审理法院：贵州省毕节市中级人民法院

案号：（2018）黔05民终1444号

案件类型：民事

案由：合同纠纷

裁判日期：2018-08-20

审理经过

上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）因与被上诉人袁清虎、张洪强、原审被告七星关区长春堡粮油购销有限公司（以下简称长春粮油公司）合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人靖沣公司委托诉讼代理人雷云，被上诉人袁清虎，原审被告长春粮油公司委托诉讼代理人吴建琨到庭参加诉讼，被上诉人张洪强经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人靖沣公司上诉请求：一、撤销一审法院（2016）黔0502民初1851号民事判决；二、将本案发回重审或者依法改判上诉人不承连带支付责任；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在以下错误，导致适用法律错误，应当予以纠正；1、一审法院认定袁清虎与张洪强双方构成劳务合同关系，上诉人就不应当承担连带责任。本案中，被上诉人张洪强并没有上诉人的书面或者口头委托，也不是行使上诉人公司的职务行为，张洪强与袁清虎之间达成的《混泥土浇灌劳务清包协议》是两个自然人之间自愿协商的结果，而不是上诉人对工程的分包、转包行为，协议的双方才受该协议的约束。上诉人既不是《混泥土浇灌劳务清包协议》的合同主体，也不是授权委托方，所以上诉人不受该协议的约束。既然一审法院认定原告袁清虎与被告张洪强之间形成劳务合同关系，自然人可以作为雇佣关系的主体，那么雇佣关系的义务也应当由雇佣合同的双方来承担，上诉人没有法律规定的义务或者合同约定的义务来承担连带责任。一审法院要求雇佣合同以外的上诉人来承担连带责任是事实认定错误。一审法院判决上诉人承担连带支付责任是事实认定错误，法律适用错误。2、如构成建设工程施工合同纠纷，因转包、分包合同违反法律规定应认定无效，应当据实评估结算，上诉人才可能在工程价款范围内承担连带责任。本案中，被上诉人张洪强仅向被上诉人袁清虎出具了拖欠民工工资的欠条，并不是对工程价款的结算。再则，张洪强出具欠条的行为，既不是履行上诉人的职务行为，也不是履行上诉人的委托行为。被上诉人张洪强与被上诉人袁清虎之间的结算行为并不能对工程的发包方和工程的承包方产生效力。在涉案工程的各方未经实际结算的情况下，一审法院凭被上诉人张洪强向袁清虎出具的民工工资欠条认定为欠付的工程款是事实认定错误，应当予以纠正。3、如果被上诉人张洪强与袁清虎之间构成建设工程施工合同关系，涉案工程未经验收，涉案工程量未经评估结算，欠付工程款的数额并不明确，达不到支付工程款的条件；本案如果被上诉人张洪强与袁清虎之间构成建设工程施工合同关系，那么双方签订的《混泥土浇灌劳务清包协议》就应当因为违反法律的规定被认定无效。合同无效后，涉案工程需满足验收合格才能参照无效合同的约定支付工程价款。本案中，涉案工程并没有验收，目前处于烂尾状态，实际工程量并没有进行过结算。被上诉人袁清虎并没有直接证据或者间接证据证明参与了涉案工程的施工，以及施工的数量、规模、人员、时间等内容都未提供证据证明。在发包方、承包方、实际施工方等都未进行验收、结算的情况下，本案涉案的工程价款还达不到支付条件，欠付工程款的范围都无法明确，上诉人无法在欠付工程款的范围承担连带责任。4、劳务报酬不是工程价款，未约定支付利息，将劳务报酬认定为工程价款支付利息是事实认定错误；如果涉案工程的价款未进行过结算，劳务报酬只是应当支付工程价款的组成部分，而不能认定为工程价款。本案一审法院认定袁清虎与张洪强之间形成劳务合同关系，在未结算的情况下，那么劳务报酬就不是工程价款。一审法院将单一的劳务报酬认定为工程价款是事实认定错误，并且原告诉求未明确利息的计算方式，一审法院主动适用的利息计算方法，不但超出了原告的诉求范围，更是剥夺了上诉人的抗辩权利，应当予以纠正。二、一审法院程序存在以下违法，导致证据采纳错误，应当予以纠正；1、证人王某的调查笔录不属于一审法院依职权调查的证据，调查程序是否遵守法律规定无法核实；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，可以书面申请人民法院调查收集，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。首先，在本案一审中，如果证人王某在庭审之前知道案件情况，原告袁清虎可以书面申请证人出庭作证，但是原被告双方在举证期限届满前都未书面申请法院调查取证；其次，本案不存在《民诉法解释》第九十六条规定的人民法院依照职权调查取证的情形。本案中，《混泥土浇灌劳务清包协议》、《补充协议》、收条、欠条等书面证据中，张洪强的签字署名笔迹各不相同，一审法院仅凭王某的调查笔录认定欠条中的署名属于张洪强本人所签，过于草率。另，其余在场人黎秉禹、孙孝敏、葛平、郭跃等人都是另案起诉上诉人的原告方，与案件具有重大的利害关系，他们的陈述和证言更不具有证据的三性，不能予以采信。因此，一审法院在庭审结束后对证人王某进行调查，既不是依申请人申请进行的，也不属于法律规定依职权进行的，对王某的调查是否遵守《民诉法解释》第九十七条之规定更加无法核实，所以一审法院对王某的调查系程序违法，应当予以纠正。2、证人王某未签署作证保证书，证人未出庭作证，未经过法庭质询，证言存在虚假，不能作为本案定案依据；证人作证应当签署保证书，证人应当出庭作证，接受法庭的质询。本案中，一审法院依职权调查的证人王某是否具备民事行为能力无法核实，证人是否真实了解案件情况无法核实，一审法院单纯的制作笔录让本案当事人质证存在严重的虚假性，完全不符合证据的三性原则。由于袁清虎出示的证据《混泥土浇灌劳务清包协议》、《补充协议》、收条、欠条等书面证据中，形成时间各不相同，张洪强的签字署名笔迹各不相同，一审法院仅凭王某的调查笔录认定欠条中的署名属于张洪强本人所签，并将此作为定案依据违法。因此，在证人王某未出庭作证，未接受法庭质询的情况下，一审法院对王某的调查不能作为本案的定案依据，应当予以纠正。另外，粮油公司诉靖垚分公司建设工程施工合同纠纷一审，因粮油公司申请撤诉，2017年4月13日七星关区人民法院已经作出准许撤回起诉的裁定。本案合议庭依职权调取的粮油公司诉靖垚分公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录，是未作出生效判决的庭审笔录，不是生效判决书、裁定书依法查明的事实，客观上就不能真实反映案件事实。因此，该庭审笔录也不能作为本案的定案证据。3、（2015）黔0502民初4289号案件未审结，本案不应恢复审理；本案于2016年4月13日立案受理，一审法院在审理中过程中，因粮油公司诉靖垚分公司建设工程施工合同纠纷案未审结（2015）黔七民初字第4289号（以下简称4289号案件），涉案的工程质量和工程量正在评估阶段，工程质量和工程量的评估结算直接关系到本案的诉讼内容是否真实、关联、合法。一审法院认为4289号的案件审理结果与本案存在直接关联性，本案的审理需要4289号案件的审理结果为依据。2016年5月30日一审法院便作出了中止本案诉讼的裁定书。然而，一审法院又在2017年4月5日组织了本案第二次庭审，因被告张洪强未送达，在公告后于2017年7月10日组织了第三次庭审。在2017年4月13日，因粮油公司申请撤诉，一审法院对4289号案件作出了准许撤诉的裁定。既然本案的审理一审法院认为需要4289号案件的审理结果作为依据，却又在4289号案件没有审理结果的情况下恢复审理，显然是自相矛盾的，显然是违反法律程序的，应当予以纠正。

被上诉人辩称

被上诉人袁清虎辩称：工人工资得到17000多元，工资三年了一分未得。

原审被告长春粮油公司答辩的主要理由是：一、若袁清虎满足受偿条件，答辩人只在欠付靖沣公司工程款范围承担支付责任，一审判决承担连带责任错误。二、七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4289号案件委托鉴定后，工程质量部分合格、部分不合格，且不能明确欠款数额，故袁清虎不满足受偿条件，不应承担支付责任。三、根据合同相对性，答辩人与袁清虎不存在合同关系，袁清虎不能向答辩人主张劳务报酬。四、答辩人已先行代靖沣公司支付民工工资335535.78元，该款项用于抵销靖沣公司应得工程款。

原告袁清虎向本院提出如下诉讼请求：一、要求被告张洪强支付原告工资73,782.00元、返还保证金10,000.00元；以83,782.00元为本金支付从2015年9月26日起至工程款支付完毕之日止的利息；二、要求被告长春粮油公司、靖沣公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；三、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2015年5月16日，原告与被告张洪强签订《混泥土浇灌劳务清包合同》，由原告承包被告长春粮油公司长春堡镇长春粮管所仓库、住宅楼混泥土浇灌劳务清包，第一次付款时间为原告完成第一层后被告支付70%的工程款。原告交纳保证金10,000.00元后。2015年9月26日，原告完成第一层的工程，被告应支付工程款的70%为90,782.00元，被告一直未支付，因被告张洪强未支付工程款，致工程停工至今7个多月。被告张洪强应支付原告的工程款及利息，退还保证金，赔偿原告损失，被告长春粮油公司、靖沣公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。现诉至法院，要求法院保护原告的合法权益。

一审法院查明：2014年11月18日，被告长春粮油公司与贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司（委托代理人李民江）签订长春“危仓老库”改造建设工程协议，协议主要内容为长春粮油公司将其长春中心点沿街老宿舍、两栋老仓和后面加工房拆除重新修建，由贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司承建，双方约定价款、工期、付款方式、违约责任等等权利义务。协议签订后，贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司的委托代理人李民江（项目负责人）于2014年11月11日将该建设工程转包给被告张洪强修建，双方签订了建设工程施工合同，合同约定了双方的权利义务，在施工过程中，李民江与被告张洪强又于2015年3月10日签订补充协议，主要内容是对双方签订的建设工程施工合同作部分补充。被告张洪强转包了该建设工程后，于2015年4月16日与原告袁清虎签订混泥土浇灌劳务清包协议，主要内容为原告承担被告张洪强转包的长春中心储备库项目部的混泥土浇灌劳务工程；保证金10,000.00元，二层板面浇灌完工后无息返还；工期为120天，工程付款方式为三次，第一次付款时间为一层完工后支付完成产值的70%。并约定仲裁条款“本合同具有法律效力，如对协议产生异议、纠纷可向当地仲裁委员会提起仲裁，如仲裁不成可向当地人民法院提起诉讼。”。混泥土浇灌劳务清包协议签订后，原告袁清虎便按协议履行义务，被告张洪强未按协议支付原告袁清虎薪酬。在该整体工程施工过程中，在工程未竣工的情况下，2015年9月26日，在原告的要求下，双方结算工程款，被告张洪强应欠原告袁清虎工程款：混泥土浇灌完成面积款90,782.00元，被告张洪强便出示欠条1张给原告，欠条载明欠袁清虎民工工资为90,782.00元。被告张洪强出示欠条给原告袁清虎后，其一直未履行支付义务，原告袁清虎等便向相关部门反应，在有关部门的要求下，被告长春粮油公司于2016年2月3日暂垫付长春危仓老库建设农民工工资17,158.18元给原告袁清虎。并于2015年11月26日以贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司为被告向本院起诉，要求解除与贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司签订长春“危仓老库”改造建设工程协议，一审法院以（2015）黔0502民初4289号案受理后，长春粮油公司又申请对“长春危仓老库改造建设工程”的工程质量是否符合设计及国家规范要求进行司法鉴定。被告张洪强未支付所欠原告袁清虎的薪酬，原告便诉来一审法院，要求被告三人支付相关费用。因长春粮油公司诉贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司建设工程承包合同纠纷案未审结，且与本案存在一定的关联性，一审法院便裁定中止对本案的审理。之后，一审法院（2015）黔0502民初4289号案已审理终结。一审法院便恢复对本案的审理。

一审法院认为：综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要是，1，本案是否应由仲裁程序审理，2，原告应获薪酬是数额是多少，3，本案是否符合支付条件，应由谁承担支付义务。对双方当事人争议的焦点1，因双方签订的协议约定的仲裁条款载明的是当地仲裁委员会，经查，当地目前还未有民商事案件的仲裁委员会，因此，该约定属无效条款，没有仲裁委员会，就无需仲裁；对双方当事人争议的焦点2，从原告袁清虎提供的被告张洪强出具的欠条来看，被告张洪强欠原告混泥土浇灌工程款90,782.00元，被告长春粮油公司已垫付17,158.18元，应予扣除，即90,782.00元-17,158.18元=73,623.82元，故原告主张73,782.00元，超过部分的诉讼请求，一审法院不予支持；对原告主张返还保证金10,000.00元的诉讼请求，因双签订的合同约定“保证金10,000.00元，二层板面浇灌完工后无息返还。”，现合同未解除，二层板面浇灌未完工，返还不符合合同的约定，故对原告的该诉讼请求，一审法院不予支持；对原告要求支付逾期利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，计息时间为原告起诉之日，利率为同期银行贷款利率，经查同期中国人民银行一至五年期的年贷款利率为4.75%；对双方当事人争议的焦点3，被告张洪强出示欠条给原告袁清虎，说明原告袁清虎履行了双方签订合同的部分义务，被告张洪强同意支付原告袁清虎欠薪酬，是双方当事人的真实意思表示，被告张洪强就应按欠条的约定履行自己义务，因此，本案符合支付条件；被告张洪强出示欠条给原告袁清虎，欠条载明欠原告袁清虎相关费用，说明被告张洪强应承担履行支付欠款的义务；又贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司的项目负责人李民江将其承包的“长春危仓老库改造建设工程”违法转包给不具备资质的张洪强修建，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，故贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司应承担其违法转包的法律责任，应与被告张洪强承担连带责任，其要求在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，应予以支持，又因贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司已依法注销，故其权利义务应由其总公司承担，贵州靖沣建筑工程有限公司六盘水靖壵分公司的总公司系被告靖沣公司，所以，被告靖沣公司系责任主体之一；又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人，即被告长春粮油公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被告长春粮油公司也是责任主体之一。综上，原告袁清虎与被告张洪强签订混泥土浇灌清包协议后，双方便形成劳务合同关系，双方的权利义务关系明确，双方均应按协议履行义务，原告袁清虎按协议履行义务，被告张洪强未履行义务，经双方结算，被告张洪强欠原告袁清虎劳务报酬73,623.82元，被告张洪强出示欠条给原告袁清虎，应按欠条履行义务，其未履行，应承担相应的法律责任；原告袁清虎要求被告张洪强支付劳务报酬73,782.00元（扣除被告长春粮油公司暂垫付所剩）的诉讼请求，超过部分，一审法院不予支持；其要求从2015年9月26日起至支付完毕之日止利息的诉讼请求，只能按原告起诉之日，即2016年4月13日起、年利率4.75%支付计息；原告要求返还保证金10,000.00元的诉讼请求，因不符合合同的约定，故一审法院不予支持；原告袁清虎要求被告靖沣公司、长春粮油公司在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款、第二款的规定，判决如下：一、由被告张洪强支付原告袁清虎工程款73,623.82元，并按年利率4.75%支付利息，计息时间从2016年4月13日起至履行完毕之日止，限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；被告贵州靖沣建筑工程有限公司、七星关区长春堡粮油购销有限公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任。二、驳回原告袁清虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,900.00元，由原告袁清虎负担300.00元，被告张洪强、贵州靖沣建筑工程有限公司、七星关区长春堡粮油购销有限公司共同负担1,600.00元；公告费800.00元，由被告张洪强负担。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程合同性质及效力如何认定；二、涉案工程款项是否达到支付条件，如达到，如何确认责任主体及如何支付；三、一审程序及认定事实有无错误。

对于焦点一：张洪强与原告袁清虎签订的混凝土浇灌劳务清包协议，主要内容为原告承担被告张洪强转包的长春中心储备库项目部的混凝土浇灌劳务工程。这表明，张洪强将转包得的工程中的混凝土浇灌劳务工程分包给了原告，双方之间属于建设工程分包合同纠纷，其与劳务合同纠纷属不同的法律关系，一审将之认定为劳务合同纠纷属认定错误，本院予以纠正。原告无任何施工资质，不能承接建设工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应当认定原告和张洪强签订的混凝土浇灌劳务清包协议无效。也基于前述规定，李民江与张洪强签订的建设工程施工合同亦无效。

对于焦点二：对于张洪强、长春粮油公司应当承担的责任，因该二人未上诉，本院不予审查。本院仅围绕靖沣公司的上诉请求进行审查。对于业主方即长春粮油公司而言，其合同相对人为靖沣公司，故靖沣公司享有因该合同而产生的权利并承担相应的义务，袁清虎实施的混凝土浇灌劳务工程最终属于靖沣公司应当向长春粮油公司履行的义务中的一部分，本质上等于袁清虎代靖沣公司向长春粮油公司履行了义务中的一部分，故靖沣公司应当对袁清虎实施的部分支付对价，据此，靖沣公司应当承担支付责任。至于支付条件的问题，袁清虎实施的只是混凝土浇灌劳务工程，不涉及建筑物本身的建造，故不存在建筑物质量是否合格的问题，因此，袁清虎主张的工程款的付款条件是具备的。关于上诉人支付责任的范围问题，一审判决支持袁清虎的工程款，上诉人无合法有效的相反证据予以否定，应当支持一审判决；关于利息问题，一审判决靖沣公司只是在欠付工程款范围内承担责任，靖沣公司支付欠付的工程款是其获得已完工程成果的必要成本和对价，故一审判决的利息的计算标准是否正确，并不会增加靖沣公司的责任，只影响张洪强的权益，而张洪强本人并未上诉，故本院不作调整。

另外，一审关于靖沣公司和长春粮油公司承担责任的限度的判决项表述不明，本院在此予以纠正：即长春粮油公司应在欠付靖沣公司工程款范围内承担连带支付责任；靖沣公司应当向长春粮油公司履行的合同义务系由张洪强统一组织进行，因此靖沣公司应当承担的必要对价为欠付张洪强的工程款，故靖沣公司应当在欠付张洪强工程款范围内承担连带责任。

对于焦点三:一审认定的基本事实是清楚的，本院不再逐一重复。一审法院主动向王某进行调查的笔录，从内容看，一审法院主要是为了向其核实当事人向一审法院提交的证据的真实性，故一审法院程序并无不妥。一审据以中止的案件撤诉后，撤诉的案件不再有实体结果，一审无法再以该案的处理结果为依据，故一审基于本案现有证据作出处理并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不足以支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予支持，但一审判决项表述不明，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持贵州省毕节市七星关区人民法（2016）黔0502民初1851号民事判决第二项。

二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1851号民事判决第一项为：由被上诉人张洪强支付被上诉人袁清虎工程款73,623.82元，并按年利率4.75%支付利息，计息时间从2016年4月13日起至履行完毕之日止，限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司对该款项在欠付被上诉人张洪强的工程价款范围内承担连带支付责任，原审被告七星关区长春堡粮油购销有限公司对该款项在欠付上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司工程价款范围内承担连带支付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费1900元由上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司自行承担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长张雄

审判员张晶

审判员徐洪

裁判日期

二〇一八年八月二十日

书记员

书记员赵文标