中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2019)最高法民终1871号
上诉人（原审原告）：青海赛亚房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城东区建国路61号西宁大厦3楼。
法定代表人：冶胡赛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾海云,男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张衍光，江苏锡海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海越州房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市创业路22号。
法定代表人：韩志明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田君，青海乾润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向海俊，上海段和段（成都）律师事务所律师。
上诉人青海赛亚房地产开发有限公司（以下简称赛亚公司）因与上诉人青海越州房地产开发有限公司（以下简称越州公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人赛亚公司法定代表人冶胡赛及其委托诉讼代理人贾海云、张衍光，上诉人越州公司法定代表人韩志明及其委托诉讼代理人田君、向海俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赛亚公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第六项，改判越州公司支付保证金2500万元在2018年11月30日前的利息1308.3316万元，改判越州公司支付因擅自销售合作开发的房屋收取价款挪作他用的10倍违约金5739.174万元；2.一、二审案件受理费由越州公司负担。事实与理由：1.一审判决已经查明并认定越州公司将案涉土地擅自抵押、逾期办理建房相关手续、擅自销售开发房屋等违约事实，根据双方约定越州公司应当在返还保证金时按同期银行贷款利率承担2018年11月30日之前的利息1308.3316万元，一审判决以赛亚公司未及时主张权利具有一定过错为由，驳回该项诉讼请求错误；2.一审法院已经查明，越州公司存在擅自销售合作开发房产的行为，根据双方约定，越州公司已收取的预付款属于项目部款项，其挪作他用应依法承担相应责任。
越州公司上诉请求并答辩称：1.依法撤销一审判决第三、四、五项，并依法改判，即驳回赛亚公司关于一审判决第三、四、五项内容所涉的诉讼请求；2.二审诉讼费由赛亚公司负担。事实与理由：1.一审法院超出诉讼请求判决，属程序违法。赛亚公司诉讼请求越州公司赔偿其项目投资款14428万元，而一审法院却判决越州公司支付项目投资款14552.7102万元，属超出诉讼请求判决；2.一审判决认定案涉合同解除系因越州公司根本违约导致，属认定事实错误。本案中，越州公司已按照约定履行了合同义务，因赛亚公司未依约支付投资款项，致使项目开发停滞至今，合同目的无法实现，故赛亚公司应承担相应的违约责任，根据合同约定赛亚公司支付的2500万元保证金应视为违约金，越州公司不应予以退还。一审判决越州公司支付违约金600万元错误，应予纠正。
赛亚公司针对越州公司的上诉请求答辩称，本案一审查明的违约事实清楚，越州公司构成根本违约，应当承担相应的违约责任。越州公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
赛亚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《房地产项目合作开发协议书》（以下简称《协议书》）、《补充协议》；越州公司赔偿赛亚公司“越州国际广场”项目投资款14428万元；2.越州公司返还保证金2500万元及2018年11月30日前的利息1316.2625万元，并从2018年12月1日起按同期人民银行贷款利率支付利息至保证金全部返还之日；3.越州公司承担2018年11月30日前的合作项目建设融资款14428万元50%的利息2081.682万元，并从2018年12月1日起按同期人民银行贷款利率的50%支付利息至融资款14428万元付清之日；4.越州公司承担违约金6339.174万元；5.本案诉讼费、财产保全费、保全保险费、鉴定费由越州公司负担。
一审法院查明：2010年5月12日，越州公司作为甲方与乙方赛亚公司签订《协议书》，约定：“第一章、总则。1.1经本协议双方充分协商，双方决定就甲方于2009年6月2日经西宁市城乡规划建设局审批的建国南路A片区危旧房改造项目内位于共和路地段规划中的7#、8#、9#、12#等商住楼进行合作开发。1.2双方合作开发商住楼的区域位置、土地面积、建筑面积。1.2.1区域位置位于西宁市城东区共和路，四至详见附件总平面图标识。1.2.2土地面积约为38亩至40亩。1.2.3合作项目建筑总面积约为12万平方米，一至四层均为商铺。1.3项目部是本协议项下合作项目的最高权力机构，由其全权负责合作项目的开发、决策和管理。项目部下设各部具体负责合作项目实施。1.4土地竞买、工程前期的报批、对规划设计单位、工程监理单位、施工单位的选择和确定、工程的建设、工程款支付、通过媒体推介合作项目、工程的验收以及工程竣工后资料的备案、房屋的保修、物业管理单位的选择等事项由项目部统一管理。1.5本协议双方通过以甲方名义竞买的方式取得合作项目的土地。1.6合作项目设立独立的财务账户，费用的支取按本协议的约定统一拨付。1.7合作项目所发生的相关工程费用和其他税费根据本协议约定承担。1.8甲方就合作项目已取得的行政许可文件为：1.8.1西宁市发展和改革委员会宁发改投资〔2009〕467号《关于将建国南路A片区建设项目列入危旧房改造计划的批复》；1.8.2西宁市城乡规划建设局宁规选字〔2008〕第064号《建设项目选址意见书》；1.8.3西宁市房产管理局拆许字（2009）第013号《房屋拆迁许可证》。第二章、机构的设置和职责分工。2.1为便于合作项目的开发、建设、管理，甲方确定由公司副董事长韩有文为甲方全权代表，乙方确定由公司总经理马有福为乙方全权代表设立青海越州房地产开发有限公司共和路第四项目部（以下简称项目部），项目部全权负责合作项目的开发和管理，是合作项目的最高权力机构。项目部下设部门、职责及管理制度由双方全权代表协商确定。2.2项目部的职责：全权负责和决定合作项目的一切事宜。2.2.1项目部的议事规则：项目部实行工作例会制度，决定合作项目所涉一切事宜。项目部召开会议时，由专职人员负责记录，参加会议人员对会议记录无异议时应在会议记录上签名。会议记录由专职记录人员负责保管。专职记录人员由本协议当事人协商后确定。项目部经理由乙方担任，项目部例会由项目部经理主持。合作项目所涉事项由双方全权代表一致确定，达不成一致的，中间人召集甲方董事长韩志明、副董事长韩有文，乙方董事长冶胡赛、副董事长马海龙、总经理马有福双方协调解决。2.2.2甲乙双方全权代表在项目部的职责分工。甲方代表：负责项目的外部协调工作和项目建设手续的办理。乙方代表：负责项目的拆迁、建设、项目部人员组建、项目部管理等具体组织实施工作。2.3甲乙双方未经对方许可不得中途更换其全权代表。2.4财务部由两人组成，其中甲方委派财务会计，乙方委派财务出纳。2.5鉴于甲方投资建设整个建国南路A片区改造项目的售房部，合作项目不再另行建设销售部。甲乙双方各派一人负责合作项目的销售。第三章、合作项目的费用及分担。3.1合作项目的费用。3.1.1配套费用是指建设和安装房屋基础外墙以外的所有的建筑物、构筑物、地下管线、园林绿化、配电室等所发生的全部费用。3.1.2工程款是指建设和安装房屋基础外墙以内所发生的全部工程款和相关税费。3.1.3合作项目发生的竞买保证金、拍卖佣金、土地出让金、行政性事业性收费。3.1.4项目部及下设各部人员的工资、办公费用、招待费用、办公家具和配备车辆等所发生的费用。3.1.5甲方建设的售楼处的建造费用按建筑面积分摊到整个项目中，合作项目只承担本项目建筑面积应分摊部分的费用。3.2费用的分摊。3.2.1本协议签订前甲方为取得该项目所产生的一切费用不计入本合作项目费用分担范围。3.2.2除甲乙双方的全权代表及各自委派的财务人员的薪酬均由派出方负担，不计入本合作项目费用分担范围外，3.1条款所列费用均由甲乙双方按5:5比例予以承担，即甲方承担50%，乙方承担50%。3.2.3本协议项下合作项目的融资利息按当期银行贷款利率计算，由甲乙双方按5:5比例承担。第四章、会计财务制度。4.1合作项目所涉的会计、税务单独建账。4.2合作项目所需资金实行统一管理、统一支出的原则。为便于资金的管理，其资金设立独立账户，该账户须预留甲方财务公章和乙方全权代表人的个人印鉴。资金的支出由项目部书面决定后，由财务部实施。4.3本协议双方有权随时派员审阅、了解费用支出情况。4.4财务部按月以书面方式向双方股东会报送费用支出情况。第五章、合作保证金及支付方法。5.1乙方向甲方支付合作保证金人民币贰仟伍佰万元，按下列步骤支付、结算：5.1.1甲乙双方签订框架协议三日，乙方先以青海盛腾房地产公司名义向甲方支付人民币伍佰万元；5.1.2本协议签订后五个工作日内支付人民币贰仟万元（考虑到甲方现注册资金已不适应整个项目的运作，迫切需要增资，故该项资金直接转入‘青海绒业集团公司’，而后由青海绒业集团公司以增资名义转入甲方指定的账户）；5.1.3双方确定合作项目建成所有房屋（包括写字楼、商铺、住宅）原则上所有建筑物主体封顶后进行销售；销售款项在保证不影响本合作项目顺利实施前提下，双方协商可按5:5的比例先使用部分销售款，甲方以保证金的形式将资金用于‘建国路A片区危旧房改造项目’整体运作中，乙方以应付款的形式将资金用于本合作项目的工程款的支付。5.2乙方支付的上述保证金在本合作项目最终结算时从甲方应分得的净利润分配额中扣减。第六章、合作项目所需资金。6.1合作项目范围的土地单独拍买时，竞买保证金由乙方负责交纳。除此之外的A地块的竞买保证金，由甲方负责缴纳。6.2土地出让金、拆迁费用、建设资金和项目部日常开支等资金均由乙方先行垫付。第七章、甲方应负责合作项目的全部手续报批。7.1甲方应在乙方进行合作区域的拆迁工作同时办理相关报批手续，并保证最迟不超过在乙方完成拆迁后两个月内取得项目开工所必须的全部许可手续。7.2甲方负责报批的手续包括但不限于下列事项：1.报批建设项目的立项和可行性研究报告；2.建设项目的市场调研，确定开发项目的整体方案；3.规划方案设计和规划方案的报批；4.申领《建设用地规划许可证》；5.方案设计和施工图的审批；6.申领《建设工程规划许可证》；7.申办开工计划和《施工许可证》；8.办理规划验线，开发项目开工；9.办理土地使用权证；10.小业主的房屋所有权证、土地使用权证（由项目部办理）。第八章、拆迁。乙方承担拆迁主要工作，必要时甲方予以积极配合、协助。第九章、工程建设。9.1合作项目工程设计单位、施工单位、监理单位的选择，实行双方协商确定，以乙方为主的原则。9.2设计方案双方共同研究确定。第十章、房屋销售。10.1房屋的销售方案、定价由双方共同确定。一经确定任何一方不得随意更改。10.2房屋销售款项在用于支付甲方保证金，乙方支付工程款外，双方均不得挪用、侵占，以便于保证用于该项目的工程建设。第十一章、竣工验收和竣工材料的报批。11.1工程的竣工验收工作，由项目部负责统一组织。竣工资料报批由甲方完成。第十二章、利润及风险承担。12.1甲乙双方按照5:5比例（即甲方50%，乙方50%）享受利润并承担风险。12.2为了保证该项目的顺利实施，利润分配必须以合作项目全部竣工验收合格及销售结束后进行，任何一方不得提前提出分配要求。12.3乙方支付给甲方的保证金，在甲方的净利润分配额中等额扣减。第十三章、本协议的变更和终止。13.1经本协议当事人协商一致，可以变更或终止本协议。13.2未经本协议当事人的一致同意，任何一方不得将本协议项下的项目向他人转让。13.3因不可抗力造成本协议不能履行的，本协议自动终止。第十四章、违约责任。14.1任何一方未按本协议约定期限履行义务的，每逾期1日，须承担壹万元的违约金。14.2任何一方未按本协议约定期限履行义务的，逾期超过30日，视为违约方放弃本协议的一切权利和利益。甲方违约的，除返还乙方实际支付的保证金及利息外，还应承担伍佰万元的违约金，违约金不足以弥补经济损失的仍需赔偿经济损失；乙方违约的，已交的保证金视为违约金。14.3财务人员未经项目部同意擅自支付费用的，由派出单位按实际支付费用的10倍承担违约责任。14.4任何一方未经对方同意，私自挪用项目部款项的，按挪用款项的10倍承担违约责任。14.5任何一方侵占项目部款项的，按侵占数额的20倍承担违约责任。14.6任何一方不履行配合、协助义务，致使合作项目停滞或无法正常进行的，须向对方承担壹佰万元的违约金。14.7甲方无法完成本协议第一章之1.2.3条款约定的合作项目规模的批准手续的，甲乙双方协商降低合作保证金，总额重新签订补充协议。第五章之5.1.2、5.1.3条款废止。乙方同时有权选择本协议继续履行或解除本协议。乙方选择解除本协议的，甲方在接到解除通知之日起五日内退还保证金。”
2013年11月13日，越州公司取得建国路A片区使用权面积33289.61㎡的宁国用（2013）第00267号国有土地使用权证，地类（用途）为商服、住宅，终止日期为2081年3月17日。
该宗土地登记卡记载：2014年3月12日，“宁他项（2014）第00078号他项权利证书将该宗地内面积为33289.61㎡土地抵押给青海四维信用担保有限公司，抵押率9.98%，抵押金额3000万元，抵押期限：壹年，自2013年10月25日至2014年10月24日，抵押设定日期2014年3月12日。”2014年11月13日，“依据银行证明，债务已清偿。于2014年11月13日注销宁他项（2014）第00078号。”2014年12月3日，“宁他项（2014）第00511号他项权利证书将该宗地内面积为33289.61㎡土地抵押给青海四维信用担保有限公司，抵押率33%，抵押金额10000万元，抵押期限：叁年，自2014年5月29日至2017年5月28日，抵押设定日期2014年12月3日。”2018年2月6日，“依据浙江省绍兴市越城区人民法院民事裁定书、协助执行通知书〔（2018）浙0602民初1429、1434号〕将本宗地使用权面积33289.61㎡的土地予以查封，查封期限三年，自2018年2月6日至2021年2月5日。”
越州公司认可其欠青海四维信用担保有限公司的10000万元贷款未清偿完毕，宁他项（2014）第00511号他项权利未注销。
2014年1月20日，越州公司与青海省建筑工程总承包有限公司签订越州国际广场9#楼《建设工程施工合同》。同日，越州公司与浙江东阳建工集团有限公司签订越州国际广场14#楼《建设工程施工合同》。
2014年9月5日，越州公司与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订越州国际广场7#、8#楼《建设工程施工合同》。
2014年11月，越州公司取得案涉工程9#楼建筑工程施工许可证，载明合同工期为2014年9月15日至2016年4月16日。
2015年8月19日，越州公司取得案涉工程14#楼建筑工程施工许可证，载明合同工期为2015年3月1日至2017年10月30日。
2016年7月，越州公司取得案涉工程7#、8#商住楼建筑工程施工许可证，载明合同工期为2016年7月20日至2018年2月20日。
2017年7月17日，越州国际广场9#、14#楼取得《西宁市商品房预售许可证》。
2018年2月9日一审法院（2018）青财保7号民事裁定书载明：“申请人成都雨寻贸易有限公司于2018年2月8日向本院申请诉前财产保全，请求对被申请人越州公司价值190025614元的财产予以查封、扣押、冻结。申请人提供明确财产线索为被申请人越州公司9号楼、14号楼的房屋。”“裁定如下：1.查封、扣押、冻结被申请人越州公司位于西宁市城东区建国大街68号越州国际广场9号楼1-28层房屋（房号：68-164号、68-162号、68-160号、68-158号、68-156号、68-154号、68-152号、68-150号、68-148号、68-146号、68-144号、68-142号、68-140号、68-138号、68-136号、68-134号、68-132号、68-130号、68-128号、68-126号、68-124号、68-122号、68-120号、68-108号）、负1层、负2层车库（共计27311.9平方米）预估值101054030.00元；2.查封、扣押、冻结被申请人越州公司位于西宁市城东区建国大街68号越州国际广场14号楼1-30层房屋（房号：68-62号、68-66号、68-68号、68-70号、1单元1061室、1单元1062室、1单元1063室、1单元1071室、1单元1072室、1单元1073室、1单元1081室、1单元1082室、1单元1083室、1单元1091室、1单元1092室、1单元1093室、1单元1101室、1单元1102室、1单元1103室、1单元1111室、1单元1112室、1单元1113室、1单元1131室、1单元1132室、1单元1133室、1单元1141室、1单元1142室、1单元1143室、1单元1151室、1单元1152室、1单元1153室、1单元1161室、1单元1162室、1单元1163室、1单元1171室、1单元1172室、1单元1173室、1单元1181室、1单元1182室、1单元1183室、1单元1191室、1单元1192室、1单元1193室、1单元1201室、1单元1202室、1单元1203室、1单元1211室、1单元1212室、1单元1213室、1单元1221室、1单元1222室、1单元1223室、1单元1231室、1单元1232室、1单元1233室、1单元1241室、1单元1242室、1单元1243室、1单元1251室、1单元1252室、1单元1253室、1单元1261室、1单元1262室、1单元1263室、1单元1271室、1单元1272室、1单元1273室、1单元1281室、1单元1282室、1单元1283室、1单元1291室、1单元1292室、1单元1293室、1单元1301室、1单元1302室、1单元1303室）、负1层、负2层（共计24196.22平方米）预估值89526014.00元；3.以上一、二项查封、扣押、冻结财产价值总额不超过190025614.00元；4.对上述财产的保全期限按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条的规定执行。”
2018年8月23日一审法院（2018）青执78号执行通知书载明：“越州公司、青海省绒业（集团）有限公司：你单位与中铁第一勘查设计院集团有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院（2018）青民初49号民事判决书已发生法律效力。”“责令你单位履行下列义务：1.越州公司向申请执行人中铁第一勘查设计院集团有限公司交付西宁市共和南路23号（规划9号楼位置）8000平方米的高层办公及写字楼。2.越州公司向申请执行人中铁第一勘查设计院集团有限公司支付违约金和停产停业损失1235万元（2016年6月至2017年12月）。青海省绒业（集团）有限公司对上述给付款项承担连带清偿责任。3.越州公司向申请执行人中铁第一勘查设计院集团有限公司支付自2018年1月至今的违约金和停产停业损失780万元。青海省绒业（集团）有限公司对上述给付款项承担连带清偿责任。4.越州公司负担案件受理费146550元。5.越州公司、青海省绒业（集团）有限公司共同承担执行费260612元。”
2018年10月24日，青海省西宁市中级人民法院向越州公司发出（2018）青01民初500号应诉通知书，载明：“我院决定受理浙江东阳建工集团有限公司诉你单位及韩志明建设工程施工合同纠纷一案”。
2018年10月26日浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602执3682号公告载明：“原告邵亦琳与青海越州房地产开发有限公司第五分公司、越州公司、彭忠涛民间借贷纠纷一案”“在诉讼和执行过程中，本院依法查封了被执行人越州公司名下位于西宁市城东区建国大街68号14号楼1单元所有房产及相应的国有土地使用权。”
2018年8月14日，赛亚公司作为甲方与乙方越州公司签订《补充协议》，约定：“甲、乙双方于2010年5月12日签订《协议书》一份。协议签订后，甲方先后已投入资金1.9亿元（以甲乙双方清算数额为准）。为了使标的项目工程顺利进行建设、销售，使项目工程施工承包方安心施工，保障甲乙双方及相关合同方的合法权利，经甲乙双方协商一致签订本协议，供遵守履行。一、合作项目目前形象进度或状况。越州国际广场9#楼（建筑面积27311.9平方米）、14#楼（建筑面积24196.22平方米）建设工程目前主体建成，并取得西宁市商品房预售许可证（2017-270#、271#），越州国际广场7#楼建设项目目前在进行筏板施工，8#楼建设工程因拆迁尚未完成，尚未开工建设。二、财产网签登记及协议履行。1.越州国际广场9#楼1层的50%及2-15层为拆迁建还（中铁第一勘查设计集团公司和青海铁道设计院）房屋及14#楼马吉业的回迁安置房1套，该部分房产在西宁市房产局进行拆迁备案登记。2.越州国际广场9#、14#楼除拆迁安置用房以外的房产，为保障甲方的投入资金，乙方同意网签登记在甲方名下。3.越州国际广场7#楼建设项目工程正在进行基坑筏板施工，为使该项目工程施工方安心建设施工，提高施工方的积极性，并为保障甲方在7#楼的投资及回报，该项目工程由甲方进行单独管理。甲方积极创造条件，争取早日取得商品房预售许可证，取得商品房预售许可证之时，为了保障甲方的投资，乙方同意将7#楼网签登记在甲方名下。4.在甲乙双方对2010年5月12日签订的房地产项目合作开发协议书进行修改前，本补充协议未变更部分继续按照2010年5月12日签订的《协议书》履行。”
2018年9月12日，西宁市住房保障和房产管理局对越州国际广场项目购房人发出公告：“经查，由越州公司开发建设的越州国际广场项目存在项目已售房屋或拆迁安置房屋收取购房款但未签订商品房买卖合同或拆迁安置协议的情况，为维护我市房地产市场秩序，维护购房人及拆迁户合法权益，请越州国际广场项目购房人及回迁户按以下时间前往我局进行登记”。登记楼号为：越州国际项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#、14#、18#、19#、20#、26#、34#楼。
庭审中，越州公司认可案涉7#、8#楼未取得《西宁市商品房预售许可证》，部分商铺其与买受人签订了《商铺认购协议》并收取款项。
根据赛亚公司的起诉请求、事实和理由，以及越州公司的答辩意见，一审法院确定本案争议焦点为：赛亚公司主张解除案涉《协议书》及《补充协议》、主张越州公司返还投资款14428万元、返还保证金2500万元及利息、承担50%融资款利息、违约金6339.174万元、承担保全保险费、鉴定费的诉求能否成立。
一、赛亚公司主张解除案涉《协议书》及《补充协议》的诉求能否成立
赛亚公司认为，越州公司存在擅自设定土地抵押，逾期办证，在隐瞒赛亚公司的情况下，将合作开发项目“股权”转让给青海盛腾房地产开发有限公司（以下简称盛腾公司），违法顶账，违法销售合作开发的商品房的违约事实，故主张解除案涉《协议书》《补充协议》。
一审法院认为，赛亚公司与越州公司签订的《协议书》《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，合同解除分为约定解除和法定解除：
（一）关于约定解除条件是否成就的问题
《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”案涉《协议书》第十三章“本协议的变更和终止”约定：“13.1经本协议当事人协商一致，可以变更或终止本协议。13.2未经本协议当事人的一致同意，任何一方不得将本协议项下的项目向他人转让。13.3因不可抗力造成本协议不能履行的，本协议自动终止。”从以上约定来看，双方约定解除协议仅限于上述三种情形，而本案赛亚公司主张的约定解除的依据为13.2条，即赛亚公司认为越州公司在隐瞒赛亚公司的情况下，将合作开发项目相关权益转让给盛腾公司。一审法院认为，赛亚公司认为约定解除的条件已成就的主张不能成立，理由如下：
首先，案涉《协议书》第5.1.1条约定：“甲乙双方签订框架协议三日，乙方先以青海盛腾房地产公司名义向甲方支付人民币伍佰万元”。赛亚公司作为证据提交的越州公司出具的该500万元的《收条》载明：“今收到冶胡赛、马海龙、马有福三位投资人以青海盛腾房地产开发有限公司名义转入的投资款伍佰万元”。第2.2.1条项目部的议事规则中约定：“合作项目所涉事项由双方全权代表一致确定，达不成一致的，中间人召集甲方董事长韩志明、副董事长韩有文，乙方董事长冶胡赛、副董事长马海龙、总经理马有福双方协调解决。”从以上内容来看，赛亚公司的500万元保证金是由盛腾公司账户转出，而赛亚公司作为证据提交的2016年1月15日《越州国际广场九号写字楼出售协议》中载明马海龙系盛腾公司的法定代表人，《协议书》中载明马海龙系赛亚公司的副董事长，可见，马海龙、冶胡赛、马有福、盛腾公司之间有一定的联系。
其次，从赛亚公司提交的2015年6月5日《会议纪要》来看，韩志明、马海龙、沈晓勇约定：“（四）双方商定股权转让后，越州地产同意在第四项目成立越州地产子公司，全面主持铁路设计院项目（第四项目）开发，子公司的股东由马海龙、沈晓勇、冶胡赛、马有福、魏福清、冶进忠组成，法定代表人由沈晓勇担任，股份比例以以上股东在大众街项目（第三项目）中原始股为准。（五）双方商定股权转让后，铁路设计院项目（第四项目）原越州地产所有的50%股份由新成立的越州地产的子公司单独所有，开发权属子公司，股权转让前产生的债权、债务以越州地产和赛亚地产签订的合作开发协议为准核算，越州地产负责交接事宜。”但赛亚公司未提交上述证据的原件，越州公司对上述证据的真实性及内容均不予认可，且赛亚公司提交的以上证据并不足以证明越州公司与盛腾公司已实际履行上述《会议纪要》。
第三，赛亚公司提交的青赛房司字〔2016〕02号《关于青勘公司函（〔2016〕06号）的回复》中载明：（越州公司）“于2015年6月在我司不知情的情况下，你司又把自持的50%的股金全权转给了青海盛腾房地产开发有限公司，使得该项目无法进行，直到2016年7月1日，我们三方才达成共识”。上述证据赛亚公司未提交原件，越州公司亦不予认可，但作为赛亚公司单方提交的证据来看，该证据中的内容至少可以体现赛亚公司的真实意思表示，即赛亚公司已在2016年认可三方在2016年7月1日达成了共识。现赛亚公司又以越州公司在未告知赛亚公司的情形下，由盛腾公司参与项目开发，违反了合同约定，应解除合同的理由不能成立。
（二）关于法定解除条件是否成就的问题
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”赛亚公司主张法定解除的理由是其认为越州公司存在擅自设定土地抵押、逾期办证、违法销售合作开发的商品房的违约事实。一审法院认为，根据上述规定，越州公司是否存在逾期办证、违法销售合作开发商品房的违约事实并不属于上述规定中法定解除的条件，而越州公司是否存在将案涉土地抵押贷款的行为、该行为是否构成根本违约、是否足以解除合同，应从双方合作基础及方式进行分析。案涉《协议书》“第六章合作项目所需资金”约定：“6.1合作项目范围的土地单独拍买时，竞买保证金由乙方负责交纳。除此之外的A地块的竞买保证金，由甲方负责缴纳。6.2土地出让金、拆迁费用、建设资金和项目部日常开支等资金均由乙方先行垫付”的约定来看，双方合作的方式实际是费用的支付或垫付以赛亚公司为主，土地出让金亦由赛亚公司缴纳，土地仅以越州公司的名义竞买，在利润分配时双方再以合同约定的比例分摊费用或成本，以合同约定比例分配利润。可见，在未进行利润分配前，案涉土地虽以越州公司的名义竞买，但土地出让金等支出均由赛亚公司支付，案涉土地是否进行抵押是双方合作过程中的重要事项。从赛亚公司提交的《土地登记卡》来看，案涉土地自2014年就由越州公司进行了抵押贷款，在解封后，越州公司又进行了抵押贷款，此笔抵押贷款至今未偿清，而越州公司该抵押贷款行为并未经合作方赛亚公司同意，越州公司因贷款而抵押土地的行为直接侵犯了合作方赛亚公司的根本性利益，且案涉9#、14#楼亦因越州公司自身债务导致被查封，上述行为导致赛亚公司作为投资方签订《协议书》的合同目的因越州公司的根本违约行为而无法实现。赛亚公司主张解除案涉《协议书》的诉求符合法律规定，其诉求成立，予以支持。同时，因《补充协议》系双方以继续履行《协议书》为目的所签订，且双方协议将9#、14#楼所涉房产登记在赛亚公司名下的约定亦因上述房产已被另案查封导致无法履行，故赛亚公司主张解除案涉《补充协议》的诉求亦予以支持。
二、赛亚公司主张越州公司返还投资款14428万元、保证金2500万元及利息、50%融资款利息、违约金6339.174万元的诉求能否成立
（一）关于越州公司应否向赛亚公司返还投资款及保证金的问题
《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审法院认为，案涉《协议书》因越州公司的根本违约行为而解除，赛亚公司的投资款及保证金应当予以返还。赛亚公司与越州公司于2019年3月16日签订《赛亚公司投资越州公司第四项目部2010年至2018年年底投资款项确认书》及《赛亚公司投资越州公司第四项目部2010年至2018年年底遗留确认款项》，确认赛亚公司投资款数额为：16816.7102万元+236万元=17052.7102万元，其中包含赛亚公司支付的保证金2500万元。即双方确认赛亚公司的投资款数额为17052.7102万元-2500万元=14552.7102万元、保证金数额为2500万元。双方确认的投资款数额超出了赛亚公司主张的投资款14428万元。但越州公司在一审法院制作的2019年7月31日的《质证笔录》中明确同意投资款项及保证金数额按照双方2019年3月16日确认的数额向赛亚公司返还，故越州公司应向赛亚公司返还投资款14552.7102万元、保证金2500万元。
（二）关于越州公司应否向赛亚公司支付保证金利息、违约金的问题
1.关于赛亚公司主张越州公司支付保证金利息及违约金500万元的诉求能否成立的问题
一审法院认为，赛亚公司主张越州公司应向其支付保证金利息及500万元违约金是依据案涉《协议书》“14.2任何一方未按本协议约定期限履行义务的，逾期超过30日，视为违约方放弃本协议的一切权利和利益。甲方违约的，除返还乙方实际支付的保证金及利息外，还应承担伍佰万元的违约金，违约金不足以弥补经济损失的仍需赔偿经济损失；乙方违约的，已交的保证金视为违约金”的约定。上述约定明确指出该条约定适用的前提条件，即“任何一方未按本协议约定期限履行义务”，而案涉《协议书》中明确约定了履行期限的条款为：“第五章关于合作保证金及支付方法”的约定以及“第七章越州公司保证最迟不超过在赛亚公司完成拆迁后两个月内取得项目开工所必须的全部许可手续”的约定。赛亚公司依据合同第14.2条的约定主张越州公司支付违约金，是基于其认为越州公司存在逾期办理《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》的违约事实。而第14.2条的约定仅限于“项目开工所必须的全部许可手续”，并不包括《商品房预售许可证》。对于赛亚公司主张越州公司逾期办理《建筑工程施工许可证》的问题，一审法院认为，案涉14#楼的《建筑工程施工许可证》取得时间为2015年8月19日，载明合同约定工期为2015年3月1日-2017年10月30日，越州公司、赛亚公司在本案审理过程中均认可14#楼的开工时间为2013年，且越州公司在其2015年1月14日青越房司字〔2015〕3号《关于办理工程相关手续的情况说明》中亦提出：14#楼“《中标通知书》正在办理过程中，待办理完毕，方可办理《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》。”可见，越州公司取得14#楼《建筑工程施工许可证》的时间并不符合《协议书》第七章中越州公司保证最迟不超过在赛亚公司完成拆迁后两个月内取得项目开工所必须的全部许可手续的约定，故越州公司应按照《协议书》第14.2条的约定，向赛亚公司支付保证金利息及500万元违约金。关于保证金利息的起止时间，第14.2条仅约定越州公司应“返还乙方实际支付的保证金及利息”。赛亚公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年其支付保证金之日计算至越州公司实际付清保证金之日。一审法院认为，依据赛亚公司提交的相关函件可知，越州公司迟延办理《建筑工程施工许可证》的事实赛亚公司一直知晓，而赛亚公司并未在其知晓之时要求越州公司按照合同第14.2条的约定履行，赛亚公司对其保证金利息的扩大亦具有一定的过错，对于保证金利息应酌定以2500万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从赛亚公司起诉之日即2018年12月4日起算，计算至越州公司实际付清保证金2500万元之日止。
2.关于赛亚公司主张越州公司赔偿违约金5739.174万元的诉求能否成立的问题
赛亚公司认为，越州公司将未取得《商品房预售许可证》的7#、8#楼房屋对外出售，越州公司应按照《协议书》第14.4条的约定，以销售额的10倍向赛亚公司承担违约责任。一审法院认为，《协议书》第14.4条约定：“任何一方未经对方同意，私自挪用项目部款项的，按挪用款项的10倍承担违约责任。”2004年7月20日公布的《城市商品房预售管理办法》第十三条规定：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。”1998年7月20日施行的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款。”该条款即为2019年3月24日施行的《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条。根据本案查明事实，案涉7#楼现仅施工至地上二层，8#楼至今未开始施工，案涉7#、8#楼亦未取得《商品房预售许可证》，越州公司虽认可其将7#、8#楼部分房屋对外出售并收取款项，但越州公司违法出售所获得的款项，属于行政主管部门应予没收的范畴，越州公司违法售房取得的购房款，不属于上述条款约定的“项目部款项”，亦不应适用上述条款关于“按挪用款项的10倍承担违约责任”的约定，故赛亚公司的此项诉讼请求不能成立，不予支持，对赛亚公司提出调取越州公司涉及7#、8#楼销售款项数额的申请，亦不予准许。
3.关于赛亚公司主张越州公司赔偿违约金100万元的诉求能否成立的问题
一审法院认为，《协议书》第14.6条约定：“任何一方不履行配合、协助义务，致使合作项目停滞或无法正常进行的，须向对方承担壹佰万元的违约金。”越州公司在未经合作方赛亚公司同意的前提下，因其自身运营需要，在2014年将案涉土地进行抵押贷款，至今未予偿清，且案涉9#、14#楼亦因越州公司自身债务导致被查封，现案涉7#、8#、9#、14#楼的施工处于停滞状态，越州公司应按照双方协议第14.6条的约定向赛亚公司承担100万元违约金的违约责任。
越州公司认为，《协议书》第2.3条约定：“甲乙双方未经对方许可不得中途更换其全权代表”，赛亚公司全权代表马有福中途退出，是导致项目停滞的原因，赛亚公司未按约定及时、足额支付工程款导致工期延误，赛亚公司私自进行房屋销售，赛亚公司违约。关于赛亚公司中途更换代表的问题，一审法院认为，《协议书》中关于“甲乙双方未经对方许可不得中途更换其全权代表”的约定不能直接推导出更换代表会直接导致案涉项目停滞的结论，且越州公司未提交双方关于因更换代表而导致案涉项目停滞或无法进行的相关函件等证据，越州公司的此项抗辩理由不能成立，即使越州公司的理由成立，根据《合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，越州公司对此并未提起反诉，故一审法院仅对越州公司的行为是否违约、是否应承担违约责任进行审理，对于赛亚公司是否存在其他违约行为以及是否承担违约责任的问题，不属于本案审理范围，越州公司可另诉解决。
（三）关于越州公司应否承担50%融资款利息的问题
赛亚公司认为，依据《协议书》第3.2.3条的约定，越州公司应承担14428万元的50%的利息。一审法院认为，《协议书》第3.2.3条约定：“本协议项下合作项目的融资利息按当期银行贷款利率计算，由甲乙双方按5:5比例承担。”从上述约定可见，双方约定按5:5承担的利息仅限于融资利息。赛亚公司认为，其14428万元的投资款即为融资款。但一审法院认为，赛亚公司关于投资款即为融资款的陈述从该协议第3.2.3条中并不能直接得出，而赛亚公司未提交证据证明双方在签订《协议书》时对投资款即为融资款进行了约定，亦未提交双方对融资款数额进行确认的其他证据，赛亚公司提交的证据不足以证明其该项主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对赛亚公司的此项诉求因证据不足不予支持。
三、赛亚公司主张越州公司承担保全保险费、鉴定费的诉求能否成立
一审法院认为，越州公司与赛亚公司合作开发案涉房地产项目，该项目因越州公司自身运营需要，在未经合作方赛亚公司同意的前提下，于2014年将案涉土地进行抵押贷款，贷款至今未予偿清，且案涉9#、14#楼亦因越州公司自身债务导致被查封，现案涉7#、8#、9#、14#楼的施工处于停滞状态，赛亚公司据此提起诉讼并申请财产保全，赛亚公司通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其支出的保全保险费用为合理费用，该部分费用应由越州公司承担，但赛亚公司申请保全金额为40000万元，产生保全保险费共计38万元，在一审审理过程中，赛亚公司申请撤回了越州公司支付增值收益13334.1185万元的诉讼请求，根据本案审理情况，酌定由越州公司承担诉讼保全保险费152000元。
关于鉴定费的问题，一审法院认为，因赛亚公司已申请撤回关于“越州公司支付增值收益13334.8815万元（最后以鉴定为准）”的诉讼请求，对该鉴定申请亦不予准许，故不存在鉴定费用由谁承担的问题，对赛亚公司的此项诉求不予支持。
综上，赛亚公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，一审法院判决：1.解除赛亚公司与越州公司签订的《协议书》及《补充协议》；2.越州公司于本判决生效之日起十五日内向赛亚公司返还投资款14552.7102万元；3.越州公司于本判决生效之日起十五日内向赛亚公司返还保证金2500万元以及利息（以2500万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年12月4日计算至越州公司实际付清保证金2500万元之日止）；4.越州公司于本判决生效之日起十五日内向赛亚公司支付违约金600万元；5.越州公司于本判决生效之日起十五日内向赛亚公司支付保全保险费152000元；6.驳回赛亚公司的其他诉讼请求。案件受理费1375055.93元（赛亚公司已预交2041816.58元）、保全费5000元,由赛亚公司负担414016.78元，由越州公司负担966039.15元。
本院二审期间，赛亚公司围绕上诉请求提交西宁市住房保障和房产管理局提供的案涉楼盘信息表一份，拟证明越州公司直到2017年11月17日才向房管部门申请预售许可，并未尽到合同义务。越州公司对该份证据的真实性无异议，但认为其迟延办证是因为赛亚公司的原因造成，赛亚公司擅自变更派驻项目上的管理人员，导致预售许可证办理滞后。针对该份证据，本院认证如下：案涉双方在合同中并未约定相关证照的具体办理时间，无证据显示越州公司2017年11月申请属逾期履行合同义务，且该份证据在本案诉讼之前已客观存在，赛亚公司无正当理由未在一审提交，故对该份证据本院不予采信。
二审法院查明事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审判决认定越州公司根本违约并承担600万元违约金是否正确；越州公司认为赛亚公司根本违约，其不应返还2500万元保证金的主张是否成立。2.一审判决未支持赛亚公司关于保证金的利息及擅自销售房屋收取价款挪作他用的10倍违约金的请求是否正确。
（一）关于越州公司是否根本违约及违约责任的承担问题
根据查明事实，2010年5月12日越州公司与赛亚公司签订《协议书》，约定双方合作开发西宁市建国南路A片区危旧房改造项目内位于共和路地段规划中的7#、8#、9#、12#等商住楼项目。后12#楼规划变更为14#楼。2018年8月14日，为了使项目工程顺利建设和销售，案涉双方又签订《补充协议》一份，对《协议书》的未尽事宜进一步予以约定。合同履行过程中，赛亚公司总计向案涉项目投资17052.7102万元，其中投资款为14552.7102万元，保证金为2500万元，对此越州公司并无异议。合作过程中，因越州公司未经赛亚公司同意擅自将合作开发项目所涉土地对外抵押贷款，案涉9#楼、14#楼的房产又因越州公司自身债务原因被其他法院查封，致使赛亚公司合作开发房地产的合同目的无法实现，故一审法院根据赛亚公司的申请，依据《合同法》第九十四条第四项规定，判决解除《协议书》《补充协议》，事实及法律依据充分，并无不妥。合同解除后，赛亚公司请求返还其已投资款项及保证金，应予支持。虽赛亚公司在一审变更诉讼请求后主张返还投资款的数额为14428万元，但根据案涉双方于2019年3月16日签订的《赛亚公司投资越州公司第四项目部2010年至2018年年底投资款项确认书》《赛亚公司投资越州公司第四项目部2010年至2018年年底遗留确认款项》显示，赛亚公司的投资款为14552.7102万元，且越州公司在一审质证过程中亦表示，其愿意按照该款项数额予以支付。据此一审判决越州公司返还投资款14552.7102万元，不属超出诉讼请求判决的情形，越州公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，越州公司的违约事实清楚，一审法院根据合同约定，判决越州公司承担违约金600万元，事实及合同依据充分，并无不妥。越州公司上诉主张赛亚公司未按约定及时履行投资义务，导致开发事项因资金短缺停滞至今，是案涉合同未能履行的根本原因，故根本违约一方应该是赛亚公司，同时根据约定，赛亚公司违约的，其已支付的2500万元保证金应视为违约金，越州公司不再退还，一审判决其返还保证金2500万元并承担600万元违约金错误。对此，本院认为，越州公司并未提交相关证据证明赛亚公司存在未及时履行出资义务的情况，且根据查明事实，赛亚公司已支付总计17052.7102万元给越州公司，即使存在部分款项未及时到位的情况，亦属一般违约行为，不构成根本违约。故越州公司该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
（二）关于保证金的利息及将擅自销售房屋收取价款挪作他用的10倍违约金问题
赛亚公司上诉认为一审判决越州公司返还2500万元保证金正确，但根据双方约定，返还保证金时相应的利息亦应一并支付，一审判决仅支持自起诉之日起至实际返还之日的利息错误，越州公司仍应承担保证金2018年11月30日前的利息1308.3316万元。经查，《协议书》第14.2条约定，越州公司未按协议约定期限履行义务的，除返还赛亚公司实际支付的保证金及利息外，还应承担伍佰万元违约金。由此可见，该条约定越州公司承担责任的前提是其未按期限履行义务。根据《协议书》第七章约定，越州公司保证最迟不超过在赛亚公司完成拆迁后两个月内取得项目开工所必须的全部许可手续，因越州公司确实存在未如期办理《建筑工程施工许可证》的情形，且该证件属于“开工所必须的全部许可手续”之一，据此一审判决越州公司承担500万元违约金及2500万元保证金自起诉之日起至实际返还之日的利息，事实及法律依据充分，并无不妥。因双方在该条中仅约定返还保证金及利息，并未明确利息计算的起止时间，故一审法院综合考虑，酌情确定从起诉之日起计算2500万元保证金的利息，比较符合本案的实际情况，可予维持，对于赛亚公司该项上诉请求，本院不予支持。
关于越州公司是否应承担将擅自销售房屋收取价款挪作他用的10倍违约金问题。赛亚公司认为越州公司将擅自销售房屋收取的573.9174万元挪作他用，根据《协议书》14.4条约定，其应承担该价款10倍即5739.174万元违约金。经查,越州公司确实存在擅自销售7#、8#楼部分房产的事实，对于收取的款项数额其亦无异议。对此，本院认为，虽案涉双方在合同中有处10倍违约金的约定，但违约金的性质主要体现在补偿性及有限度的惩罚性，考虑本案因越州公司其他违约行为已判令其承担600万元违约金，故对赛亚公司要求越州公司另行承担5739.174万元违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，赛亚公司、越州公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费591735.28元，由青海赛亚房地产开发有限公司负担394175.28元，青海越州房地产开发有限公司负担197560元。
本判决为终审判决。
审判长 刘小飞
审判员 任雪峰
审判员 曾朝晖
二〇一九年十一月二十九日
法官助理邹军红
书记员赵国亮
