案  由    商品房预售合同纠纷    

案  号    （2020）冀01民终8290号    

上诉人强隆公司因与被上诉人位某祥商品房预售合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人强隆公司委托诉讼代理人马永辉、被上诉人位某祥及委托诉讼代理人苗培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

强隆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人位某祥的诉讼请求，本案全部诉讼费用由被上诉人位某祥承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。一审认定双方签订的《认购协议》属于商品房买卖合同是错误的。被上诉人位某祥和上诉人签订合同时知道《认购协议》不是商品房买卖合同。双方约定另行签订正式《商品房买卖合同》。《认购协议》是合同要约，双方知悉需要签订正式《商品房买卖合同》。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》是错误的。双方知道签订的合同不是《商品房买卖合同》，不应适用该司法解释。上诉人已经将房屋建成并即将交付给被上诉人位某祥，双方的约定应当继续履行。庭审中，补充如下上诉理由：目前该房屋已经建成封顶，月底前就可以办理预售许可证，应认可双方的买卖关系，不应根据最高法院的司法解释将不具备预售许可证的买卖关系作为无效解除处理。

位某祥辩称：上诉人强隆公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求：维持原判。

位某祥向一审法院起诉请求：一、判令原被告双方签订的编号：位某祥5-1-1002《认购协议书》合同无效。二、判令被告强隆公司退还给原告首付款285279元。三、判令被告赔偿原告因合同无效造成的损失（以首付款285279元，按照同期银行贷款利率自2017年4月13日计算至实际给付日）。四、判今一切诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告在售楼部售楼员推荐下，认购了辛集市的观筑1号小区的一套住宅，于2017年4月13日在观筑1号售楼部签署了协议编号：位某祥5-1-1002的《认购协议书》，认购5号楼1单元1002室，建筑面积96.58平方米，需交首付款285279元，余款410000元办理银行按揭。按《认购协议书》约定，原告于2017年4月13日缴纳了首付款285279元。现在经多方查询后得知被告未办理观筑1号小区5号楼的《商品房预售许可证》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原告在售楼部多次与开发商协商退还购房款和利息事宜无果，故诉至法院。

一审认定的事实：同位某祥起诉的事实。强隆公司认可案涉房产尚未取得预售许可证。

一审法院认为，双方签订的《商品房认购协议书》约定了房屋的具体位置、房号、合同价款、房屋面积、交房时间等主要内容，即使双方不再另行签订合同，双方亦可据以履行，且强隆公司已按约定收受位某祥购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购协议书应当认定为商品房买卖合同。上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，但由于强隆公司至今未能取得本案诉争房产的商品房预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，强隆公司未取得案涉房产的预售许可证，该《商品房认购协议书》依法应当认定无效。因无效合同取得的财产，应当予以返还。故强隆公司应当向位某祥返还购房款285279元。除返购房款外，根据公平原则，强隆公司还应向位某祥支付占用上述款项期间的利息（利息起止日期自2017年4月13日起至付清之日，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定，判决：一、位某祥与强隆公司签订的《商品房认购协议书》无效；二、强隆公司于本判决生效之日起十日内返还位某祥购房款285279元并支付利息（以285279元为基数，自2017年4月13日起至实际付清之日止；其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回位某祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6068元，减半收取计3034元，由强隆公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。对二审中争议的事实，本院经审理，与一审查明的事实一致。

本院认为，预约合同是指当事人之间约定为将来签订本约合同而预先签订的合同。预约合同对当事人具有约束力，具有法律效力，不可随意变更或解除。预约系为本约而签订，同时预约亦具有相对独立性。预约合同条款不够具体明确，需要签订本约合同补充完善才能完全履行，实现合同目的。本案中，2017年4月13日双方签订的《商品房认购协议书》没有约定房屋以及配套公共设施的交付标准，没有争议的解决方法和违约责任等条款，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》的主要内容。同时双方亦有关于正式《商品房买卖合同》签订后本《商品房认购协议书》自动废止的约定。因此，该协议应认定为预约合同，系双方的真实意思表示，合法有效。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条认定该协议无效系适用法律错误，应予纠正。被上诉人位某祥请求确认与上诉人强隆公司签订的《商品房认购协议书》无效以及据此主张退还首付款并赔偿损失，于法无据，不予支持。综上所述，强隆公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初37号民事判决；

二、驳回位某祥的诉讼请求。

一审案件受理费6068元，减半收取计3034元，二审案件受理费6068元，共计9102元，由位某祥负担。

审判长　　史兆宏

审判员　　李荣水

审判员　　王　婷

二〇二〇年十一月十日

书记员　　张童童