（2015）鲁商终字第255号股权转让纠纷二审民事判决书 - 公司股权

审理法院：山东省高级人民法院

案　　号：（2015）鲁商终字第255号
案件类型：民事
案　　由：股权转让纠纷
裁判日期： 2015-12-04

审理经过

上诉人东营中拓投资有限责任公司（以下简称中拓公司）因与被上诉人方正证券股份有限公司（以下简称方正证券）、原审被告尹光贞、孙爱华、李佃奎、杨奎英、黄庆武、黄庆臣股权转让纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中拓公司的委托代理人乔湛明、丁元雪，被上诉人方正证券的委托代理人李伟到庭参加诉讼，原审被告尹光贞、孙爱华、李佃奎、杨奎英、黄庆武、黄庆臣经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告方正证券一审诉称，2004年6月15日，泰阳证券有限责任公司（以下简称泰阳证券）通过下属子公司湖南长阳资产管理有限责任公司（以下简称长阳公司）划款1200万元并以陈勇、刘鹏飞、李科三人的名义投资入股中拓公司（占公司股份的60%），双方在东营合作证券投资业务，在天同证券有限责任公司（以下简称天同证券）东营营业部开立了三个资金账号05×××02、05×××71、05×××85（以下简称63×××063×××71、63×××85）。2004年9月13日，陈勇、刘鹏飞、李科与房吉国签订《股权转让协议》，陈勇将公司股权500万，刘鹏飞将公司股权500万，李科将公司股权200万全部转让给房吉国。但股权变更登记至房吉国名下后，房吉国未支付相应转让款。

2007年5月11日，泰阳证券与中拓公司签订《协议书》，约定：由中拓公司代房吉国向泰阳证券支付股权转让款及利息，并以中拓公司存于天同证券东营营业部63×××063×××71、63×××85三个资金账户内的资产抵偿全部股权转让款及利息。在扣除因其他事项担保而产生的100万元违约金后，中拓公司协助泰阳证券将其存于天同证券东营营业部63×××063×××71、63×××85三个资金账户内的剩余资产转移至泰阳证券指定账户内（已退市的ST嘉瑞若能重新上市，待上市抛出后再将资金划至泰阳证券的账户内）。同年5月15日，中拓公司与泰阳证券共同出具《证明》，确认：除留存在资金账户63×××763×××85内ST嘉瑞339725股外，双方已将2007年5月11日签订的《协议书》的内容履行完毕。留存的ST嘉瑞339725股，恢复上市后由中拓公司协助进行处理。

根据《协议书》、《证明》及2007年5月16日天同证券济南路证券营业部提供的《资金对账单》，中拓公司的资金账号63×××85下的17×××08股ST嘉瑞留存于该资金账号所隶属的王法旭01×××37的股东账号中；杨艳的资金账号63×××71下的32×××44股ST嘉瑞分别留存于该资金账号所隶属的以下股东账号：孙爱华01×××21（有32045股）、李佃奎01×××84（有57003股）、杨奎英01×××83（有66247股）、黄庆武01×××10（有69328股）、黄庆臣01×××32（有97521股）。以上账号的实际权利人为中拓公司。以杨艳名义在天同证券东营济南路证券营业部开立的资金账号63×××71、证券账号00×××24和中国建设银行东营胜中支行交易结算资金账号21×××43的实际权利人为中拓公司。

2008年5月，方正证券吸收合并泰阳证券，承继泰阳证券的债权债务。2010年9月，方正证券有限责任公司更名为方正证券股份有限公司。经深圳证券交易所核准，ST嘉瑞自2012年10月19日起恢复上市并使用新的证券简称“华数传媒”，证券代码“000156”保持不变。但中拓公司一直未按约定抛售相关股票，致使方正证券无法收回该部分资产。中拓公司的行为严重侵犯了方正证券的合法权益。

综上，请求依法判令：1、确认以杨艳名义在天同证券东营济南路证券营业部（现齐鲁证券东营北一路证券营业部）开立的资金账号05×××71、股东账户00×××24和中国建设银行东营胜中支行银行存款账号21×××01、银行保证金账号88×××44的实际权利人为中拓公司；确认以王法旭名义开立的股东账户01×××37、以孙爱华名义开立的股东账户01×××21、以李佃奎名义开立的股东账户01×××84、以杨奎英名义开立的股东账户01×××83、以黄庆武名义开立的股东账户01×××10、以黄庆臣名义开立的股东账户01×××32的实际权利人为中拓公司；2、判令中拓公司履行约定义务，将4898834.5元支付给方正证券；3、由中拓公司承担诉讼费用。

被告中拓公司未到庭，庭后提交书面代理意见称，一、房吉国与陈勇等三人于2004年9月13日签订的《股权转让协议书》合法有效。二、泰阳证券与中拓公司于2007年5月11日签订的《协议书》无效，不能成为确定双方权利义务的依据。1、中拓公司在未经房吉国明确授权的情况下，无权与其他人就涉案股权转让款签订协议书代替房吉国设定或履行权利义务；2、房吉国与陈勇等人签订并履行《股权转让协议书》的事实发生于2004年9月13日，且当日中拓公司已经将公司章程修改完毕并办理了工商变更登记，至2006年9月13日，上述债务已超过诉讼时效。而中拓公司在该项债权超过诉讼时效期限后的2007年5月11日，未经债务人房吉国授权，擅自同泰阳证券签订协议书、主动承担房吉国个人债务的行为，剥夺了房吉国就股权转让款基于诉讼时效进行抗辩的法定权利，侵害了房吉国的权利，且该协议书至今未取得房吉国追认，依法应当认定为无效。3、2007年5月11日《协议书》内容违反法律禁止性规定，依法应当认定为无效。该协议书约定由中拓公司以其资产代替股东偿还股权转让款，本质是通过股权转让方式将股东已经实际缴纳的出资，变相转移出公司，直接导致公司资本不实并弱化公司对外承担债务的能力，违反了公司法的资本维持及资本不变的原则，造成公司财产与股东个人财产混淆的实际情况，严重损害其他股东和债权人的合法权益，是法律禁止的行为。4、中拓公司在签订《协议书》时不具备签订该协议的主体资格。中拓公司因未按照法律规定进行年检，于2005年12月12日被东营市工商行政管理局吊销营业执照，在中拓公司被吊销营业执照后且未成立清算组的情况下，为清偿房吉国的股权转让款，中拓公司与泰阳证券签订的《协议书》违反了《公司法》的禁止性规定，应认定无效。三、方正证券基于2007年5月11日《协议书》取得的款项应当返还。综上，应驳回方正证券的诉讼请求。

一审被告辩称

被告杨奎英、黄庆武书面答辩称，杨奎英、黄庆武均为农民，未上过学也不识字，不会书写自己的名字，没有到过东营市，在东营市也没有亲友，不认识房吉国，更不知道中拓公司，不清楚投资股票为何物，没有在任何地方或公司投资和购买股票，也没有委托任何人在任何地方或公司投资和买过股票。方正证券所诉的股票及股权转让事宜，两人均不知情，更不清楚中拓公司如何获得其个人信息，如何通过有关审查验证部门审批办理的股东开户。同时，两人保留依法追究中拓公司盗用个人信息的法律责任。综上，请求驳回方正证券对杨奎英、黄庆武的起诉。

被告尹光贞、孙爱华、李佃奎、黄庆臣未进行答辩。

一审法院查明

原审法院查明：2004年9月13日，陈勇、刘鹏飞、李科与房吉国签订《股权转让协议》，约定，陈勇将在中拓公司的股权500万，刘鹏飞将在中拓公司的股权500万，李科将在中拓公司的股权200万全部转让给新股东房吉国。公司原股东同意放弃优先认购权。转让方式：以现金支付。同日，中拓公司变更了工商登记，将涉案转让的股权变更登记至房吉国名下。

陈勇、刘鹏飞、李科与泰阳证券、长阳公司签署《证明》1份，内容为：1、2004年6月以陈勇、刘鹏飞、李科名义投入中拓公司的股份投资共计1200万元（其中刘鹏飞名下500万元、陈勇名下500万元、李科名下200万元）实际所有人为泰阳证券，泰阳证券通过长阳公司的账户将投资款汇入中拓公司，陈勇、刘鹏飞、李科系代行泰阳证券在中拓公司的股东权利。2、鉴于以上事实，泰阳证券在本证明作出之日起全权负责与中拓公司现有股东协商解决公司的后续事宜。陈勇、刘鹏飞、李科、长阳公司无权再行使任何形式的权利。《证明》落款处签字有“陈勇、刘鹏飞、李科”名字，并加盖泰阳证券、长阳公司印章。

2007年5月11日，泰阳证券与中拓公司签订《协议书》，约定：1、2004年6月15日，泰阳证券通过下属子公司长阳公司划款1200万元并以陈勇、刘鹏飞、李科三人的名义投资入股中拓公司（占公司股份的60%），双方在东营合作证券投资业务，在天同证券东营营业部开立了三个资金账号63×××063×××71、63×××85。2、双方均同意中拓公司代房吉国向泰阳证券支付房吉国应支付给泰阳证券的股权转让款及利息，并以中拓公司存于天同证券东营营业部63×××063×××71、63×××85三个资金账户内的资产抵偿上述泰阳证券与房吉国之间的全部股权转让款及利息。由于泰阳证券于2004年7月1日为刘炜平向中拓公司借款800万元提供了担保，该借款未能如期归还。根据双方原来的约定，泰阳证券向中拓公司支付违约金100万元，该100万元违约金在三个资金账号的资金中先行扣除。3、上述违约金支付后，中拓公司协助泰阳证券的委托人将中拓公司存于天同证券东营营业部63×××063×××71、63×××85三个资金账户内扣除100万元违约金后的剩余资产转取至泰阳证券指定账户内（已退市的ST嘉瑞若能重新上市，待上市抛出后再将资金划至泰阳证券的账户内）。4、自协议签订之日起，双方之间以及泰阳证券与房吉国之间的问题一次性解决，双方均承诺不再以任何事实和理由向对方主张任何权利，泰阳证券亦承诺并保证下属的长阳公司及陈勇、刘鹏飞、李科三个自然人均不再以任何事实和理由向中拓公司主张任何权利。5、本协议自双方签章后生效。泰阳证券、中拓公司分别在落款处签章。

2007年5月14日，以杨艳名义开具的资金账户63×××71在中国建设银行办理交易结算资金管理账户，其关联的银行保证金账号为88×××44、银行存款账号为：21×××01；以伍满秀名义开具的资金账户63×××02在中国建设银行办理交易结算资金管理账户，其关联的银行保证金账号为88×××84、银行存款账号为：21×××43。2007年5月16日，中拓公司出具收条1份，载明收到杨艳、伍满秀存折两张及相应保证金账户卡。

2007年5月15日，中拓公司向天同证券东营济南路证券营业部提交《上海股东账户撤销指定交易申请表》，申请将资金账户63×××71下的孙爱华、孙翠华、杨奎英、李树标股东账户中的SST湖科撤销在天同证券东营济南路证券营业部的指定交易；申请将资金账户63×××85下的王法旭、张凤娈、孟令霞、王法森、赵秀香、王汝臻、刘发爱、王汝兖股东账户中的SST湖科撤销在天同证券东营济南路证券营业部的指定交易；申请将李佃奎、黄庆臣、王法贡、孙爱华、杨艳、李树标股东账户中的SST张股353449股、成霖股份1747股转托管至泰阳证券黄兴路营业部。

2007年5月15日，中拓公司出具证明1份，内容为：中拓公司委托赵爱香通过个人账户将资金474593.71元汇入了泰阳证券指定账户（开户行：中国建设银行长沙解放西路支行，账号：43×××71）。

同日，由泰阳证券出具并由中拓公司确认《证明》1份，载明：泰阳证券与中拓公司已将2007年5月11签订的《协议书》的内容履行完毕。除留存100万元人民币的违约金以外，原中拓公司三个资金账户内的股票（除已退市的ST嘉瑞339725股外）均已处理完毕，其中上海股票SST湖科（证券代码600892）475400股已全部指定至泰阳证券黄兴中路营业部进行交易（详见附表一）、深圳股票SST张股（证券代码00430）353449股及成霖股份（证券代码002047）1447股已全部托管至泰阳证券黄兴中路营业部（详见附表二），三个账户内的剩余资金474593.71元人民币已全部汇入泰阳证券银行账户内。泰阳证券留存在资金账户63×××763×××85内的ST嘉瑞339725股，恢复上市后请中拓公司协助进行处理。自此泰阳证券与中拓公司无其他任何纠纷。

截至2007年5月16日，中拓公司63×××85资金账户下的17×××08股ST嘉瑞留存于该资金账号所隶属的王法旭01×××37的深市股东账号中；杨艳63×××71资金账户下的32×××44股ST嘉瑞分别留存于该资金账号所隶属的以下股东账户中：孙爱华，股东代码01×××21，32045股；李佃奎，股东代码01×××84，57003股；杨奎英，股东代码01×××83，66247股；黄庆武，股东代码01×××10，69328股；黄庆臣，股东代码01×××32，97521股。

另查明，2004年6月24日，中拓公司在天同证券东营营业部开通资金账户63×××85，耿建丽在客户签章处签字确认；2004年6月22日，杨艳在天同证券东营营业部开通资金账户63×××71，上海证券账号A41×××21，深圳证券账号73×××24，客户签章处记载：杨艳耿建丽（代）。

同年7月12日，中拓公司向天同证券东营济南路证券营业部出具《授权书》，授权耿建丽（身份证号：）办理中拓公司在天同证券的开户业务，将下列股东账户开入资金账户63×××71中。同日，王法旭、孙爱华、李佃奎、杨奎英、黄庆武、黄庆臣在该资金账户下分别开立了深市股东账户01×××37、01×××21、01×××84、01×××83、01×××10、01×××32。

再查明，2008年5月12日，方正证券有限责任公司吸收合并泰阳证券，承继泰阳证券的债权债务。2010年9月1日，经中国证券监督管理委员会核准，方正证券有限责任公司变更为方正证券股份有限公司。

2012年10月18日，华数传媒控股股份有限公司董事会发布《华数传媒控股股份有限公司关于股票恢复上市的提示性公告》，载明：经公司申请，并经深圳证券交易所核准，公司股票于2012年10月19日起撤销股票交易退市风险警示及其他特别处理，公司股票简称自2012年10月19日起变更为“华数传媒”，证券代码“000156”保持不变。华数传媒重新上市后首日即2012年10月19日的开盘价格为每股12元，收盘价为每股14.42元；重新上市后的华数传媒在涉案股东账户中的部分股票被抛出，现仅存38×××08股，分别在以下股东账户中：王法旭01×××37有17×××08股，李佃奎01×××84有20900股。

又查明，以杨艳名义开户的资金账户、股东账户载明的杨艳的身份证号码为，但经户籍查询，该身份证号码下的姓名为马秀丽，即杨艳的身份证号码与姓名不一致，为虚假身份。在本案审理过程中，方正证券以杨艳的主体不存在为由，申请撤回对杨艳的诉讼，但诉讼请求不变。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》的效力问题；二是能否确认涉案资金账号、银行账号、股东账户的实际权利人为中拓公司；三是方正证券主张的损失能否得到支持，其数额是否正确。

关于焦点一，2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》的效力问题。

陈勇、刘鹏飞、李科与房吉国签订的《股权转让协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法予以确认。股权转让协议签订后，陈勇、刘鹏飞、李科将涉案股权转让至房吉国名下，如约履行了股权转让协议中的义务，但房吉国一直没有支付相应的股权转让款项；陈勇、刘鹏飞、李科认可上述股权的实际出资人为泰阳证券，故泰阳证券作为实际出资人有权向房吉国主张股权转让款项。在中拓公司与泰阳证券2007年5月11日签订的《协议书》中，双方均同意由中拓公司代房吉国向泰阳证券支付相应的股权转让款及利息，且双方按《协议书》的约定履行了大部分的权利义务，现方正证券根据协议约定要求中拓公司履行后续义务，但中拓公司主张协议无效，因此该《协议书》的效力问题是本案的关键。

关于《协议书》的真实性中拓公司对《协议书》上其公章的真实性有异议，申请进行司法鉴定，但在案件审理过程中，中拓公司又撤回鉴定申请，并对公章真实性予以认可，故对该《协议书》上双方意思表示的真实性予以确认。

中拓公司主张该《协议书》事先未经房吉国明确授权，事后也未取得房吉国追认，因此为无效协议。原审法院认为，若中拓公司代理房吉国签订有关协议，应当事先得到房吉国授权，或事后得到房吉国追认，但本案并非如此。在本案中，中拓公司是以自己名义与泰阳证券签订协议，并且在协议中约定其自愿为房吉国承担债务，属于债务加入。中拓公司作为依法成立的主体自愿承担债务后，再以未经过房吉国明确授权为由，主张协议无效，违反诚实信用原则，没有法律依据，依法不予支持。

中拓公司主张涉案股权转让款已过诉讼时效。原审法院认为，在涉案的上述《股权转让协议》中未约定股权转让款的支付时间，故该股权转让款不适用两年诉讼时效的规定，中拓公司主张该股权转让款已过诉讼时效，于法无据，依法不予支持。

中拓公司主张其代偿房吉国债务的行为，违背了资本维持及资本不变原则，违反法律的禁止性规定。原审法院认为，中拓公司以及案外人房吉国均是独立的主体，中拓公司向泰阳证券代偿房吉国股权转让款的同时，中拓公司与房吉国之间产生了新的债权债务关系，中拓公司代偿房吉国债务的行为是否违背公司资本维持及资本不变原则，是否侵害公司股东及公司债权人利益，应由相关责任人依法承担法律责任，不是本案审理的范围，故中拓公司的该主张没有法律依据，依法不予支持。

中拓公司主张其于2005年12月12日因未参加年检而被吊销营业执照，其在未清算的情况下，与泰阳证券签订《协议书》违反了法律的禁止性规定。原审法院认为，中拓公司在被吊销营业执照后，其仍然具有合法的独立主体资格。《公司法》第一百八十七条第三款规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动，同时《公司法》第二百零六条规定，公司在清算期间开展与清算无关的经营活动，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。因此《公司法》第一百八十七条第三款的规定是对于公司的管理性规定，并非效力禁止性规定，不能作为认定合同效力的依据。中拓公司据此主张协议无效于法无据，依法不予支持。

综上，中拓公司与泰阳证券于2007年5月11日签订的《协议书》是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。

关于焦点二，能否确认涉案资金账号、银行账号、股东账户的实际权利人为中拓公司。

1、关于以杨艳名义在天同证券东营济南路证券营业部（现齐鲁证券东营北一路证券营业部）开立的资金账号05×××71、股东账户00×××24和中国建设银行东营胜中支行银行存款账号21×××01、银行保证金账号88×××44。原审法院认为，其一，以杨艳名义开具上述账户（号）时使用的身份证号码是，但公安部门的户籍资料中该身份证号码下的姓名不是“杨艳”，故在开具上述账户（号）时使用了虚假的身份信息，杨艳主体不存在。其二，根据本案查明的事实，2004年6月22日，耿建丽在天同证券开通了以杨艳为客户名称的资金账户63×××71；2004年7月12日，中拓公司授权耿建丽在证券公司办理开户业务，将有关股东账户开入以杨艳名义开具的63×××71资金账户下；2007年5月15日，中拓公司向天同证券东营济南路营业部提交申请，将以杨艳名称开具的63×××71资金账户下的孙爱华、孙翠华、杨奎英、李树标股东账户中的SST湖科撤销在该证券公司的指定交易；2007年5月16日，中拓公司出具收到杨艳存折及相应保证金账户卡的收条。通过以上事实，能够确认中拓公司在证券交易过程中，一直在使用并控制着以杨艳名义开具的资金账户、股东账户及银行存款账号及保证金账号，方正证券要求确认中拓公司是以上账号（户）的实际权利人，予以支持。

2、关于以王法旭名义开立的股东账户01×××37、孙爱华名义开立的股东账户01×××21、以李佃奎名义开立的股东账户01×××84、以杨奎英名义开立的股东账户01×××83、以黄庆武名义开立的股东账户01×××10、以黄庆臣名义开立的股东账户01×××32。原审法院认为，其一，涉案人杨奎英、黄庆武在书面答辩意见中明确指出，其从未委托中拓公司开立涉案股东账户，中拓公司盗用其两人身份信息开立了股东账户。其二，在诉讼中委托代理人参加诉讼的李佃奎、孙爱华，自始未提供其委托中拓公司开立涉案股东账户的任何证据；其三，以杨艳名称开通资金账户63×××71后，中拓公司授权耿建丽到天同证券将涉案的王法旭、孙爱华、李佃奎、杨奎英、黄庆武、黄庆臣的股东账户挂在该资金账户下；中拓公司与泰阳证券签订2007年5月11日的涉案《协议书》后，为履行该《协议书》约定的义务，中拓公司申请将63×××71资金账户下的孙爱华、杨奎英等股东账户中的SST湖科撤销在天同证券的指定交易，申请将63×××85资金账户下的王法旭等股东账户下的SST湖科撤销在天同证券的指定交易，申请将李佃奎、黄庆臣、王法贡、孙爱华、杨艳等股东账户中的SST张股、成霖股份转托管至泰阳证券黄兴路营业部。上述事实能够确认，中拓公司在证券市场监管不严格的情况下，借用涉案自然人的身份信息开立了股东账户，并挂在其实际控制的资金账户下以便进行交易，方正证券主张以上股东账户的实际权利人为中拓公司，具有事实依据，依法予以支持。

关于焦点三，方正证券主张的损失能否得到支持，其数额是否正确。如前所述，泰阳证券与中拓公司签订的2007年5月11日的《协议书》合法有效，中拓公司应根据该《协议书》的约定履行合同义务。根据审理查明的事实，中拓公司已根据《协议书》的约定履行了大部分的合同义务，根据2007年5月15日由泰阳证券出具并由中拓公司确认的《证明》的内容，双方共同确认，泰阳证券留存在资金账户63×××763×××85内的ST嘉瑞339725股，恢复上市后中拓公司应抛售该股票并将所得资金划入泰阳证券指定账户。但该股票重新上市后，中拓公司作为上述股东账户的实际控制人未依约抛售股票并划转资金，构成违约，故泰阳证券既有权要求中拓公司按约定继续履行抛售股票划转资金的义务，也可要求其就违约行为承担赔偿损失的责任。在本案中，方正证券作为泰阳证券债权债务的承继人明确要求中拓公司承担违约责任，赔偿经济损失，系其对诉讼权利的选择，依法予以支持。至于留存在涉案账户中的38×××08股华数传媒股票，其所有权仍属于中拓公司，方正证券无权再次就该股票主张其他权利。

关于赔偿的数额。ST嘉瑞重新上市后，更名为华数传媒，证券代码不变，根据华数传媒重新上市首日的交易价格，开盘价为12元，收盘价为14.42元。方正证券主张4898834.5元（即收盘价14.42元*339725股），原审法院认为，股票交易价格具有即时性，华数传媒重新上市后首日交易价格在12元至14.42元的价格区间内，对方正证券主张的损失按该股票重新上市首日的平均价格予以支持更为公平合理，即4487767.25元（13.21元*339725股）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、确认以杨艳名义在天同证券东营济南路证券营业部（现齐鲁证券东营北一路证券营业部）开立的资金账号05×××71、股东账户00×××24和中国建设银行东营胜中支行银行存款账号21×××01、银行保证金账号88×××44，以王法旭名义开立的股东账户01×××37，以孙爱华名义开立的股东账户01×××21，以李佃奎名义开立的股东账户01×××84，以杨奎英名义开立的股东账户01×××83，以黄庆武名义开立的股东账户01×××10，以黄庆臣名义开立的股东账户01×××32的实际权利人为被告东营中拓投资有限责任公司；二、被告东营中拓投资有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告方正证券股份有限公司赔偿损失4487767.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45991元、诉讼保全费5000元，由被告东营中拓投资有限责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人中拓公司不服原审判决上诉称，一、原审判决在对《协议书》是否有效的认定过程中存在认定事实及适用法律等多处错误。（一）原审判决认定：“中拓公司是以自己的名义与泰阳证券签订协议，并且在协议中约定其自愿为房吉国承担债务，属于债务加入。中拓公司作为依法成立的主体自愿承担债务后，再以未经房吉国明确授权为由，主张协议无效，违背诚实信用原则，没有法律依据，本院不予支持。”将双方签订《协议书》的行为认定为缺乏法律明确规定的债务加入错误。所谓债务加入在法律理论上系并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。构成债务加入的条件有三个：一是债务加入须由承担人和债权人及债务人达成协议或意思表示一致；二是债务加入以原债务之有效和存在为前提；三是债务加入是由承担人负担与原债务同一内容的新债务的行为，承担人承担的债务不能超出原来的债务范围，超过部分无效。但从本案事实来看，1、本案涉及的协议系在泰阳证券与中拓公司之间形成。协议签订至今，实际债务人房吉国对该协议签订过程及内容并不知情，根本未与债权人或债务承担人形成一致意思表示，而且房吉国业已因协议签订而脱离了原债务关系；2、签订该协议时，基于房吉国与陈勇等三人《股权转让协议》形成的债权已经因超过诉讼时效而丧失了有效存在的基础；3、根据《协议书》内容来看，不仅仅处置了房吉国依据《股权转让协议》应支付股权转让款1200万元的债务，还包含了处置泰阳证券应支付给中拓公司的担保违约金等事项，同时该协议书约定承担的债务数额已经超过了债务人房吉国应负担的1200万元股权转让款的债务范围。结合原审过程中中拓公司提交的证据看，其已经向方正证券支付了1350余万元，远远超出了房吉国应承担的范围。由上述事实可见，本案涉及的《协议书》不符合债务承担要件，不应认定为债务加入。该协议中代替房吉国承担其股权转让款的内容，在未经房吉国事先授权或事后追认的情况下，应当认定无效。其次，假设协议性质属于原审法院认定的债务加入，根据债务加入的相关理论，债务加入后第三人承担责任的前提是自愿，即使中拓公司通过协议自愿加入泰阳证券与房吉国之间的债务，在中拓公司参加原审并明确表示不愿继续承担债务的情况下，原审法院也无权仅仅依据《协议书》判决中拓公司继续承担履行或赔偿责任。

（二）原审判决认定：“在涉案的《股权转让协议》中未约定股权转让款的支付时间，故该转让款不适用两年诉讼时效的规定，中拓公司主张该股权转让款已过诉讼时效，于法无据，本院不予支持”，明显属于事实认定错误。房吉国与陈勇等三人在2004年9月13日签订《股权转让协议》，协议书签订当日，双方已将公司章程修改完毕且办理工商变更登记。至此，股权转让人陈勇等人基于《股权转让协议》的义务已经履行完毕。恰恰因为《股权转让协议》未约定股权转让款的支付时间，在房吉国未向出让人支付协议书约定的出让款的情况下，基于股权转让事实已经形成了房吉国对陈勇等三名转让人总额为1200万元的欠款，陈勇等三名转让人在未收到转让款时已经知道或应当知道自己的权利受到侵害，其至迟应当于2006年9月13日之前，向房吉国主张权利，而债权人并未在诉讼时效期间内及时向债务人主张权利，导致该项债权在中拓公司与泰阳证券签订协议时已经超过法定诉讼时效。

（三）原审判决对涉案协议是否违反公司资本维持及资本不变法律原则的认定，是在对法律禁止性规定的错误认识下，变相把无效协议认定为有效。资本维持及资本不变原则是公司法确定的基本原则之一，任何违反法律基本原则的行为都属于法律禁止的行为，《协议书》因违反公司资本维持及资本不变原则而应认定为无效。

（四）上诉人在2005年12月12日因未参加年检被吊销营业执照，营业执照被吊销后，仍然在2007年5月11日与泰阳证券签订《协议书》的行为违反了2005年《公司法》第一百八十七条第三款关于“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”的规定，该规定约束的明显是公司这一特殊民事主体的具体行为，系效力性强制性规定，《协议书》违反法律的效力性强制性规定应认定无效。

二、原审程序存在严重错误。（一）本案案由为股权转让纠纷，双方争议及审判所依据的主要证据为2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》。但原审法院依据方正证券的申请追加尹光贞、孙爱华、李佃奎、杨奎英、黄庆武、黄庆臣六人为原审被告，在审理股权转让纠纷过程中，同时审理并判决与股权转让毫无关系的上述六人在证券营业部、银行的账户确权问题。结合方正证券的诉讼请求及原审判决看，两项诉讼请求及判决内容分属不同性质的法律关系且没有从属关系，原审法院在审理股权转让纠纷的过程中，审理与股权转让纠纷无任何关联的尹光贞等案外人股票、银行账户确权，实属违反程序。且杨艳并非本案诉讼参加人，在原审判决书第一项判决内容中竟确认了杨艳的有关资金账号、股东账户、存款账号、银行保证金账号的实际权利人为中拓公司。

（二）房吉国不仅是涉案股权转让协议的受让人，同时还是中拓公司的控股股东及法定代表人，法院应当依职权追加其作为本案第三人参加诉讼，以便查清案件事实做出客观公正的判决。

（三）原审判决最终确定方正证券的诉讼请求第二项为：“判令被告中拓公司履行约定义务，将4898834.5元人民币支付给原告。”由此可以看出，方正证券请求中拓公司继续履行合同义务，并未以任何形式主张损失赔偿。而且结合本案事实来看，股权转让的对价为1200万元，中拓公司已向方正证券支付的1350余万元远远大于股权转让的对价，方正证券基于股权转让事宜并没有任何损失。但原审法院最终判决：“二、被告东营中拓投资有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告方正证券股份有限公司赔偿损失4487767.25元”，显然超出了方正证券的诉讼请求范围，严重侵害了中拓公司的合法权益。

三、原审判决存在的其他瑕疵。原审过程中，中拓公司原代理人为山东众成仁和律师事务所刘晔、李震仲律师，该两名律师曾经参加过本案部分庭审并提交过书面质证意见等材料。后当事人变更委托山东名泉律师事务所乔湛明律师作为本案代理人，因变更后的代理人接受委托时，该案已经两次法庭调查、法庭辩论已经终结，导致变更后的代理人无法参加本案的庭审活动，仅能在查阅本案卷宗后就部分实体问题提交了补充代理意见。上述过程在原审判决中被描述为“被告中拓公司无正当理由未到庭，本院依法缺席审理”不当，应当予以纠正。

被上诉人辩称

被上诉人方正证券庭审答辩称，一、方正证券与中拓公司2007年5月11日签订的《协议书》为双方以及房吉国的真实意思表示，合法有效。（一）协议属于债务加入，是当事人的真实意思表示，合法有效。根据工商登记资料，房吉国为中拓公司控股股东，没有他的同意和安排，《协议书》不可能签订，中拓公司也不可能以其股票账户资产即时履行当时能够履行的全部义务。基于对房吉国的信任和以往与中拓公司的合作，方正证券并未要求对方在工商变更登记前就支付股权转让款，也没有约定明确的支付时间，因此不存在已超过两年诉讼时效的问题。

（二）《协议书》内容并不仅限于方正证券与房吉国的转让款问题，亦并不违反法律法规效力性强制性规定。1、方正证券与中拓公司有着其他方面的合作与未解决事宜，《协议书》第2条提及为刘炜平提供担保事宜，第4条亦约定“自本协议签订之日起，双方之间以及泰阳证券与房吉国之间的问题一次性解决”。事实上泰阳证券与中拓公司就合作证券投资业务有着多方面的合作和协议，也有着不同的债权债务关系，因此才以《协议书》作一揽子解决。2、中拓公司代为偿还股权受让款并不违反资本维持及资本不变原则，在公司代为偿还股权转让款的同时，公司享有对房吉国的新债权。3、中拓公司因未参加年检于2005年12月12日被吊销营业执照，2007年5月签订《协议书》时中拓公司早已是一个非正常运转的名义上的公司，公司财产由实际控制人掌握，而《协议书》的签订与履行除了由实际控制人同意和安排外，登记于股东名册的股东李刚具体负责办理履行的相关事宜。由此可见，《协议书》的签订和履行是得到公司相关有权的实际控制人或财产实际所有人的同意和配合的。另外，公司资产被用以履行协议，股东名册上的股东至今并未维权，说明要么《协议书》的签订与履行是所有股东均同意的，要么股东名册上的股东是名义股东，真正的权利人为实际控制人，从而不存在损害其他股东合法权益的问题。由于泰阳证券1200万元资金入股中拓公司，确定中拓公司的业务是股票投资，3个月后撤出，中拓公司未正常经营，没有与他人的经济往来。《协议书》签订和履行也不损害任何债权人的利益。

（三）中拓公司虽被吊销营业执照，但公司仍存续，《协议书》合法有效。《公司法》第一百八十七条规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”；第二百零六条规定：“公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得”，综合上述条款，不难看出，第一百八十七条的规定主要是出于维护交易秩序，是对公司管理所作的规定。其目的主要是为了保护债权人的利益，避免清算中的公司开展与清算无关的经营活动而损害债权人的利益，而不是为了否认与清算无关的经营行为的效力。如果公司从事了与清算无关的民事行为，所导致的法律后果是按照第二百零六条进行行政处罚，但是清算中公司实施的与清算无关的经营行为在民商法上的效力并不因此而受到影响。《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（2014年2月19日）对《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定作出修改，删除了公司不参加年检被吊销营业执照的规定，从根本上不再存在公司不参加年检，其签订的合同有无效力的问题。

二、2004年9月约定的股权转让对价为1200万元，但该款直至2007年5月才履行到位，对于给方正证券造成的损失，如按照通常的银行逾期利息标准计算大大超过1350余万元。而在签订《协议书》时ST嘉瑞处于退市状态，没什么价值。因此，《协议书》是双方真实自愿的意思表示，是方正证券作出一定让步达成的协议。

三、原审程序不存在瑕疵，孙爱华等六人的证券营业部、银行等账户的确权问题与本案所涉协议密不可分。《协议书》明确规定证券营业部资金账号63×××063×××71、63×××85为中拓公司开立，由中拓公司存于该三个资金账户内的资产抵偿全部股权转让款及利息。在扣除因其它事项担保而产生的100万元违约金后，中拓公司协助泰阳证券将该三个资金账户内的剩余资产转移至泰阳证券指定账户内（已退市的ST嘉瑞若能重新上市，待上市抛出后再将资金划至泰阳证券的账户内）。由于63×××71是以不存在的杨艳的假名字开立，且相关的资金账户下的股东账户大多借用他人名义违法开立，因此有必要确认该等资金账户、股东账户以及银行账户的真实权利归属，才能确认协议的可执行性，也才能保证生效判决的可执行。此确权不便通过单独诉讼予以确认，即使可以亦造成诉累，浪费宝贵的司法资源。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：2004年9月13日陈勇、刘鹏飞、李科与房吉国签订《股权转让协议》，约定：陈勇将在中拓公司的股权500万，刘鹏飞将在中拓公司的股权500万，李科将在中拓公司的股权200万全部转让给新股东房吉国。公司原股东同意放弃优先认购权。转让方式：以现金支付。同日，中拓公司修改了公司章程，载明中拓公司注册资本为2000万元，房吉国出资为1200万元，并变更了工商登记，将涉案转让的股权变更登记至房吉国名下。

2005年12月12日中拓公司因未参加年检被吊销营业执照，吊销营业执照时，公司法定代表人为房吉国。

2007年5月11日《协议书》签订后，中拓公司给付泰阳证券13016711.05元。

另查明，2008年5月12日，方正证券有限责任公司吸收合并泰阳证券，承继泰阳证券的债权债务。2010年9月1日，经中国证券监督管理委员会核准，方正证券有限责任公司变更为方正证券股份有限公司。

还查明，原审法院分别于2013年7月4日、2014年5月23日进行了两次开庭，第一次由于被告王法旭去世，其继承人之一尹光贞申请中止诉讼而未能进行法庭调查和辩论。中拓公司于2014年5月20日委托山东众成仁和律师事务所律师刘晔代理本案诉讼，2014年5月26日山东众成仁和律师事务所向原审法院出具律师事务所函。2014年5月23日第二次开庭，中拓公司的法定代表人、委托代理人均未到庭参加诉讼。庭后刘晔向原审法院提出了质证意见，乔湛明向原审法院提供了代理意见。

上述事实，有《股权转让协议》、《协议书》、《证明》、中拓公司工商登记查询材料、中国证券监督管理委员会证监的批复、一审和二审庭审笔录等在卷为证。

本院认为

本院认为，本案当事人争议的焦点问题有七个：一、2007年5月11日《协议书》是否构成中拓公司对房吉国应付方正证券股权转让款的债务加入；二、陈勇等三人基于《股权转让协议》对房吉国享有的债权是否超过诉讼时效；三、2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》的效力；四、中拓公司是否尚欠方正证券股权转让款；五、应否追加房吉国作为第三人参加诉讼；六、本案应否审理孙爱华等六人及以杨艳名义开立的股东账户确权问题；七、一审中拓公司是否系无正当理由未到庭参加诉讼。

关于焦点问题一，2007年5月11日《协议书》是否构成中拓公司对房吉国应付方正证券股权转让款的债务加入。本院认为，在法学理论上，债务加入属于一种债务承担方式。所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或债务人通过与第三人订立协议，将债务全部或部分移转给第三人承担。债务承担又区分为免责的债务承担和并存的债务承担，免责的债务承担是指债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人脱离原债的关系，新的债务人取代其地位。并存的债务承担又称债务加入，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。本案中，泰阳证券与中拓公司签订协议，约定“双方均同意由中拓公司代房吉国向泰阳证券支付房吉国应支付给泰阳证券的股权转让款及利息”，且“自协议签订之日起，双方之间以及泰阳证券与房吉国之间的问题一次性解决，双方均承诺不再以任何事实和理由向对方主张任何权利”，属于债权人泰阳证券与第三人中拓公司达成协议，由中拓公司取代原债务人房吉国，向泰阳证券承担房吉国所欠泰阳证券的债务，系免责的债务承担。

关于焦点问题二，陈勇等三人基于《股权转让协议》对房吉国享有的债权是否超过诉讼时效。本院认为，陈勇等三人与房吉国签订的《股权转让协议》没有约定股权转让款的支付时间，而法律对如何确定股权转让合同中的股权转让款支付时间没有规定。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。”据此，股权转让款的支付时间应当参照法律关于买卖合同的有关规定确定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，《股权转让协议》生效后，当事人就股权转让款的支付未达成补充协议，也不能根据合同其他条款或交易习惯确定，只能根据买受人收到标的物的时间确定。2004年9月13日《股权转让协议》签订的当日，涉案转让的股权即变更登记至房吉国的名下，因此，2004年9月13日房吉国即应支付股权转让款，陈勇等三人享有的债权诉讼时效为自2004年9月14日至2006年9月13日。方正证券没有提供其在2006年9月13日之前向房吉国主张权利的证据，2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订《协议书》时，陈勇等三人对房吉国享有的债权已经超过诉讼时效。

关于焦点问题三，2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》的效力。本院认为，根据查明的事实，2004年6月15日，泰阳证券通过下属子公司长阳公司划款1200万元并以陈勇、刘鹏飞、李科三人的名义投资入股中拓公司，泰阳证券与中拓公司在东营合作证券投资业务，该1200万元由中拓公司在天同证券东营营业部开立了三个资金账号63×××063×××71、63×××85并购买了相关股票。2004年9月13日，陈勇、刘鹏飞、李科分别将500万、500万、200万的股权转让给房吉国，关于股权转让价格，中拓公司上诉主张股权转让款为1200万元，方正证券庭审答辩亦认可“2004年9月约定的股权转让对价为1200万元”。由于以陈勇、刘鹏飞、李科名义所持中拓公司的股权实际所有人为泰阳证券，陈勇、刘鹏飞、李科与泰阳证券、长阳公司签署《证明》，约定由泰阳证券全权负责与中拓公司现有股东协商解决公司的后续事宜，陈勇、刘鹏飞、李科、长阳公司无权再行使任何形式的权利。2007年5月11日，泰阳证券与中拓公司签订《协议书》，约定由中拓公司代房吉国向泰阳证券支付房吉国应支付给泰阳证券的股权转让款及利息，并以中拓公司存于天同证券东营营业部63×××063×××71、63×××85三个资金账户内的资产抵偿上述泰阳证券与房吉国之间的全部股权转让款及利息。上述事实的本质是陈勇、刘鹏飞、李科作为名义股东、泰阳证券作为实际出资人向中拓公司出资1200万元，中拓公司以该1200万元在天同证券东营营业部开立63×××063×××71、63×××85三个资金账户。后陈勇、刘鹏飞、李科及泰阳证券均同意将股权转让给房吉国，在原债务人房吉国所欠股权转让款已经超过诉讼时效的情况下，2007年5月11日目标公司中拓公司与泰阳证券签订《协议书》，使原债务人房吉国退出债的关系，由中拓公司以代房吉国支付1200万元股权转让款及利息的形式，将以泰阳证券实际出资的1200万元购买的63×××063×××71、63×××85三个资金账户内的资产全部返还给泰阳证券，构成股东抽逃出资。

另外，在2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订《协议书》时，中拓公司已被吊销营业执照，本应进行清算。但房吉国作为控股股东，不履行清算义务，将公司财产用于清偿公司债务后，在公司财产有剩余的情况下行使剩余财产分配权，而是利用控股股东身份和公司法定代表人地位，在自己对公司原股东所欠股权转让款已经超过诉讼时效的情况下，使自己免除支付义务而由公司直接偿还债务，并以以物抵债的方式将原股东出资购买的证券资产全部返还原股东，构成股东滥用权利，损害了公司债权人利益、公司利益和其他股东的利益。

《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条规定，股东抽逃出资的，公司或其他股东有权请求其返还出资本息，公司债权人有权请求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，对于滥用股东权利的后果，第二十条第二、三款规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据上述规定，股东抽逃出资和公司股东滥用股东权利的行为都是法律明确禁止的行为，其效力不为法律所认可，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”之合同无效情形，因此，2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》无效。

关于焦点问题四，中拓公司是否尚欠方正证券股权转让款。本院认为，2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》无效，方正证券无权依据无效的合同向中拓公司主张付款。

关于焦点问题五，应否追加房吉国作为第三人参加诉讼。本院认为，本案方正证券根据2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》起诉，房吉国不是协议当事人，且对股权转让协议及付款问题方正证券与中拓公司无异议，本案没有必要追加房吉国作为第三人参加诉讼。

关于焦点问题六，本案应否审理孙爱华等六人及以杨艳名义开立的股东账户确权问题，中拓公司上诉主张，孙爱华等六人的股东账户确认与本案的股权转让毫无关系，方正证券的两项诉讼请求分属不同的法律关系且没有从属关系，不应在本案股权转让纠纷中合并审理账户确权问题。方正证券答辩称，相关资金账户下的股东账户大多借用他人名义违法开立，因此有必要确认孙爱华等六人的股东账户的真实权利归属，才能确认协议的可执行性，也才能保证生效判决的可执行。本院认为，2007年5月11日泰阳证券与中拓公司签订的《协议书》无效，方正证券无权依据无效的合同主张权利，对上述个人股东账户确权问题已无必要。

关于焦点问题七，一审中拓公司是否系无正当理由未到庭参加诉讼。原审法院分别于2013年7月4日、2014年5月23日进行了两次开庭，第一次由于被告王法旭去世，其继承人之一尹光贞申请中止诉讼而未能进行法庭调查和辩论。中拓公司于2014年5月20日委托山东众成仁和律师事务所律师刘晔代理本案诉讼，2014年5月26日山东众成仁和律师事务所向原审法院出具律师事务所函。2014年5月23日第二次开庭，中拓公司的法定代表人、委托代理人均未到庭参加诉讼，原审法院因中拓公司无正当理由未到庭参加诉讼缺席判决并无不当。

综上，中拓公司关于协议无效、不承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十一条、第一百六十一条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省东营市中级人民法院（2013）东商初字第30号民事判决；

二、驳回被上诉人方正证券股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费45991元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费45991元，由被上诉人方正证券股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长孙英

审判员赵延华

审判员陈峰

裁判日期

二〇一五年十二月四日

书记员

书记员路然然