审理法院： 深圳市中级人民法院
案 号： （2013）深中法商终字第2129号
案件类型： 民事
案 由： 股权转让纠纷
裁判日期： 2013-12-25
合 议 庭 ： 程炜郭平康春景
审理程序： 二审
审理经过
上诉人安徽康辉药业有限公司（以下简称康辉公司）因与被上诉人深圳市南方盈金投资有限公司（以下简称南方盈金公司）、原审被告中淮制药有限公司（以下简称中淮公司）股权转让纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第8260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2011年2月25日，南方盈金公司（受让方、乙方）与中淮公司（转让方、甲方）签订了《股权转让协议》，约定：康辉公司注册资本1亿元，实收资本6999万元，甲方持有康辉公司59.99％的股份；甲方将所持康辉公司5％的股份以500万元的价格转让给乙方，办理完工商变更登记手续后乙方向甲方支付该款项；甲方转让标的股权已经取得康辉公司其他股东的同意，并且其他股东已经放弃优先购买权；甲方保证康辉公司的章程对股东的利润分配必须以相互约定利润分配方法，并保证乙方每年的利润为15％，不足部分由甲方负责承担，如果康辉公司的年利润超过15％的，以实际利润分配；甲方承诺康辉公司在3年内上市，否则乙方有权要求甲方按照每年15％的回报率回购乙方所购股权份额；任何一方违反本合同的约定均构成违约，违约方向守约方承担违约责任，违约金为100万元。
2011年2月23日，康辉公司作出股东会决议，载明：经全体股东一致同意，形成决议如下：同意吸收南方盈金公司为新股东，同意中淮公司将其持有5％的股权以500万元的价格转让给南方盈金公司，其他股东放弃优先购买权；康辉公司章程的部分条款修改如下：第一条增加规定南方盈金公司为股东，即股东为中淮公司、张守力、刘飞、谢学芹、南方盈金公司；第七条关于各股东及出资额的规定修改为中淮公司实缴出资5499万元，出资比例54.99％，南方盈金公司实缴出资500万元，出资比例5％；第二十七条将公司重大决议必须经持有三分之二以上表决权的股东通过方可生效修改为必须经全体股东一致通过；第四十四条关于公司盈余分配修改为：股东之间可以互相约定利润分配方法，具体分配如下：对南方盈金公司的分红以每年利润不低于其出资额的15％，在南方盈金公司优先分配后，其他股东按照法律规定分配利润。各股东在该决议上签了名或盖了章。
同日，康辉公司的股东张守力、谢xxx、刘xxx和中淮公司时任法定代表人薛xxx签署了康辉公司的新章程。新章程的内容按上述股东会决议进行了相应的修改，并已提交给工商行政机关。
2011年3月8日，工商行政机关核准了南方盈金公司为康辉公司的股东、出资额500万元、出资比例5％的变更登记。
2011年2月28日和3月10日，南方盈金公司以银行转账方式向中淮公司分别支付了200万元和300万元。同年3月10日，中淮公司向南方盈金公司出具收据，确认收到南方盈金公司支付的500万元股权转让款。
据康辉公司提交给工商行政机关的由亳州君信会计师事务所出具的2011年度审计报告显示：上年年末未分配利润为11030022.76元，盈余公积为308076.15元，本年增加未分配利润11747174.01元，本年末未分配利润余额为22777196.77元。
2012年11月7日和11月12日，南方盈金公司分别向中淮公司和康辉公司邮寄送达了利润分配联系函，称：股权转让协议、股东会决议和公司章程约定中淮公司保证南方盈金公司每年的利润为出资额的15％，康辉公司对南方盈金公司的分红以每年利润不低于其出资额的15％，根据2011年年度审计报告显示康辉公司2011年度未分配利润达2277万余元，但至今未曾向南方盈金公司进行分配，且未作出任何说明，请康辉公司、中淮公司在5日内向南方盈金公司支付应分得的利润113.9万元，逾期将采取法律手段，并要求中淮公司支付违约金100万元。
康辉公司未向南方盈金公司分配利润，中淮公司亦未向南方盈金公司支付相应款项。
南方盈金公司于2012年11月20日诉至原审法院，请求判令：1、康辉公司支付2011年度分配利润，计113.9万元（以未分配利润22777196.77元乘以南方盈金公司股权比例5％计算）；2、中淮公司对康辉公司的年利润分配承担连带责任；3、中淮公司支付违约金100万元。
一审法院认为
原审法院认为：南方盈金公司并非中淮公司的股东，无论中淮公司是否依照公司法第十六条和公司章程的规定作出相关股东会决议，均不影响中淮公司在股权转让协议中向南方盈金公司所作保证的效力。涉案股权转让协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。
涉案股东会决议和公司章程均有各股东盖章或签名，中淮公司的法定代表人在康辉公司的章程上签名的行为代表了中淮公司。康辉公司、中淮公司未能提出相反的证据，故应认定涉案股东会决议和公司章程真实。其中关于向南方盈金公司分红的内容，明确具体，且不与公司法的规定相抵触，合法有效。康辉公司应依据股东会决议和章程中的该规定向南方盈金公司分红，无须再行召开股东会作出决议。南方盈金公司提交了复印自工商行政机关的审计报告，康辉公司、中淮公司未能提供反证，故应认定该审计报告属实。依据该审计报告，康辉公司2011年末未分配利润有22777196.77元，且无亏损需要弥补。因此，康辉公司应按该审计报告的记载及前述股东会决议和章程的规定向南方盈金公司分红。南方盈金公司请求康辉公司分配2011年度利润113.9万元，未超过南方盈金公司可分得的利润额，原审法院予以支持。
中淮公司在股权转让协议中保证南方盈金公司每年的利润为15％，因股权转让协议中对中淮公司的保证方式约定不明确，故中淮公司依法应按连带责任保证承担保证责任。南方盈金公司请求中淮公司对康辉公司的上述债务承担连带责任，原审法院予以支持。
中淮公司未能兑现承诺，在康辉公司有盈利的情况下，仍未能使南方盈金公司在合理的期限内获得约定的收益，中淮公司已构成违约。南方盈金公司请求中淮公司支付违约金100万元，符合协议约定，原审法院予以支持。
本案纠纷涉及股权转让和公司盈余分配两种法律关系，因相互牵连，故一并予以审理并无不当，且有利于及时便捷地解决纠纷。康辉公司辩称不同的法律关系不应一同审理，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、康辉公司应在判决生效之日起10日内，向南方盈金公司支付2011年度应分配的利润1139000元；二、中淮公司对康辉公司的上述债务承担连带清偿责任；三、中淮公司应在判决生效之日起10日内，向南方盈金公司支付违约金100万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23912元（已由南方盈金公司预交），因适用简易程序审理，减半收取11956元，由康辉公司、中淮公司共同负担。
上诉人诉称
上诉人康辉公司提起上诉称：一、康辉公司章程约定“公司章程经全体股东签字盖章生效”，而康辉公司涉案章程中没有法人股东中淮公司盖章，因此涉案章程为无效章程。原审法院认为法定代表人的签名即代表了法人盖章，属于对“表见代理”的滥用。工商登记部门收录该无效章程的行为，属于审查不严，不能据此认定章程有效。二、康辉公司股东会决议和章程中关于向南方盈金公司分红的约定，属于典型的“保底条款”，既违背公司设立与经营的共享利益、共担风险的基本原则，也侵犯了公司债权人的合法利益，应属无效。三、原审法院直接判决康辉公司不经召开股东会即向南方盈金公司分配利润，侵害了公司的自治权。1、根据康辉公司原有有效章程，盈余分配等重要事项必须经股东会决议通过。南方盈金公司仅向康辉公司提交过一次利润分配联络函，这并不符合公司章程规定的盈余分配程序要求。2、康辉公司在成立后没有提取法定公积金。根据公司法第167条规定，公司在盈余分配前，应依法弥补以前年度亏损、提取法定公积金，并可经股东会决议提取任意公积金。康辉公司就前述事项并未形成股东会决议，原审判决直接判决向某一股东分红明显侵害了其他股东的合法利益。3、康辉公司2011年度虽有利润分配，但目前尚不宜通过诉讼程序强制分配，仍宜通过召开股东会形成决议后再进行分配。4、即使应向南方盈金公司进行盈余分配，但章程中约定的分配比例是不低于南方盈金公司出资额15%即可，所以对南方盈金公司分配多少利润还需股东会进行决议。四、本案属于两个截然不同的法律关系，这两个法律关系的当事人也不是完全相同的，本案中涉及的问题应分开审理。综上所述，请求依法撤销原审判决，驳回南方盈金公司的全部诉讼请求。
被上诉人辩称
被上诉人南方盈金公司辩称：一、中淮公司在康辉公司的章程上加盖了公章，且康辉公司对修改章程作出股东会决议，康辉公司的章程是有效的。二、公司法规定有限责任公司股东可以约定不按照出资比例分取红利，而且没有任何法律法规规定不可能约定某股东享有保底收益。康辉公司、中淮公司为了吸引南方盈金公司投资作出保证，不违反法律法规的禁止性规定，况且本案中康辉公司确有盈利。三、南方盈金公司主张分红的基础是康辉公司2011年度《审计报告》中载明的未分配利润，并非康辉公司当年度净利润。根据公司法规定，法定公积金、任意公积金提取的基础均为当年度净利润，未分配利润是弥补亏损及提取公积金后的帐面值。康辉公司2011年度《审计报告》显示其盈余公积2011年度期末数为308076.15元，故康辉公司已按照法律规定提取法定公积金。四、本案的案由为股权转让纠纷，康辉公司是否分配利润及中淮公司是否承担保证责任均为审理该纠纷中需查明的事项。
原审被告中淮公司述称：中淮公司同意康辉公司的上诉意见。另，中淮公司与南方盈金公司之间的《股权转让协议》第五条保证条款中的第2、3、4款为无效约定。南方盈金公司诉请的100万元违约金明显过高，超过了其损失的30%，请求法院依法予以减少。
本院查明
本院经审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。另，康辉公司章程规定：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案”“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议按工作季度于每年三月份定时召开……”、“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。公司应当在每一会计年度终了三十日内将财务会计报告送交各股东”。
康辉公司、中淮公司在一审提交答辩状期间向原审法院提出管辖权异议，认为本案争议实际是公司盈余分配纠纷，根据“原告就被告”的原则，应由康辉公司住所地人民法院管辖。原审法院经审查后于2012年12月25日作出（2012）深福法民二初字第8260号民事裁定，认为：首先，本案的纠纷包含公司盈余分配和（对盈余分配的）保证两个法律关系。就盈余分配纠纷而言，应由康辉公司住所地法院管辖，原审法院不具有管辖权，原审法院不能以有利于“彻底”解决当事人之间的纠纷为由不遵照诉讼法关于管辖的明文规定。其次，三方当事人之间，盈余分配法律关系是主债权债务关系，保证法律关系是从债权债务关系。应否分红及如何分红，应由有管辖权的法院审理确定。在主债务确定前，从债务无从确定。最后，原审法院既不能将本案一分为二，将南方盈金公司对康辉公司的诉讼移送其他法院，将南方盈金公司对中淮公司的诉讼留在原审法院继续审理（因为没有法律依据），也不能裁定中止诉讼，等待南方盈金公司另行起诉康辉公司的结果（因为首先要处理管辖异议）。综上，原审法院对本案不具有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款、第三十八条的规定，裁定：康辉公司、中淮公司对管辖权提出的异议成立，本案移送安徽省亳州市谯城区人民法院处理。南方盈金公司不服该裁定向本院提起上诉，本院于2013年3月26日作出（2013）深中法立民终字第569号民事裁定，认为：南方盈金公司基于其与中淮公司签订的《股权转让协议书》提起本案诉讼，并主张案由为股权转让纠纷，这是其对自己诉讼权利的处分。至于南方盈金公司以股权转让纠纷为由提出的相关诉请是否成立、能否得到支持，并不属于管辖权异议审查的范围。原审法院在程序审查阶段直接对案件所涉法律关系予以定性，并据此认定对案件无管辖权，处理欠妥。涉案《股权转让协议书》约定：“因本协议所引起的或与之相关的一切争议，双方应友好协商解决，双方若未能通过协商解决，提交乙方所在地法院予以裁决。”该约定未违反法律规定，应认定为有效。乙方即南方盈金公司的住所地位于深圳市福田区，故原审法院对本案有管辖权。南方盈金公司主张本案应由原审法院审查的上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定：一、撤销（2012）深福法民二初字第8260号民事裁定；二、本案由原审法院管辖。
本院认为
本院认为：南方盈金公司与中淮公司签订的《股权转让协议》约定中淮公司将其所持康辉公司5％股权以500万元的价格转让给南方盈金公司，中淮公司保证南方盈金公司每年的利润为15%，如果康辉公司的年利润超过15％则南方盈金公司可以按实际利润分配，且康辉公司会在3年内上市等。中淮公司在《股权转让协议》中作出的此种“保证”，实为南方盈金公司、中淮公司对股权转让标的物（康辉公司5％股权）之质量（投资回报率）作出的约定，即中淮公司向南方盈金公司承诺所转让的康辉公司5％股权属于优质资产，此种优质体现为南方盈金公司可以从康辉公司股权获得不少于投资本金15%的年度利润且康辉公司会每年积极向南方盈金公司分配利润、康辉公司会在3年内上市等。同时，《股权转让协议》的“保证”条款还约定了当股权转让标的物存在质量瑕疵时中淮公司的违约责任及南方盈金公司单方解除合同的条件，即当南方盈金公司从受让的康辉公司5％股权所获收益达不到约定标准时，中淮公司应向南方盈金公司补足中淮公司承诺的利润，当中淮公司出现特定违约情形（即康辉公司未在3年内上市）时则南方盈金公司有权要求解除合同并由中淮公司返还股权转让款本息（利息按年15%计）。综上，《股权转让协议》的“保证”条款包含有质量条款和违约责任条款两方面的内容。康辉公司在经营亏损或无利润时，并无义务向股东分配利润，而中淮公司在此种情况下仍应向南方盈金公司支付相当于投资本金15%的年收益。由此可见，《股权转让协议》的“保证”条款，并非指中淮公司对康辉公司所负有的向股东南方盈金公司分配利润义务承担连带责任保证。原审判决将《股权转让协议》的“保证”条款理解为中淮公司对康辉公司所负有的向股东南方盈金公司分配利润义务承担担保法意义上的保证责任，是错误的，本院予以纠正。
《股权转让协议》的“保证”条款属于作为平等商事主体的南方盈金公司、中淮公司之间的商事合同关系，系南方盈金公司、中淮公司基于各自的商业利益考量和商业风险判断，对自身权益进行的处分和交易行为，不损害他人利益，不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的。在康辉公司未向南方盈金公司分配利润的情况下，中淮公司应当依照《股权转让协议》的约定承担违约责任，向南方盈金公司赔偿投资损失。
康辉公司2011年度未分配利润余额为22777196.77元。《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”康辉公司提取法定公积金后，可分配的利润是20499477.09元，南方盈金公司按其5%持股比例，可分得的利润金额为1024973.85元。因康辉公司拒绝向南方盈金公司分配利润，南方盈金公司未实现股权投资回报，中淮公司应当依照《股权转让协议》的约定（中淮公司承诺，如果康辉公司的年利润超过15％则南方盈金公司可以按实际利润分配）向南方盈金公司赔偿1024973.85元。
《股权转让协议》约定：“任何一方违反本合同的约定均构成违约，违约方向守约方承担违约责任，违约金为100万元。”该违约金条款不考虑违约情节轻重，对违约方一律处于100万元违约金，在某些情形下有可能显失公平。中淮公司在本案中承担的债务仅为1024973.85元，南方盈金公司要求中淮公司对迟延履行该债务的行为承担100万元违约金，显属过高。中淮公司请求对违约金予以调整，符合法律规定，本院予以准许。本院将中淮公司在本案中承担的违约金调整为：以1024973.85元债务为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的四倍计算。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第（六）项及康辉公司章程的规定，审议批准公司的利润分配方案属于康辉公司股东会职权。康辉公司章程规定每年三月份召开股东会定期会议，中淮公司向南方盈金公司承诺的2011年度康辉公司利润最迟应在2012年3月底实现，故中淮公司支付违约金的起算日期应为2012年4月1日。
康辉公司在2011年度是否有利润、康辉公司是否向南方盈金公司实际分配过利润，是确定中淮公司在本案股权转让纠纷中是否应当向南方盈金公司承担违约责任、承担多少违约责任时，需要查清的客观事实。但股东与公司之间的公司盈余分配纠纷、股东与股东之间的股权转让纠纷，涉及的主体、法律关系性质、权利义务内容均不相同，属于两种不同的诉，且原审法院对南方盈金公司与康辉公司之间的公司盈余分配纠纷无管辖权，故两种诉不应合并在一案中予以处理。本院在（2013）深中法立民终字第569号民事裁定中已明确本案审理的是股权转让纠纷，但原审法院在本案中名为审理股权转让纠纷，实际却审理公司盈余分配纠纷及保证纠纷，显属不当。康辉公司不是本案《股权转让协议》的当事人，南方盈金公司依据《股权转让协议》要求康辉公司承担责任，没有事实和法律依据。南方盈金公司在本案中对康辉公司提出的诉讼请求，不应予以支持。
综上，康辉公司的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第8260号民事判决第一、二项；
二、上诉人中淮制药有限公司应在判决生效之日起十日内，向被上诉人深圳市南方盈金投资有限公司赔偿深圳市南方盈金投资有限公司所持有的安徽康辉药业有限公司5%股权2011年度利润损失1024973.85元；
三、变更深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第8260号民事判决第三项为：上诉人中淮制药有限公司应在判决生效之日起十日内，向被上诉人深圳市南方盈金投资有限公司支付违约金（以1024973.85元为基数，从2012年4月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的四倍计至付清之日）；
四、驳回被上诉人深圳市南方盈金投资有限公司的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费23912元（已由南方盈金公司预交），因适用简易程序审理减半收取11956元，由南方盈金公司负担5307元，中淮公司负担6649元。二审案件受理费23912元（已由康辉公司预交），由南方盈金公司负担22073元，中淮公司负担1839元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长康春景
审判员程炜
代理审判员郭平
裁判日期
二〇一三年十二月二十五日
书记员
书记员石宇翔（兼）
