审理法院： 阳江市中级人民法院

案　　号： （2017）粤17民终706号
案件类型： 民事
案　　由： 股权转让纠纷
裁判日期： 2017-08-07
合 议 庭 ：  梁宗军蔡旻霏张国雄
审理程序： 二审

审理经过

上诉人谢克隆因与被上诉人苏志军、原审被告张碧英、阳西县领峰房地产开发有限公司（以下简称领峰公司）、原审第三人叶秋生股权转让纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

谢克隆上诉请求：1、撤销一审判决；2、解除《股权转让合同书》；3、苏志军返还谢克隆已支付的股权转让款人民币2005000元及利息给谢克隆（其中605000元的利息从2013年11月14日计起、100万元的利息从2013年11月20日计起、20万元的利息从2013年12月4日计起、10万元的利息从2013年12月19日计起、10万元的利息从2013年12月31日计起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至返还全部股权转让款之日止）；4、判令苏志军支付违约金175万元给谢克隆；5、判令本案的一、二审诉讼费全部由苏志军承担。事实和理由：（一）一审判决对《股权转让合同书》第6.1条的认定错误。1、苏志军提供的借据明确显示“个人担保：苏志军”、“连带担保人：阳西县领峰房地产开发有限公司”，叶秋生、苏志军、谢克隆以领峰公司股东身份在该借据上签名，并且该借款明确显示“该借款还款日期在2013年11月8日前。”也就是在《股权转让合同书》签订前两天到期。因为苏志军、谢克隆都知道该借款的还款日期是在2013年11月8日前，所以双方在2013年11月10日签订的《股权转让合同书》第6.1条专门约定“该股权在合同签订前没有再被用作任何抵押、任何质押或其它形式的担保”的原因。该约定的意思是不能用于担保物权抵押、质押和其它形式的担保，就是该借款的还款日期是在2013年11月8日前，苏志军对上述借款的担保责任在2013年11月8日终止，不用再对上述借款承担担保责任。苏志军是外地人，其在阳西的唯一财产就是领峰公司的21%股权。方金华与苏志军、叶秋生、领峰公司民间借贷纠纷全部都在阳西县发生，因此，苏志军的保证就是以其在阳西的唯一财产领峰公司的21%股权作为担保，是该约定的第二层意思，而不是一审判决所认定的担保物权质权。2、(2014)阳西法民初字第122号、(2014)阳中法民一终字第210号民事判决书审理查明：2013年9月27日，叶秋生向方金华借款62万元，约定月利率2.8%，借款于2013年11月8日前归还，借款由领峰公司、苏志军担保，判决领峰公司、苏志军对借款62万元及利息按连带保证责任承担连带清偿责任。综上所述，苏志军违反了《股权转让合同书》第6.1条“该股权在合同签订前没有再被用作任何抵押、任何质押或其它形式的担保”的约定。（二）一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款法律规定，剥夺了谢克隆调查取证权利及其救济途径，导致一审判决认定基本事实不清，因此，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判。因(2015)深福法民一初字第08214号（原告：陈宝森；被告：苏志军）、(2015)深福法民一初字第08263号（原告：李韶秀；被告：苏志军）、(2016)粤0304民初5915号（原告：郭伟壮；被告：苏志军）、(2016)粤0304民初7327号（原告：招商银行股份有限公司信用卡中心；被告：苏志军）、(2016)粤0304民初9438号（原告：杨云亮；被告：苏志军）、(2016)粤0304民初9439号（原告：杨云亮；被告：苏志军）、(2016)粤0304民初9440号（原告：杨云亮；被告：苏志军）、(2016)粤0304民初9441号（原告：杨云亮；被告：苏志军）、(2016)粤0304执13188号（申请执行人：郭伟壮；被执行人：苏志军）、(2015)深罗法民一初字第04150号（原告：汪新尾；被告：苏志军、魏碧燕）、(2015)深龙法布民初字第01859号（原告：尹宇彬；被告：苏志军）等案件的被告（被执行人）为苏志军，上述案件中多数案件的立案受理时间是在本案的立案受理时间之前。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第十八条，谢克隆在法律规定的时间内于2016午10月13日向一审法院申请到深圳市福田区人民法院、深圳市罗湖区人民法院和深圳市龙湖区人民法院调查取证上述案件被告（被执行人）苏志军与本案苏志军是否为同一人；如为同一人，则调查取证上述案件判决、裁定、证据等案卷资料（包括与苏志军相关的所有资料），以证明苏志军违反了《股权转让合同书》第6.1条约定的事实。上述案件中的原告之一尹宇彬更是主动找过谢克隆了解相关情况。一审法院对谢克隆的调查取证申请没有回应，在谢克隆还在等待一审法院对其调查取证申请回应、等待再次开庭的情况下就作出了该案判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款，“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”一审法院违反上述法律规定，剥夺了谢克隆调查取证权利，导致一审判决认定基本事实不清，因此，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。（三）2013年12月31日，谢克隆共支付了2005000元后，2014年1月17日，一审法院立案受理了方金华诉苏志军、叶秋生、领峰公司民间借贷纠纷一案。方金华案件自2014年1月17日起一直到2015年11月13日领峰公司全额支付款项62万元及利息242387元后，对于苏志军及领峰公司的担保责任才终结。在长达2年多的被执行过程中，苏志军自始至终没有履行保证责任，自始至终没有支付一分钱，听任领峰公司的账户被冻结，听任领峰公司的楼盘开发被严重影响，听任领峰公司被纳入失信被执行人名单。自2014年1月17日起方金华案件影响领峰公司期间，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条，谢克隆行使不安抗辩权，中止履行付款义务，依法不需要承担违约责任，不需要支付违约金。另外，股权至今仍登记在苏志军名下，对于苏志军而言，没有任何实质损失，因此利息和违约金过分高于造成的损失。并且，《股权转让合同书》第8.2条约定“如逾期付款超十天，转让方有权解除本合同”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。假设谢克隆违约，苏志军有权解除本合同，防止损失的扩大。因此，假设谢克隆违约，逾期付款十天后的损失不应当赔偿。（四）《股权转让合同书》第8.2条约定根本违约才支付“股权转让款的总额的20%作违约金”，即根本违约的违约金才175万元。然而，按照一审判决，非根本违约的利息和违约金计至2016年9月30日已高达3094197.50元，即非根本违约的利息和违约金相反还远远高于根本违约的违约金根本不符合法理，也违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，非根本违约的利息和违约金也应当以根本违约的违约金175万元为限。（五）由于苏志军拒不履行连带责任保证，导致领峰公司被纳入失信被执行人名单，严重影响了领峰公司的声誉，也严重影响领峰公司的实际生产经营。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条，《股权转让合同书》应当解除。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第二十条，苏志军应该分担50%的担保责任。领峰公司于2015年1月13日共支付了30万元后，苏志军在长达10个月的期间，仍拒不履行连带责任保证，并没有支付余下的32万元及利息。2015年11月3日，由于该被执行案，领峰公司的两个银行账户被一审法院冻结，每个账户的支付金额为人民币200万元。领峰公司账户被冻结严重影响公司的运营，致使沙扒建筑工地近200个农民工工资无法发放，工人停工、到政府部门拉横幅、拉电闸、闹事等给领峰公司带来了极大的负面影响及经济损失，严重影响领峰公司的物业声誉、资产、开发进度，也严重影响了领峰公司未来发展的前景。上述情况严重影响了《股权转让合同书》第3.1条“根据领峰地产的物业、资产和开发的状况以及未来发展的大好前景”约定，已经不能实现合同的目的，并且使该转让的股权价值严重贬低，严重背离了合同约定的转让价格。由于苏志军违反了《股权转让合同书》第6.1条，导致上述情况的发生。并且在上述情况发生后，苏志军仍拒不履行连带责任保证，放任上述情况的发生。上述情况必然会实际性影响谢克隆订立协议时考虑受让价格是否合理、合同的目的能否实现等重要因素，并最终决定谢克隆是否受让该转让股权。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，《股权转让合同书》应当解除。（六）2014年10月17日，一审法院作出(2014)阳西法执字第519号执行通知书及报告财产令，责令苏志军报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。“逾期不报，或者虚假报告，本院将依法予以罚款、拘留。”收到执行通知之日前一年的财产情况是自2013年10月17日至2014年10月17日期间的财产情况，《股权转让合同书》的签订时间是2013年11月10日，该股权转让属于报告财产令的限制报告范围，即苏志军的股权被司法机关采取了权利限制的措施，因此苏志军违反了《股权转让合同书》第6.1条“转让方应承诺和保证，…该股权…没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施。”《股权转让合同书》第6.1条“辖让方应承诺和保证，…该股权…没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施。”就该股权没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施，签订时没有约定时间限制，是为了保障受让方在股权变更登记到受让方名下前，该股权都没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施，因为《股权转让合同书》约定先付款后变更登记。在股权变更登记到受让方名下前发生的该股权被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施，都属于违反了《股权转让合同书》第6.1条规定。一审判决错误认定上述报告财产令“不属于被有权机关采取限制权利的措施”，如果报告财产令“不属于被有权机关采取限制权利的措施”，那么为何一审法院在报告财产令明确载明“逾期不报，或者虚假报告，本院将依法予以罚款、拘留。”？（七）苏志军违反了《股权转让合同书》第6.1条约定，根据《股权转让合同书》第8.1条约定，谢克隆有权解除合同，苏志军应退还所有已支付的股权转让款，并按股权转让款的总额的20%作违约金支付给谢克隆。（八）苏志军在领峰公司的股权已经被一审法院查封。（九）尹宇彬是苏志军领峰公司21%股权的隐名股东，深圳法院关于苏志军的案件与本案有联系。

被上诉人辩称

苏志军辩称，（一）涉案股权不存在任何形式担保，也未被司法机关、行政机关采取查封、冻结等限制转让的措施，苏志军不存在任何违反《股权转让合同书》第6.1条约定的情形，谢克隆以苏志军涉方金华诉叶秋生民间借贷诉讼为由，认为涉案股权存在担保，主张违约和不安抗辩权不成立，苏志军违约没有任何事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。苏志军为叶秋生的借款提供的担保是连带责任保证，而不是涉案股权担保，同时谢克隆本身就是该案借款中领峰公司的经手人，对该事实是明确知道的。当时法院于2014年10月17日发出报告财产令也不是限制转让文件，且该通知是在本案合同约定谢克隆付款的最后期限之后发出的。领峰公司财产被执行是由于领峰公司为叶秋生担保引起，不是由于苏志军造成。（二）法院已实行案件信息公开制度、裁判文书公开制度，谢克隆申请调取证据的案件，可以通过裁判文书网或法院立案大厅的案件查询系统即可查到案件当事人是否为苏志军，且这些案件均发生在苏志军与谢克隆签订合同约定的最后付款期限之后，对涉案合同履行不构成任何影响，谢克隆以此作为其拒不履行合同抗辩，完全是恶意的无理取闹，浪费诉讼资源。（三）逾期付款的违约金和利息与逾期付款期间息息相关，一审判决按日万分之五计付违约金至欠款付清为止符合法律规定。

张碧英陈述称，苏志军名下领峰公司的股权是苏志军及其妻子的夫妻共同财产，上述股权的转让需要经过其夫妻双方共同同意才可以转让，在苏志军追加张碧英为一审被告的前提下，一审法院需要追加苏志军的妻子作为共同原告。

领峰公司、叶秋生二审未进行陈述。

苏志军向一审法院起诉请求：1、谢克隆、领峰公司按《股权转让合同书》约定支付余下的股权转让款本金6495000元，并依约计付利息、违约金至全部款项付清为止（计至2016年9月30日的利息为3806333.34元，违约金为2589972.5元）；2、本案诉讼费由谢克隆、领峰公司负担。

谢克隆向一审法院反诉请求：1、解除《股权转让合同书》；2、苏志军返还谢克隆已支付的股权转让款2005000元并支付利息（其中605000元的利息从2013年11月14日计起，100万元的利息从2013年11月20日计起，20万元的利息从2013年12月4日计起，10万元利息从2013年12月19日计起，10万元的利息从2013年12月31日计起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至返还全部股权转让款之日止）给谢克隆；3、苏志军支付违约金170万元给谢克隆；4、苏志军承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：领峰公司是成立于2010年3月1日的有限责任公司，注册资本为800万元，经营范围为：房地产开发经营、土地开发经营、旅游项目开发，其股东为谢克隆、苏志军、叶秋生，三人的出资份额分别为51%、21%和28%。该公司章程第十二条载明，股东之间可以互相转让其全部或部分股权。2013年11月10日，苏志军（转让方）与谢克隆（受让方）签订《股权转让合同书》，双方在合同中约定：“受让方拟通过以人民币现金850万元整（大写捌佰伍拾万元整）收购转让方持有阳西县领峰房地产开发有限公司（以下简称“领峰地产”）10.5%的股权。根据《股东法》、《合同法》、《公司法》及领峰地产章程等法律法规的条约规定，并征得领峰地产各股东的同意，转让方、受让方经友好协商达成一致，就受让方收购转让方持有领峰地产10.5%的股权事宜达成如下合同条款，以共同遵守。第一条、标的股权概况：1.1领峰地产位于阳江市阳西沙扒镇城区，于2010年3月1日经阳西县工商行政管理局等政府部门审批注册成立。注册资金为人民币800万元。其中：受让方出资人民币408万元，持有股权比例为51%，转让方出资人民币168万元，持有股权比例为21%。第二条、收购、转让标的股权：2.1转让方愿意转让持有领峰地产10.5%的股权（以下简称“标的股权”）给受让方。2.2受让方愿意收购转让方持有领峰地产10.5%的股权。收购后，受让方共持有领峰地产61.5%的股权。第三条、标的股权的转让价款：3.1根据领峰地产的物业、资产和开发的状况以及未来发展的大好前景，转让方和受让方共同确定，标的股权的转让价款为人民币现金850万元整（大写：捌佰伍拾万元整）。第四条、转让价款的支付方式：4.1转让价款的支付方式：分三期付款付息。4.2转让价款的支付方法：指定银行指定账户现金转账。4.3首期股权转让款支付：人民币现金300万元整（大写：三佰万元整）。4.3.1自签订本合同生效当日，受让方应将股权转让款人民币现金50万元整（大写：伍拾万元整）付至转让方指定的银行账户。4.3.2自签订本合同生效起五日内，受让方应将股权转让款人民币现金225万元整（大写：贰佰贰拾伍万元整）付至转让方指定的银行账户。4.3.3自签订本合同生效起90日内，受让方应将股权转让款人民币现金25万元整（大写：贰拾伍万元整）付至转让方指定的银行账户。4.4第二期股权转让款支付：自签订本合同生效之日起300日内，受让方应按股权转让款人民币现金507.5万元整（大写：伍佰零柒万伍仟元整）付清给转让方。4.4.1自签订本合同生效之日起180日内，股权转让款人民币现金507.5万元整（大写：伍佰零柒万伍仟元整）为免息期，受让方不用支付利息给转让方。4.4.2自签订本合同生效之日起180日后至300日内，受让方未付的股权转让余款每月按2%计算利息按月支付给转让方。4.5末期股权过户登记保证金支付：待所有股权过户变更登记手续办完的当天支付股权过户登记保证金，即股权转让款总额的5%即人民币现金42.5万元整（大写：肆拾贰万伍仟元整）和利息。此过户登记保证金自签订本合同生效之日起180日后至付清股权过户登记保证金止，每月按2%计算利息按月支付给转让方。4.6转让方收到受让方支付的股权转让款后，应向受让方开具相应数额的股权转让款之收款收据。第五条、标的股权的过户登记：5.1本合同签订生效后，待转让方收到受让方支付股权转让款总额的95%后五个工作日起：领峰地产、法人代表、转让方、受让方等各方应提供完整、真实、有效、合法的所需的证件、文件、资料、印鉴等，应积极互相配合，协助领峰地产和工商行政管理等各部门、各权益人办理本次股权转让的董事、监事、高级管理等人员的变更登记，以及工商变更、过户登记等相关的法规手续。5.2为保证本次股权转让的过户登记等相关的法规手续顺利和圆满完成，要预留股权转让款总额的5%即人民币现金42.5万元整（大写：肆拾贰万伍仟元整）作股权过户登记保证金。5.3本次股权转让在办理变更、过户登记等全部手续过程中所产生的全部费用均由受让方全额支付，股权转让的利得税由转让方全额支付。第六条、转让方、受让方等的承诺和保证：6.1转让方应承诺和保证，对本次所转让的股权享有完整有效合法的处理权，该股权在合同签订前没有再被用作任何抵押、任何质押或其它形式的担保，没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施。（注：建设部门收取证件办证不在本范围之内）（非转让方主观因素和不可抗力的因素除外）。6.7股权转让款未付清前：领峰地产如有分红金必须按分红总额21%优先支付股权转让款，或用领峰地产的房产、物业等出售和融资回来的款项，必须按款项总额的21%优先支付股权转让款。第八条、违约责任：8.1转让方违反本合同第6.1条的约定，受让方有权解除合同，转让方应向受让方退还所有已支付的股权转让款，并按股权转让款的总额的20%作违约金支付给受让方。8.2受让方未能按本合同第四条款的支付方式向转让方支付股权转让款的，每逾期一天应按应付而未付款项的万分之五向转让方支付逾期违约金，如逾期付款超十天的，转让方有权解除本合同，受让方应按股权转让款的总额的20%作违约金支付给转让方。如果受让方确实无现金支付股权转让款的，可将领峰地产原属受让方自主部分的房产物业等（包括受让方自主部分的房产物业挂钩她人名下等）向社会公开拍卖所得款项优先用来支付股权转让款，或公开拍卖同等价钱优先折成未付转让款以此房产物业抵款给转让方。8.3转让方未按本合同第6.2条款，受让方未按本合同第6.3条款的约定，每逾期一天按受让方已付股权转让款的万分之五向对方支付逾期违约金，如逾期超十天的，双方有权解除本合同，违约方应向对方支付股权转让款的总额的20%作违约金。因政府原因或不可抗力造成不能按期办理股权过户登记及抵押注销登记的除外”等内容。该合同由苏志军在“转让方（签名）”栏签名捺印，由谢克隆在“受让方（签订）”栏签名捺印，并由领峰公司在“阳西县领峰房地产开发有限公司（盖章）”栏盖章，由领峰公司法定代表人（谢克隆）在“领峰地产法人代表（签名）栏”签名捺印确认。上述合同签订后，谢克隆于2013年11月14日、2013年11月20日、2013年12月4日、2013年12月19日、2013年12月31日分别支付股权转让款605000元、100万元、20万元、10万元、10万元，共计支付2005000元给苏志军。2016年1月25日，苏志军以谢克隆未依约支付股权转让款为由提起诉讼。

另查明，谢克隆与张碧英是夫妻关系。叶秋生于2013年9月27日向案外人方金华借款62万元，约定月利率为2.8%，借款于2013年11月8日前归还。该借款由领峰公司、苏志军作保证担保，谢克隆以领峰公司股东的身份在该借据上签名。2014年1月17日，方金华诉至一审法院，要求叶秋生、领峰公司、苏志军偿还借款1738023元（包含上述借款）。一审法院于2014年4月16日作出（2014）阳西法民初字第122号民事判决书，判决叶秋生偿还借款1738023元及利息，领峰公司、苏志军对其中620000元借款及利息承担连带清偿责任。叶秋生不服，上诉至广东省阳江市中级人民法院。广东省阳江市中级人民法院于2014年9月1日作出（2014）阳中法民一终字第210号民事判决书，维持原判。上述判决生效后，方金华向一审法院申请强制执行，一审法院予以受理，并作出（2014）阳西法执字第519号执行通知书，责令叶秋生、领峰公司、苏志军履行上述判决确定的义务。此外，一审法院作出（2014）阳西法执字第519号报告财产令，责令叶秋生、领峰公司、苏志军向一审法院报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。领峰公司于2014年12月23日、2015年1月13日向一审法院汇入10万元和20万元。2015年11月3日，一审法院作出（2015）阳西法执恢字第129-2号执行裁定书，裁定冻结领峰公司在中国农业银行阳西县支行、中国建设银行阳西县支行开设账户的存款，止付金额分别为200万元。2015年11月13日，领峰公司又向一审法院汇入562387元。2016年9月28日，谢克隆以苏志军的股权被用以担保、被司法机关采取了权利限制的措施、违反《股权转让合同书》的约定为由提起反诉。

在诉讼中，苏志军向一审法院申请财产保全，要求查封谢克隆名下位于阳西县沙扒镇狮仔岭南土地使用权、其持有领峰公司的全部股权以及张碧英名下位于阳西县沙扒镇工业大道沙扒湾畔商住小区9栋101号房屋，并提供相应担保。经审查，一审法院于2016年1月29日作出（2016）粤1721民初203-1号民事裁定和（2016）粤1721民初203-2号民事裁定，分别查封登记在谢克隆名下位于阳西县沙扒镇狮仔岭南土地一块和登记在谢克隆名下的领峰公司51%的股权；于2016年2月24日作出（2016）粤1721民初203-3号民事裁定，查封登记在张碧英名下位于阳西县沙扒镇工业大道沙扒湾畔商住小区9栋101房一间。因申请财产保全，苏志军预交申请费5000元。

此外，苏志军提交股东会议决定书和住房登记记录查询证明，拟证明谢克隆持有领峰公司的股权产生的收益属谢克隆、张碧英共同所有，股权属于夫妻共同财产，债务也应属于夫妻共同债务。

本院认为

一审法院认为，综合苏志军与谢克隆等人的诉辩意见，本案的争议焦点应归纳为：一、涉案《股权转让合同书》的效力；二、苏志军请求谢克隆、张碧英、领峰公司支付股权转让款（以下简称：转让款）、利息和违约金，应否支持；三、谢克隆请求解除《股权转让合同书》，苏志军返还已付的股权转让款并支付违约金，应否支持。

一、关于涉案《股权转让合同书》的效力。苏志军、谢克隆均为领峰公司的股东，其制定的领峰公司章程载明，股东之间可以互相转让其全部或部分股权。而该《股权转让合同书》是双方真实意思表示，未悖法律、行政法规的强制性规定，亦没有违反领峰公司的章程，依法成立并生效。双方当事人均应受合同的约束，履行相应的合同义务。

二、关于苏志军请求谢克隆、张碧英、领峰公司支付转让款、利息和违约金，应否支持。

（一）关于谢克隆是否构成违约。根据《股权转让合同书》的约定，苏志军将其持有的领峰公司10.5%股权转让给谢克隆，谢克隆支付转让款850万元给苏志军，在苏志军收到95%转让款后，双方共同办理股权过户登记。故谢克隆应先履行支付转让款的义务。而关于转让款的支付期限，《股权转让合同书》第四条亦明确约定，谢克隆应在签订合同之日（2013年11月10日）支付50万元，在签订合同之日起五日内（2013年11月14日）支付225万元，在签订合同之日起90日内（2014年2月7日）支付25万元，在签订合同之日起300日内（2014年9月5日）支付5075000元，股权过户变更登记手续办完当天支付425000元。而谢克隆仅于2013年11月14日、2013年11月20日、2013年12月4日、2013年12月19日、2013年12月31日分别支付转让款605000元、100万元、20万元、10万元、10万元，共计支付2005000元给苏志军。谢克隆未按照《股权转让合同书》的约定支付转让款，已构成违约，应承担相应的违约责任。现苏志军主张谢克隆继续履行合同，支付期限届满的转让款，理据充分，应当予以支持。

（二）关于谢克隆应付款项的数额。依上述约定，截至苏志军起诉之日，前四笔转让款均已期限届满，该部分款项总额为8075000元（50万元+225万元+25万元+5075000元），扣减谢克隆已支付的2005000元，谢克隆仍应支付转让款607万元给苏志军。对于转让款（股权过户登记保证金）425000元，由于苏志军与谢克隆在《股权转让合同书》中约定该款项在股权过户登记手续办完当天支付，而苏志军与谢克隆至今尚未办理股权过户登记手续，故该笔款项425000元应待双方办理完毕股权过户登记手续当天支付，苏志军届时可另循法律途径主张其权利。

（三）关于应付款项的利息和违约金。根据《股权转让合同书》第四条以及第八条约定，谢克隆逾期支付转让款，应支付相应的利息和违约金。该利息和违约金应分段进行计算，具体为：

1、转让款50万元（付款期限为2013年11月10日），该款的实际付款日期为2013年11月14日，违约金的计算日期为4天，故违约金为1000元（500000元×5/10000/天×4天）。

2、转让款225万元（付款期限至2013年11月14日），谢克隆于2013年11月14日支付105000元，于2013年11月20日支付100万元，该笔转让款余额为1145000元，2013年11月15日至2013年11月19日的违约金为5362.5元[（2250000元-105000元）×5/10000/天×5天]；谢克隆于2013年12月4日支付20万元，该笔转让款余额为945000元，2013年11月20日至2013年12月3日的违约金为8015元（1145000元×5/10000/天×14天）；谢克隆于2013年12月19日支付10万元，该笔转让款余额为845000元，2013年12月4日至2013年12月18日的违约金为7087.5元（945000元×5/10000/天×15天）；谢克隆于2013年12月31日支付10万元，该笔转让款余额为745000元，2013年12月19日至2013年12月30日的违约金为5070元（845000元×5/10000/天×12天）；2013年12月31日至2014年2月7日的违约金为14527.5元（745000元×5/10000/天×39天）。故截至2014年2月7日，违约金为40062.5元（5362.5元+8015元+7087.5元+5070元+14527.5元）。

3、转让款25万元（付款期限至2014年2月7日），由于谢克隆在2013年12月31日后未再支付转让款，其在2014年2月8日前的应付款总额为995000元（745000元+250000元），故2014年2月8日至2014年9月5日的违约金为104475元（995000元×5/10000/天×210天）。

4、转让款5075000元，由于该款在2014年5月9日前（不含该日）免付利息，在2014年5月9日至2014年9月5日期间计算利息，该期间的利息为406000元（5075000元×2%/30天×120天）；从2014年9月6日起，谢克隆应付转让款总额为607万元，计至2016年9月30日，违约金为2294460元（6070000元×5/10000元/天×756天）。

5、转让款（过户登记保证金）425000元，根据《股权转让合同书》第四条关于“此过户登记保证金自签订本合同生效之日起180日后至付清股权过户登记保证金止，每月按2%计算利息按月支付给转让方”的约定，谢克隆在签订合同180天后仍未与苏志军办理股权过户登记手续，亦未支付该笔转让款（过户登记保证金），应支付相应的利息，从签订合同后第181天（2014年5月9日）起，计至2016年9月30日，该款的利息为248200元（425000元×2%/30天×876天）。

综上，截至2016年9月30日，谢克隆应付的利息为654200元（406000元+248200元），应付的违约金为2439997.5元（1000元+40062.5元+104475元+2294460元），合计3094197.5元。因此，谢克隆应支付股权转让款607万元及利息和违约金给苏志军，其中，计至2016年9月30日的利息和违约金合计3094197.5元，2016年10月1日起至该款项付清之日止的利息以425000元为基数，按月利率2%计算；2016年10月1日起至本判决指定付款之日止的违约金以607万元为基数，按日利率万分之五计算。

（四）关于张碧英、领峰公司是否应承担上述债务的清偿责任。本案中，张碧英并非上述《股权转让合同书》的合同主体，尽管苏志军提交了股东会议决定书和住房登记记录查询证明，但该两份证据并不足以证实涉案债务为谢克隆、张碧英的夫妻共同债务，根据合同的相对性，苏志军以上述债务属夫妻共同债务为由，请求张碧英对上述债务承担共同清偿责任，理据不足，应不予支持。另，虽然苏志军与谢克隆、领峰公司约定“领峰地产如有分红金必须按分红总额21%优先支付股权转让款，或用领峰地产的房产、物业等出售和融资回来的款项，必须按款项总额的21%优先支付股权转让款”，但本案是苏志军与谢克隆间股权转让纠纷，且苏志军未举证证明领峰公司存在分红金，故其请求领峰公司对上述债务承担连带清偿责任，亦理据不足，应不予支持。

三、谢克隆请求解除《股权转让合同书》，苏志军返还已付的股权转让款并支付违约金，应否支持。综合谢克隆提供的证据，苏志军系以其名义对叶秋生向方金华所借的62万元借款作保证担保，并被一审法院责令报告财产情况，谢克隆主张苏志军上述担保和报告财产的行为违反了《股权转让合同书》第六条关于“转让方应承诺和保证，对本次所转让的股权享有完整有效合法的处理权，该股权在合同签订前没有再被用作任何抵押、任何质押或其他形式的担保，没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施”的约定。对谢克隆该意见，一审法院认为，首先，在股权上设立的担保物权为质权，苏志军以其名义所作的保证担保与其以名下持有领峰公司的股权出质，两种行为应有所区别，从形式上看，其保证行为自保证合同订立时发生法律效力，而股权出质以自相应的股权登记管理部门办理出质登记时设立；从实质上看，苏志军的保证行为在本案中不影响其处分股权。根据以上分析，苏志军的保证行为并非在其股权上设立担保物权，而本案中谢克隆亦没有提供证据证明苏志军将涉案股权出质，故谢克隆主张苏志军的保证行为违反《股权转让合同书》第六条的约定，缺乏依据，应不予采纳。其次，苏志军被一审法院责令报告财产情况，并不影响其依法将涉案股权转让给谢克隆，不属于被有权机关采取限制权利的措施，故谢克隆因此主张苏志军违反《股权转让合同书》第六条的约定，亦缺乏依据，应不予采纳。再者，上述62万元债务形成在本案《股权转让合同书》签订前，谢克隆并以领峰公司股东的身份在62万元的借据上签名，其对苏志军为62万元债务作保证是知情的，现谢克隆以此为由请求解除双方签订的《股权转让合同书》，有违常理。综合以上所述，谢克隆没有提供充分证据证明苏志军转让的股权存在权利瑕疵，其以苏志军违约为由，请求解除《股权转让合同书》，苏志军返还已付的股权转让款并支付违约金，理据不足，应不予支持。

一审法院判决：一、谢克隆在本判决生效之日起十五日内支付股权转让款6070000元及利息和违约金给苏志军，其中，计至2016年9月30日的利息和违约金合计3094197.5元，2016年10月1日起至该款项付清之日止的利息以425000元为基数，按月利率2%计算；2016年10月1日起至本判决指定付款之日止的违约金以6070000元为基数，按日利率万分之五计算；二、驳回苏志军的其他诉讼请求；三、驳回谢克隆的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费99148元，财产保全申请费5000元，合计104148元，由苏志军负担30111元，由谢克隆负担74037元；反诉受理费20750元，由谢克隆负担。

二审裁判结果

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，苏志军与谢克隆签订本案《股权转让合同书》后，没有再参加领峰公司所召开的股东会议，领峰公司召开股东会议对领峰公司的物业进行分配时也没有再分配给苏志军。

本案在一审审理期间，一审法院向阳西县工商行政管理局查询苏志军在领峰公司的股权情况，阳西县工商行政管理局于2016年11月16日作出复函，答复称苏志军名下持有的领峰公司的21%股权未曾被用作抵押或被查封。

领峰公司于2017年7月3日向一审法院申请诉前财产保全，申请查封苏志军在领峰公司享有的21%股权。一审法院于2017年7月3日作出（2017）粤1721财保37号民事裁定书，查封了苏志军在领峰公司享有的21%股权。

谢克隆二审期间提供的证据有：

1、一审法院（2017）粤1721财保37号民事裁定书、通知，拟证明苏志军在领峰公司的21%股权被查封，违反了《股权转让合同书》第6.1条“转让方应承诺和保证,…该股权…没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施。”

2、客户名为卢瑞勤的中国移动客户详单，拟证明尹宇彬是苏志军在领峰公司享有的21%股权的隐名股东,曾多次联系谢克隆，尹宇彬的手机号码139***69。

经过庭审质证，苏志军对证据1的真实性没有异议，但对其所要证明的事实有异议，认为证据2与本案没有关联。

张碧英对上述证据1、2均没有异议。

领峰公司、叶秋生经本院传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加本案诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。

经过庭审质证，本院对证据1的真实性予以确认，采纳作为定案依据，但对于证明力的问题，将在以下的论理部分予以阐述，证据2与本案没有关联，不采纳作为定案依据。

本院认为，本案是苏志军与谢克隆在履行《股权转让合同书》过程中所发生的纠纷，本案为股权转让纠纷。双方在平等、自愿基础上所签订的合同，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕谢克隆的上诉请求进行审查。本案双方争议的焦点问题是谢克隆是否违反《股权转让合同书》约定以及违约责任如何承担问题、谢克隆是否有权解除《股权转让合同书》及要求苏志军返还相应款项、支付违约金问题。

本案中，根据双方的约定，苏志军将其所持有的领峰公司10.5%股权转让给谢克隆，该股权在合同签订前没有被用作任何抵押、任何质押或其它形式的担保，没有被司法机关或行政机关采取查封、冻结或其他权利限制的措施。而根据阳西县工商行政管理局的登记资料显示，苏志军名下持有的领峰公司的21%股权，在双方签订合同的2013年11月10日，直至《股权转让合同书》约定的谢克隆应当付清第二期股权转让款的2014年9月5日，甚至到2016年11月16日都未曾被用作抵押或被查封，不存在影响苏志军处分股权的任何障碍，苏志军不存在违约行为。在本案《股权转让合同书》签订后，苏志军也没有再参加领峰公司的股东会议，领峰公司作出对股东分配财物的决议时也没有再分配给苏志军，苏志军相应的股权权利实质上已经由谢克隆等享有。谢克隆在本案中未依照《股权转让合同书》约定支付股权转让款，应当依照合同的约定承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”苏志军有权要求谢克隆继续履行合同。本案中苏志军主张谢克隆应当继续履行合同支付股权转让款并承担相应的违约责任理据充分，应当予以支持。双方《股权转让合同书》约定的利息和违约金数额并未违反法律的规定，一审法院根据双方合同的约定和法律规定判决谢克隆支付股权转让款及利息、违约金给苏志军并无不当，本院应予支持，具体理由如一审判决所述，本院不作赘述。本案中谢克隆对在双方签订《股权转让合同书》前领峰公司和苏志军为叶秋生向方金华的借款提供保证是明确知道的，谢克隆也在双方的借款担保协议上签名确认，领峰公司和苏志军所提供的是个人保证，谢克隆对该行为的法律后果是清楚的，同时谢克隆作为领峰公司的法定代表人和控股股东，对领峰公司的财产状况和经营情况是完全清楚的，谢克隆在本案中以领峰公司运营不善行使不安抗辩权、叶秋生未依约还款给方金华，造成领峰公司承担保证责任是苏志军的过错，苏志军个人保证行为及被司法机关要求报告财产行为就是以其股权担保行为及该股权已经被司法机关采取限制措施为由，认为苏志军违反《股权转让合同书》约定，主张应当解除《股权转让合同书》、返还谢克隆已经支付的股权转让款及利息、违约金的上诉请求没有任何事实和法律依据，本院不予支持，一审判决对此亦已经详细论述。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”第一百四十三条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”法律并没有赋予违约方合同法定解除权。本案谢克隆未按合同约定的期限履行支付《股权转让合同书》约定的股权转让款的义务，构成违约，致使本案股权至今未办理相应的权属转移登记手续，涉及该股权所产生的风险应当由谢克隆承担。同时谢克隆在双方签订《股权转让合同书》，已经实际享有了苏志军在领峰公司的相应股东权益多年后，作为本案的被告领峰公司，也即是谢克隆作为法定代表人和控股的公司，在本案二审期间向一审法院申请诉前保全查封了涉案股权，谢克隆以此主张苏志军在签订合同时和履行合同过程中存在违约行为，并主张解除《股权转让合同书》和主张苏志军应当承担违约责任的上诉请求没有任何事实和法律依据，也违背了诚实信用原则，本院不予支持。

至于本案主体问题，如一审判决所述，本案为股权转让纠纷，合同双方为苏志军和谢克隆，涉案股权登记在苏志军名下，根据合同相对性原则，本案主体应当为苏志军和谢克隆。

综上所述，上诉人谢克隆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94169元，由上诉人谢克隆负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长张国雄

审判员梁宗军

审判员蔡旻霏

裁判日期

二〇一七年八月七日

书记员

书记员谢鸿