到书面上，也不影响上诉人高价购买带有跃层的顶层的目的及效力。一审法院引用《商品房销售管理办法》的规定，认为应对跃层事项订立书面合同，否则应承担相应责任，属认定事实和适用法律错误。上诉人与廊坊景丰公司就涉案房屋为顶层79.92平米带上跃49.13平米的结构有明确具体约定。上诉人愿意以多支付50万元的价格购买涉案房屋，即接受了廊坊景丰公司承诺交付的涉案房屋为顶层带合法使用的上跃的房屋结构。上诉人与廊坊景丰公司之间达成的合意完全符合和《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第十四条等规定。3、一审法院既然认定上诉人与廊坊景丰公司之间对跃层进行过约定，但又以跃层结构约定不明为由，否认上诉人的主张，属于认定事实错误。跃层的结构和功能不应当有其他的解读或价值判断，现有设计规范已经就跃层的结构和使用功能进行了明确的约定。根据原住建部等部门对越层的规范定义，以及上诉人买房过程中签署的《签约审批单》明确了本案涉案房屋应有上跃49.13平米，结合法官勘验，涉案房屋现状是目前跃层的房屋结构为四周建有围墙、窗户、隔断墙，但没有封顶。可以证明上诉人与廊坊景丰公司约定的涉案房屋应为一个顶层住户通过一扇门进入有上层49.13平米及下层约80平米，并且上下楼层有内部专用楼梯联系的带有屋顶的住宅结构。上诉人多支付50万元的购房款，不是为了购买不能合法使用的非住宅。4、廊坊景丰公司在交房时出现设计变更且明确表示无法交付可以合法使用的上跃层，已构成根本违约，上诉人有权解除合同。根据涉案《商品房买卖合同》第十条、《补充协议》第十二条，上诉人享有合同约定的解除权。上诉人与廊坊景丰公司之间关于跃层的约定，应当视为房屋买卖合同的内容。现廊坊景丰公司交付的房屋上跃无法使用，且明确告知因设计规划原因无法封顶，该情况廊坊景丰公司早已知晓，并未提前告知上诉人，在交付房屋时也未明确告知，上诉人收房验收时才发现涉案房屋的跃层无法封顶。廊坊景丰公司对此设计规划变更刻意隐瞒，该情形严重影响房屋使用功能，上诉人依据合同约定享有解除权。上诉人于2019年9月29日和10月30日分别向廊坊景丰公司住所地发送了书面的合同解除通知，廊坊景丰公司在收到后未起诉确认解除无效，其认可了双方合同已经解除的事实。5、涉案合同解除后，廊坊景丰公司应当退还上诉人已支付的购房款、车位使用费、已还贷款本息，并赔偿利息损失，按商品房总价款的20%支付违约金。上诉人为维权产生的律师费亦应赔偿。6、北京朗运通公司在销售涉案房屋时作出顶层带跃层的宣传及承诺，对涉案合同的解除存在过错，应当向上诉人返还已付的团购费35000元并支付相应的利息。廊坊景丰公司应承担连带责任。7、涉案《商品房买卖合同》、《补充协议》解除后，上诉人与工商银行光明支付签订的按揭贷款合同目的无法实现，应当予以解除。因按揭贷款由廊坊景丰公司收取，剩余贷款本息由其直接向工商银行光明支行偿还。8、从交易习惯和实践来看，合同都是由开发商统一提供，购房者在签署合同时处于不平等地位，无法对合同作出实质性的修改。上诉人才强烈要求销售顾问出具了签约审批单。上诉人在签订合同时已经尽了最大注意义务。9、签约审批单对于跃层面积明确约定为49.13平米，现跃层结构为有围墙、窗户、隔断墙，但没有封顶。跃层户型已经有雏形，该建造行为亦是对当初口头约定的认可。廊坊景丰公司对于口头约定实际履行，双方约定明确具体，即使一审认为对于跃层户型结构双方未明确，交付的跃层也应当是封顶的，双方不可能约定的是不封顶的跃层结构。
廊坊景丰公司辩称，1、一审判决认定双方在签订房屋买卖合同时，确实对顶层带上个月曾有过口头约定是错误的，双方之间不可能存在所谓的跃层的口头约定。《商品房买卖合同》属于要式合同，依法必须采用书面形式。被上诉人与上诉人作为商品房的出卖人与买受人，双方以书面形式订立了《商品房买卖合同》、《补充协议》等合同，双方权利义务确定的依据应当上述合同。依据《住宅设计规范》规定，跃层住宅是指套内空间跨越两个楼层，且设有套内楼梯的住宅，但双方签订的商品房买卖合同的附件户型图显示涉案房屋属于平面标准层，不存在楼梯、天窗、两个楼层等设计。说明双方在签订合同时对于该商品房不是跃层住宅是明知的。《商品房买卖合同》第三条写明建筑层数地上18层，上诉人所购商品房第0011座2单元18层0001号，不存在所谓的跃层约定。2、《商品房买卖合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，合法有效。上诉人是完全民事行为能力人，根据协议内容显示，其已详细阅读协议的条款，并完全正确地理解了条款的含义，协议的签订是上诉人自主自愿的行为。《补充协议》首页部分均以加粗加黑的形式写明“买卖双方已注意并接受了本协议中涉及的免责或限制各方权利、违约后果、行权期限等重要条款。”这也充分说明我公司已尽到提示提醒义务，《补充协议》具有法律效力，双方应秉持诚实信用原则，全面履行合同义务。3、上诉人不享有解除权。诉争房屋自始至终不存在规划设计变更的情形，上诉人以规划设计变更为由主张解除《商品房买卖合同》及《补充协议》没有事实和法律依据。只有存在根本违约的情形才能构成法定解除合同的事由。根本违约是以违反合同约定为前提条件。本案中，双方在商品房买卖过程中所签订的所有书面协议，均没有关于所谓跃层的约定，我方不可能存在根本违约的情形。双方订立《商品房买卖合同》及补充协议的目的在于出售、购买符合合同约定的商品房。诉争商品房已经取得竣工验收备案证明书，被上诉人已经向上诉人邮寄了入住通知书，通知其办理收房的手续，显然上诉人主张合同目的无法实现不是事实。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十六条规定，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即使未在异议期内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。我公司未收到上诉人发出的解除通知，即使上诉人寄出通知，其不享有法定或约定解除权，也不发生合同解除的效果。4、《商品房销售管理办法》第十七条规定，商品房销售价格由当事人协商议定，国家另有规定的除外。《商品房买卖合同》中明确约定了商品房定价方式为双方协议价。商品房价款属于市场调节价，受多种因素的影响，其中买受人的购买欲、购房时间等，均会对房屋商品房的成交价格有重大影响，上诉人不能以房价高于其他房屋的价格为由主张存在所谓的跃层。5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中视为要约，视为是一种逻辑上的法律推定，本案中不需要这种推定，双方签订的补充协议第一条已经有了明确的约定。6、《小区地下车位使用权协议》、《个人购房借款/担保合同》均是上诉人的真实意思表示，合法有效，应继续履行。
北京朗运通公司辩称，我方不同意上诉人的全部上诉请求，请求二审驳回上诉，维持原判。我公司在收到团购费以后促使上诉人与廊坊景丰公司签署了商品房买卖合同，合同签订后上诉人和廊坊景丰公司均按照合同约定履行合同义务，该合同合法有效，上诉人主张的解除理由不能成立，我公司不同意返还服务费。
工行廊坊光明支行辩称，1、房屋买卖合买卖合同由上诉人与廊坊景丰公司签订。在《个人购房借款/担保合同》中已经明确注明抵押房屋的建筑面积为79.92平米及抵押金额。廊坊景丰公司已按照合同履行义务，不符合合同法第九十四条和约定的解除条件。2、上诉人与我支行签订的《个人购房借款/担保合同》系双方的真实意思表示，我支行已按照合同约定履行义务。上诉人房屋已经办理抵押登记，我支行不存在任何过错，不同意解除。3、因《个人购房借款/担保合同》系上诉人与廊坊景丰公司和我方签订，根据合同的相对性原则，如法院判决解除合同，应当由上诉人与廊坊景丰公司承担还款责任。
董淑霞向一审法院起诉请求：1、判令确认原告与廊坊景丰公司签署的《商品房买卖合同》、《补充协议》和《附件：小区地下车位使用权协议》已于2019年9月29日解除；2、判令解除原告与廊坊景丰公司、工行廊坊光明支行签订的《个人购房借款/担保合同》；3、判令廊坊景丰公司向原告返还房屋首付款839,229元，赔偿利息损失（以839,229元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月25日起计算至实际支付日）；4、判令廊坊景丰公司返还原告至判决生效日止已付的贷款本息（截至2019年10月，已支付贷款本息为132,456.2元）；5、判令廊坊景丰公司向原告返还车位费100,000元，赔偿利息损失（以100,000元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月25日起计算至实际支付日）；6、判令廊坊景丰公司向工行廊坊光明支行偿还《个人购房借款/担保合同》项下剩余的贷款本息；7、判令廊坊景丰公司和北京朗运通公司共同向原告返还团购费35,000元，赔偿利息损失（以35,000元为基数，按照银行同期贷款利率自2017年3月25日起计算至实际支付日）；8、判令廊坊景丰公司向原告支付违约金331,845.8元（以1,659,229元*20%计算）；9、判令三被告承担本案诉讼费、律师费。庭审中原告增加两项诉讼请求：10、请求确认原告与廊坊景丰公司签署的业主临时管理规约于2019年9月29日解除；11、廊坊景丰公司协助原告办理撤销涉案房屋买卖合同备案手续。
一审法院认定事实：2017年3月25日，原告签署签约审批单一份，原告购买被告廊坊景丰公司开发的汤林玉苑一区商品房一套，审批单主要内容为“赠送上跃49.13平方米。建筑面积79.92平方米，认购总价款1729229元，3.5万抵7万，优惠后总价1659229元。首付839229元，按揭82万元”。后原告与被告廊坊景丰公司签订了《商品房买卖合同》、《补充协议》及附件一《小区地下车位使用权协议》，《商品房买卖合同》约定“原告购买廊坊景丰公司建设的暂××为××区××单元××号商品房一套。商品房建筑面积79.92平方米单价每平方米20761.12元，总价款1659229元。付款方式为首付款839229元，向工行廊坊光明支行贷款支付82万元”。《补充协议》约定“买卖合同及本协议为确定双方权利义务的最终依据，买卖合同及本协议签署前，买卖双方通过口头、书面（包括预定单或认购协议、选房确认单等）、实物及其他形式（包括但不限于销售说辞、广告、楼书、沙盘、模型、动画、效果图等）所表达和提供的信息以及任一方私自录音的资料等不作为买卖双方权利义务确定的依据。对买卖合同订立以及商品房价格有重大影响的因素，出卖人已向买受人充分提示，买受人已知晓”。《小区地下车位使用权协议》约定“廊坊景丰公司为原告提供使用车位一个，使用费10万元”。原告于签订上述协议的当日向北京朗运通公司交款35000元，向廊坊景丰公司支付首付款839229元，车位费10万元。
2017年4月1日，原告（借款人）、廊坊景丰公司（保证人）与工行廊坊光明支行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》，原告向工行廊坊光明支行借款82万元购买涉案商品房，借款期限360个月。工行廊坊光明支行将贷款发放至廊坊景丰公司。2019年8月23日，涉案工程验收合格，2019年8月26日取得“河北省建设工程竣工验收备案证明书”，达到交付条件，被告廊坊景丰公司通知原告收房。2019年9月29日，原告通过微信向张家栋提出一份“汤林跃层客户退房诉求书”文档（内容未提交），2019年10月30日，原告向廊坊景丰公司邮寄了《退房通知书》，以廊坊景丰公司违反商品房买卖合同第十条关于规划、设计变更的约定，提出解除合同。另查明，依据原告的诉请及当庭提供的证据，经一审法院勘察核实涉案房屋确实存在顶层带跃层的房屋结构，目前跃层的房屋结构为四周建有围墙、窗户、隔断墙，但是没有封顶。
一审法院认为，原告董淑霞与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《地下车位使用协议》，是当事人的真实意思表示，合法、有效。被告廊坊景丰公司向被告交付的商品房，符合双方合同约定的交房标准。原告请求确认其与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》于2019年9月28日解除。一审法院认为，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期间内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。经查明，原告在《退房通知书》中以“满足商品房买卖合同第十条关于规划、设计变更的约定”提出解除合同，但是涉案商品房并不存在经规划部门批准规划、设计变更的情形，因此原告并不享有该条约定的解除权。原告以被告未按照口头承诺提供上跃层致使合同目的不能实现为解除合同，依据本案查明的事实，可以认定双方在签订签约审批单时，确实对上跃层有口头约定，且被告廊坊景丰公司交付的商品房之上确实建有跃层。但是原告以其在2019年8、9月份与销售人员问答的电话录音微信记录，证实没有将跃层写进书面合同的原因系商品房买卖合同为制式合同的意见，一审法院不予采信。理由如下：首先，双方口头约定跃层是在2017年，而该证据系在2019年取得，原告的提问的角度及接待人员理解能力、语言表达能力高低，影响对事实的准确判断，双方在协商解决纠纷中所做的认可和让步，更多的是为了解决纠纷，故不能作为认定2017年双方口头约定内容依据；其次，因商品房买卖合同是制式合同而没有写进合同的理由不成立，因为在制式合同之外可以签订补充协议，双方也签订了《补充协议》，而补充协议可以签订若干个。而本案原告诉称其购买涉案房屋的主要原因就是看中了涉案房屋具有顶层带跃层的布局结构，对于如此重要的合同条款，在原被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》中均没有进行重点表述，对于作为完全民事行为能力人的原告对此应该是明知和认可的。因此，一审法院认为，不将跃层写进书面协议是当时双方协商的结果，是双方达成的共识。双方争议焦点系对被告廊坊景丰公司建造的跃层是否符合约定，因双方没有签订书面协议，对于跃层的具体要求约定不明，因此不能认定被告廊坊景丰公司违反了双方的口头约定。原告主张被告廊坊景丰公司在销售商品房时做出虚假承诺，交房时通知业主自建跃层，与一审法院查明事实不符，该口头约定是双方合意的结果，并非单方承诺，跃层也并非业主自建，只是跃层上部因验收需要而未封顶。原告未能提供充足证据证实原被告对跃层的布局结构做出过明确具体的约定，因此认定被告廊坊景丰公司违反了双方当初的口头约定，理据不足。故对于原告以在书面商品房买卖合同约定范围之外的口头约定为依据，主张商品房买卖合同的合同目的不能实现的意见，一审法院不予支持。依据《商品房销售管理办法》的规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”，因为跃层不在批准的建设规划之内，双方不将该事项写进书面合同，规避了商品房销售管理的相关规定。对于不签订书面合同存在的巨大风险双方是明知的，应当承担相应的责任。综上，原告与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》不存在约定和法定解除事由。因此原告请求确认《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》于2019年9月28日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。双方就口头约定跃层的问题，可以另行协商解决。综上所述，原告不享有约定和法定的解除权，其请求确认与被告廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《地下车位使用协议》于2019年9月28日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。原告基于解除上述解除合同提出的相关其他诉讼请求一并予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告董淑霞的诉讼请求。案件受理费16,528元，减半收取计8,264元，由原告董淑霞负担。
本院二审期间，各当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人董淑霞与被上诉人廊坊景丰公司签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》及《地下车位使用协议》，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依照合同约定全面履行。对于上诉人提出要求确认双方签订的《商品房买卖合同》《补充协议》和《附件1：小区地下车位使用权协议》已于2019年9月29日解除问题，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期间内提起诉讼，也不发生合同解除的法律效果。上诉人未提供充分证据证实涉案房屋存在与合同约定不符的规划、设计变更，其依据《商品房买卖合同》第十条关于规划、设计变更的约定，提出解除合同，不能成立。作为双方履行依据的《商品房买卖合同》、《补充协议》中没有关于案涉房屋带有跃层的约定。但根据一审现场勘察情况及上诉人提交的证据，可以认定双方对于“跃层”存在口头约定，但口头约定的内容不明确，双方陈述不一致，在上诉人未能提供有效证据证实双方对“跃层”的布局结构做出过明确具体约定的情况下，其以不明确的口头约定为依据，主张合同目的不能实现，要求解除《商品房买卖合同》、《补充协议》及《小区地下车位使用权协议》，缺乏事实和法律依据。对于双方约定不明的“跃层”问题，应协商解决。
综上所述，董淑霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,528元，由董淑霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 帆
审判员 汪铁刚
审判员 丁德松
二〇二〇年十一月十六日
书记员 周 雪
