张某向吴某借款400万元,已经几年没有偿还,吴某很着急,越来越担心自己的债权安全。今年吴某对张某施加压力以期望张某能够早日偿还欠款,但张某的资金在房地产投资中被套住,因此无力还款。吴某打听到张某有一栋办公楼没有办理房产证,但该楼的建设用地使用权已经抵押给银行,吴某想在张某能够办理房产证时将该楼的产权抵押给他,使得自己的债权有个保障,在取得张某同意后,双方近日到合肥市中安公证处来办理还款协议及房产抵押合同公证。
对于申请人要求办理没有房产证的抵押合同能否受理公证?合肥市中安公证处四级公证员罗亚民介绍说,上述抵押合同能否办理公证,必须首先进行法理分析,搞清几个问题:1、张某与吴某在银行不知情的情况下能够约定房产抵押?《物权法》第二百条规定:建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。所以银行对张某的楼房不享有抵押权,张某与吴某可以在不通知银行的情况下,进行楼房产权抵押约定。2、在上述楼房没有房产证的情况下,双方的抵押约定是否有效?《合同法》第四十五条规定:当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。因此,张某与吴某可以在合同中约定张某在清偿银行债务后将上述楼房土地使用权解除抵押,在办理房产证后双方再进行楼房产权的抵押登记。3、双方的抵押合同的生效时间是签订后生效还是办理房产抵押登记后生效?根据《物权法》第一百八十七条规定:抵押权自登记时设立。所以房产抵押合同在双方签订后生效,而房产抵押权要在房产抵押登记后才能设立。
综合物权法、担保法、合同法的规定,公证员罗亚民认为吴某与张某的房产抵押合同能够办理公证,但应以上述抵押房产取得房产证为合同生效条件。在办证时,公证员应详细告知当事人尤其是债权人,抵押合同的生效取决于是否取得房产证,但即使取得房产证也并不意味债权人取得优先受偿权,只有在办理房产抵押登记后才能取得对抗第三人的法律效力。罗亚民建议双方应在抵押合同中约定违约责任,使得物权登记能够如期实现。