审理法院： 浙江省高级人民法院

案　　号： （2017）浙民再33号
案件类型： 民事
案　　由： 合同纠纷
裁判日期： 2017-04-12
合 议 庭 ：  王富新孙光洁方小欧
审理程序： 再审

审理经过

再审申请人董立群、张震宇、杭州合众数据技术有限公司（以下简称合众公司）因与被申请人北京东土科技股份有限公司（以下简称东土公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第2039号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月2日作出（2016）浙民申3019号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。董立群、张震宇、合众公司共同委托诉讼代理人夏德忠，东土公司委托诉讼代理人姜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年12月8日，东土公司向浙江省杭州市滨江区人民法院提起诉讼称，东土公司系一家股票在深圳证券交易所创业板挂牌交易的上市公司，股票代码300353。合众公司系一家从事安全数据交换和数据处理的股份有限公司，董立群为该公司董事长、实际控制人，张震宇为该公司总经理并间接持有合众公司部分股权。2014年5月28日，合众公司受公司股东委托与东土公司签署《关于杭州合众信息技术股份有限公司之股权收购意向书》（以下简称《收购意向书》），就东土公司收购合众公司100%股权事宜达成意向，“双方承诺本意向书签署后，将积极推进后续谈判、审计、评估及其他必要的尽职调查程序，共同努力，在本意向书签署之日起120日内签署正式收购协议”。基于此筹划重大资产重组事项，东土公司于2014年5月29日发布《北京东土科技股份有限公司董事会关于重大资产重组停牌公告》，公司股票自5月29日开市时起停牌。2014年6月13日，东土公司（甲方）与董立群（乙方）、合众公司（丙方）、张震宇（丁方）共同签署《合作框架协议》，约定主要内容如下：“甲方拟收购丙方所有股东所持有的丙方100%股权，乙方及丁方需配合甲方协调其他股东，推进收购事宜。标的资产交易价格暂定为4亿元左右（最终交易价格以双方协商确定，上下浮动不超过5%）。”“本次交易，甲方采取向交易对方发行股份及支付现金相结合的方式支付交易对价，其中，现金支付部分不超过最终交易价格的35%。”“乙方及丁方同时向甲方承诺：最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持丙方股权达到可交易状态。”“违约责任：如甲方、乙方、丁方任何一方违约，都应向守约方一次性支付人民币500万元的违约金。”“除不可抗力因素外，任何一方如未能履行其在本协议项下之义务或承诺或所作出的陈述或保证失实或严重有误，则该方应被视作违反本协议。”“在2014年7月20日之前或甲方股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，乙方、丁方不与除甲方之外的任何一方洽谈丙方股权转让事宜。”“若任何一方违反承诺，违约方应向守约方承担本协议第三条约定的违约责任。”“本框架协议一式八份，甲乙丙丁四方各执贰份，均具同等法律效力。”该协议还约定了业绩承诺及其他承诺、交易实施进度安排、保密事项等。该框架协议签署后，东土公司即聘请中介机构对合众公司进行了尽职调查、审计、评估等工作，并分别于2014年6月24日、2014年7月26日、2014年8月29日发布了《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》。在此期间，各方就协议涉及事宜通过函件、电话会议及面谈等方式进行了多次沟通，但对方均无故拖延。为此，东土公司先后于2014年8月13日发出《关于敦促履行的函》、于2014年8月21日更进一步发出《律师函》，要求对方依照诚实信用原则依约履行框架协议。但是，2014年9月3日，东土公司突然收到对方发出的《关于终止股权收购事宜的函》，称：“本公司决定终止与贵公司关于股权收购事宜的合作”。2014年9月19日，北京启明星辰信息技术股份有限公司（以下简称启明星辰，证券代码:002439）发出《关于拟收购杭州合众信息技术股份有限公司股权的公告》，称：公司与董立群先生等于2014年9月18日签署了《合作备忘录》，“公司拟收购合众公司股东所持有的目标公司股份，以取得目标公司绝对控制权。目标公司全部股权的初步估值为人民币3.5亿元，本次交易公司拟于2014年以自有资金不超过人民币17850万元收购目标公司股东所持目标公司共计51%的股份。”至此可明确该公司股票于2014年9月9日开市起临时停牌的重大事项即为该次收购合众公司事项。东土公司得知该等信息后极为震惊。此后，通过媒体报道亦得知，2014年8月中旬，持有合众公司6.82%的股东上海祥禾泓安股权投资合伙企业（有限合伙）作为原告，将合众公司控股股东即本案董立群等另外3家股东起诉至上海市浦东新区人民法院，案由为“股权转让纠纷”，案号为（2014）浦民二（商）初字第3077号，涉及的股权即本案合众公司股权。另据了解，涉案股权已被上海市浦东新区人民法院采取财产保全措施。据此，董立群、张震宇亦明显违反了其在框架协议第二条第二款“乙方及丁方同时向甲方承诺：最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持丙方股权达到可交易状态”的承诺。从双方签署框架协议之后直至协议终止履行的整个期间、乃至本案起诉之日，合众公司股权仍处于争议状态、即不可交易状态。综上，东土公司请求判令：1.确认合众公司于2014年9月3日发出的《关于终止股权收购事宜的函》无效，由董立群、合众公司、张震宇继续履行《合作框架协议》；2.董立群、合众公司、张震宇连带赔偿直接经济损失2100000元；3.董立群、合众公司、张震宇连带支付违约金5000000元。

一审法院查明

浙江省杭州市滨江区人民法院一审认定，2014年5月28日，合众公司（甲方）受股东委托与东土公司（乙方）签署《收购意向书》，约定：“乙方拟收购甲方100%股权；收购价格预计为4亿左右，最终根据乙方委托的具有证券从业资格的资产评估公司经评估确认的净资产值为依据，由双方协商确定。”“双方承诺本意向书签署后，将积极推进后续谈判、审计、评估及其他必要的尽职调查程序，共同努力，在本意向书签署之日起120日内签署正式收购协议，具体签署时间经双方书面批准延长。”“若在本意向书约定的期间或双方同意延长的期限内，双方未能就签署正式收购协议达成一致的，则本意向书于上述到期日自动终止，双方就本合作意向书项下收购事宜所支付的费用，由双方各自承担，互不追究”。

2014年5月29日，东土公司发布《北京东土科技股份有限公司董事会关于重大资产重组停牌公告》，公司股票自5月29日开市时起停牌。公司未提出延期复牌申请或延期复牌申请未获同意的，公司股票将于2014年6月30日恢复交易，并自公司股票复牌之日起三个月内不再筹划重大资产重组事项。2014年6月24日，东土公司发布的《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》记载：“公司股票将于2014年6月30日起继续停牌，预计于2014年7月28日前复牌并披露相关公告。”2014年7月26日，东土公司发布的《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》记载：“公司股票将于2014年7月28日起继续停牌，预计于2014年8月29日前复牌并披露相关公告。”2014年8月29日，东土公司发布的《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》记载：“公司股票将于2014年8月29日起继续停牌，预计于2014年10月29日前复牌并披露相关公告。”

2014年6月13日，东土公司（甲方）与董立群（乙方）、合众公司（丙方）、张震宇（丁方）共同签署一份《合作框架协议》。协议约定：“甲方拟收购丙方所有股东所持有的丙方100%股权，乙方及丁方需配合甲方协调其他股东，推进收购事宜。”“标的资产交易价格暂定为4亿元左右（最终交易价格以双方协商确定，上下浮动不超过5%）。”“本次交易，甲方采取向交易对方发行股票及支付现金相结合的方式支付交易对价，其中，现金支付部分不超过最终交易价格的35%。”“乙方、丁方及其他业绩承诺主体应承诺丙方2014年、2015年、2016年扣除非经常性损益后的净利润分别不低于2800万元、3500万元、4375万元，年净利润增长分别不低于25%、25%。业绩承诺补偿主体承担未完成业绩承诺的补偿义务。”“甲方股票已于2014年5月29日以公司筹划重大资产重组事项为由实行停牌。”“乙方及丁方同时向甲方承诺：最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持丙方股权达到可交易状态。”“甲方应该确定本次交易所需的独立财务顾问、审计机构、评估机构、律所四家中介机构，同时由甲乙双方确认，相关中介机构应于本框架协议签署后5个工作日内进驻丙方工作，中介机构的相关费用由甲方负责。”“违约责任：如甲方、乙方、丁方任何一方违约，都应向守约方一次性支付人民币500万元的违约金。”“除不可抗力因素外，任何一方如未能履行其在本协议项下之义务或承诺或所作出的陈述或保证失实或严重有误，则该方应被视作违反本协议。”“在2014年7月20日之前或甲方股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，乙方、丁方不与除甲方之外的任何一方洽谈丙方股权转让事宜。”“若任何一方违反承诺，违约方应向守约方承担本协议第三条约定的违约责任。”

该框架协议签署后，为对合众公司的尽职调查，东土公司与国金证券、北京市竞天公诚律师事务所、立信会计师事务所、银信资产评估有限公司等中介机构分别签订《专项财务顾问协议书》、《法律顾问协议书》、《审计业务约定书》、《资产评估业务约定书》，其中约定首期费用共计40万元。但东土公司实际为此支付费用60万元。

2014年7月16日，东土公司向合众公司发送《关于北京东土科技股份有限公司收购杭州合众信息技术股份有限公司项目实施方案的确认函》，其中记载：调整后的收购方案分两部分实施：“1.2014年，东土公司依据当前的评估价值（估计约在2-2.4亿元），先收购合众公司51%的股权；2.2015年或2016年，东土公司再收购合众公司剩余49%的股权。”2014年7月24日，东土公司向合众公司发送一份《合作框架协议》，其中将“价款调整为3.5亿（最终交易价格以双方协商确定，上下浮动不超过5%）；现金支付部分30%，股份支付70%；业绩承诺2014年、2015年、2016年、2017年净利润分别不低于2000万元、2600万元、3250万元、3900万元”。2014年7月25日，合众公司回复：“价格调整为3.5亿元；现金支付部分40%，股份支付60%；业绩承诺不包括2017年。”2014年8月8日，东土公司回复同意此调整方案。2014年8月14日，合众公司提出调整方案：“估值调整为3.8亿元；业绩承诺2014年、2015年、2016年净利润分别不低于2000万元、2200万元、2420万元；如重组2014年12月31日前未能完成，则从2015年1月1日起对五名PE投资者在其投资合同项下应获得的利息补偿。”同日，东土公司回复：“不同意对PE投资者补偿建议；增加大数据的销售额度；同意其他调整方案。”

2014年8月25日，合众公司向东土公司发送《关于终止履行〈合作框架协议〉的协议书》，其中记载：“因甲方收购丙方的具体交易细节未能最终达成一致，双方同意终止履行《合作框架协议》；基于良好的合作关系，丙方同意在本协议签署后半年内，向甲方采购不少于300万元的合格产品或技术服务。”同日，东土公司回复：“鉴于乙方、丙方、丁方提出终止履行《合作框架协议》，应向甲方补偿300万元，该款应在2014年10月31日前分三次付清。如未能按时付清，应向甲方支付违约金500万元。”因双方意见分歧，双方对终止方案也未能协商一致。

北京市竞天公诚律师事务所出具的《关于北京东土科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之法律意见书》记载：“2014年8月27日、谨业投资、祥禾投资同意其以持有的北京拓明科技有限公司（以下简称拓明科技）的全部股权认购东土公司发行的股份；2014年10月27日，拓明科技的股东会通过决议，同意全体股东将其所持有的目标公司股权转让给东土公司。”2014年9月3日，合众公司向东土公司发送的《关于终止股权收购事宜的函》记载：“《合作框架协议》签署后，贵公司委托之相关中介机构开始对本公司进行了尽职调查。嗣后，本公司及相关股东与贵公司就具体的交易细节进行了反复磋商，但一直未能达成协议。为了避免给双方带来更大不便，本公司决定终止与贵公司关于股权收购事宜的合作。”2014年9月19日，启明星辰发出的《关于拟收购杭州合众信息技术股份有限公司股权的公告》记载：“公司与董立群先生等于2014年9月18日签署了《合作备忘录》，公司拟收购合众公司股东所持有的目标公司股份，以取得目标公司绝对控制权。”“目标公司全部股权的初步估值为人民币3.5亿元”。

另查明，因合众公司的股权转让纠纷，曾发生诉讼，之后撤诉结案。

东土公司和启明星辰均为上市公司，股票代码分别为300353和002439。拓明科技和合众公司主营业务均为安全数据交换和数据处理。目前，东土公司已经收购拓明科技；启明星辰已经收购合众公司。

一审法院认为

浙江省杭州市滨江区人民法院一审认为，签署《收购意向书》、《合作框架协议》的目的，是通过进一步磋商，签订正式的收购协议。从预约到本约的磋商过程中，涉及双方当事人是否诚实信用地履行预约所约定的义务。

1.从洽谈过程看，《合作框架协议》约定“标的资产交易价格暂定为4亿元左右，最终交易价格以双方协商确定，上下浮动不超过5%。”也就是说，双方当事人预期的交易价格最低不能低于3.8亿元，最高不能高于4.2亿元。东土公司于2014年7月16日向合众公司发送的《关于北京东土科技股份有限公司收购杭州合众信息技术股份有限公司项目实施方案的确认函》，将收购方案调整后为“1.2014年，东土公司依据当前的评估价值（估计约在2-2.4亿元），先收购合众公司51%的股权；2.2015年或2016年，东土公司再收购合众公司剩余49%的股权。”该磋商意见显然违背了当初设定的交易价格最低不能低于3.8亿元的条件，而且将一次性收购变为分期收购，也是减损了合众公司股东的期限利益。之后，东土公司于2014年7月24日向合众公司发送一份《合作框架协议》，将原先所约定的现金支付部分35%降低至现金支付部分30%；将业绩承诺的时间从三年增加至四年。此磋商意见与当初的约定相比，减损合众公司的利益，或增加了合众公司的负担。此阶段的磋商过程，东土公司提出的要求违背了预约的规定。

2014年7月25日，合众公司提出调整方案。东土公司于2014年8月8日回复同意，并要求签订新的合作框架协议。但之后，合众公司于2014年8月14日又提出调整方案，将收购价恢复到3.8亿元，并增加了有关“如重组2014年12月31日前未能完成，则从2015年1月1日起对五名PE投资者在其投资合同项下应获得的利息补偿”的新内容。东土公司回复不同意对PE投资者补偿的新增内容，并增加“大数据的销售额度”的新内容。此阶段的磋商过程，合众公司几次更改调整方案，其新增的几项要求违背了预约的规定。

2.从交易排他性看，意向书约定“签署之日起120日内签署正式收购协议”，“双方未能就签署正式收购协议达成一致的，则本意向书于上述到期日自动终止。”框架协议约定“在2014年7月20日之前或甲方股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，乙方、丁方不与除甲方之外的任何一方洽谈丙方股权转让事宜。”这说明，董立群、张震宇作为公司的控制人应该在此期限内不得与他人洽谈合众公司转让事宜。该期限应该是以东土公司的复牌为截点。在双方多次磋商未果后，合众公司于2014年8月25日通过电子邮件发送《关于终止履行〈合作框架协议〉的协议书》，东土公司当天回复终止补偿方案，说明合众公司提出的终止预约合同，并没有达成一致意见。东土公司于2014年8月27日与拓明科技的股东谨业投资、祥禾投资洽谈收购拓明科技股份事宜，并于2014年8月29日发布的《北京东土科技股份有限公司关于重大资产重组延期复牌的公告》，其旨意显然已经不是收购合众公司。基于此，此时的复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的正当理由。

3.有关可交易状态问题。合众公司的确存在股权质押以及股权纠纷诉讼，但在双方没有签订正式收购协议之前，并未对东土公司收购合众公司构成实质性影响。从双方磋商过程看，未能签订正式收购协议的主要原因是收购价款和收购方式等若干细节未能谈妥所致。合众公司最终被启明星辰收购，也说明上述的股权瑕疵状态，可以在正式收购之前予以消除。

综上，从预约到本约，是双方进一步谈判的过程，而且该过程是一个动态的过程，不能仅从一个时间点上判断某一方是否故意违约或违背诚实信用原则。通过上述分析，双方未能签订正式的收购协议，双方均存在过错。但两者相比，被收购方较收购方具有更大的过错责任，故应该适当予以补偿。根据东土公司提供的证据，目前实际损失为60万元。故在此基础上，酌情考虑补偿78万元。对于东土公司提出的违约金及其他损失，不予支持。2014年9月3日，董立群、张震宇等人以合众公司名义发送《关于终止股权收购事宜的函》，属于董立群、张震宇的意思表示，并非是作为目标公司合众公司的真实意思表示。此外，终止双方收购事宜，也是基于进一步磋商不能的情况，所作出的意思表示。目前，东土公司已经收购拓明科技；启明星辰已经收购合众公司，双方已经无法再继续履行《合作框架协议》。因此，东土公司要求确认《关于终止股权收购事宜的函》无效，继续履行《合作框架协议》，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、董立群、张震宇于判决确定之日起五日内支付给东土公司损失780000元；二、驳回东土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61500元，由东土公司承担49900元，由董立群、张震宇承担11600元。

二审上诉人诉称

东土公司不服一审判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉称，（一）一审判决认定基本事实错误。一审判决第19页认定“2014年9月3日，董立群、张震宇等人以合众公司名义发送《关于终止股权收购事宜的函》，属于董立群、张震宇的意思表示，并非是作为目标公司合众公司的真实意思表示”是错误的。该函前后有两份，都加盖了合众公司的公章，董立群等人也将其作为证据提交，且判决亦确认其证据效力。一审判决第19页认定“此外，终止双方收购事宜，也是基于进一步磋商不能的情况，所作出的意思表示”无任何证据支持及论证。相反，东土公司已经明确指出：1.董立群等人没有单方解约权。2.最高人民法院研究室于2013年6月4日对浙江省高级人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示答复（法研[2013]79号）明确指出，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。而本案中并不存在这些情形。3.董立群等人没有提交任何证据证明存在不可归责于双方的“进一步磋商不能的情况”、以至于其有法定理由终止履约；本案的情形是董立群等人执意违约、乃至于在2014年9月3日发出终止函、以至于“磋商不能”，一审判决错误的实质是将董立群等人单方面终止协议视同磋商不能，而无视双方于2014年5月28日签署的《收购意向书》第八条中关于“在本意向书签署之日起120日内签署正式收购协议，具体签署时间经双方书面批准延长”的约定、第九条关于“若在本意向书约定的期间或双方同意延长的期限内，双方未能就签署正式收购协议达成一致的，则本意向书于上述期限到期日自动终止”的约定，以及《框架协议书》中关于董立群等人排他性义务的约定，对董立群等人在双方约定期限（120日，即2014年9月25日）之前即肆意毁约的根本违约行为视而不见。同时，双方提交的证据都表明磋商一直在持续，一审判决亦承认，在2014年7月25日之后，“合众公司几次更改调整方案，其新增的几项要求违背了预约的规定”，2014年8月8日，东土公司发出《关于北京东土科技股份有限公司起草的相关内容建议调整的函的复函》，表示“完全同意贵公司于2014年7月25日给复的《关于北京东土科技股份有限公司起草的相关内容建议调整的函》的内容”，并相应修改《合作框架协议》、加以签署后将扫描件发送董立群等人；其后，董立群等人又反悔、提出新的苛刻要求，因复牌时间紧迫，东土公司仍答应了董立群等人的要求，在依照董立群等人要求修改协议的基础上将新的协议发送至董立群等人、并发出《律师函》要求董立群等人依照诚实信用原则依约履行框架协议的情况下，董立群等人最终执意违约。这充分印证了东土公司指出的董立群等人在双方磋商交易细节过程中违背诚实信用原则、在缔约时机成熟之时反悔、置合作伙伴重大利益于不顾的事实。董立群等人为了规避其承诺、达到终止与东土公司交易并转而与第三方交易的不当目的，在东土公司接受其修改协议的各项要求后再次提出更为苛刻的条件、阻碍交易的进行。（二）一审判决关于交易排他性的认定错误。判决书第18页认定由于东土公司于2014年8月27日与拓明科技的股东洽谈收购事宜，并于2014年8月29日发布延期复牌公告，“其旨意显然已经不是收购合众公司。基于此，此时的复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的正当理由”，该认定是错误的。1.东土公司收购拓明科技与本案无关，2014年8月29日的延期复牌公告并无收购拓明科技的任何信息，此时，本案双方仍处于紧张的磋商阶段，2014年8月21日，东土公司还向董立群等人发出《律师函》敦促董立群等人履约，因此，没有任何事实上的、逻辑上的根据认定“其旨意显然已经不是收购合众公司”。只是由于董立群等人单方终止协议导致对合众公司方面的收购失败、从而无法因收购合众公司而复牌；换句话说，如果董立群等人诚信履约的话，复牌公告收购两家公司、乃至多家公司都是正常的，上市公司一次停牌、多次收购、复牌时一并公告是常见的市场行为。一审判决没有由此认定董立群等人违约行为导致东土公司处于重大不利地位，反而得出“此时的复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的正当理由”的结论完全背离事实和常理。2.停牌、复牌是一个连续的过程，东土公司因为收购合众公司事项而停牌并分别于2014年6月24日、7月26日、8月29日多次延期复牌是基本事实，而按照一审判决的逻辑，在停牌期间东土公司对合众公司以外的、与本案无任何关联的、对任何其他公司的收购都会导致本案框架协议中对董立群等人方面交易排他性约束的丧失，且反而构成对东土公司方面的交易排他性的约束（双方的协议中并不存在对收购方东土公司交易排他性的约束），这显然是错误的。3.即使是“其旨意显然已经不是收购合众公司”，也难以理解为什么“基于此，此时的复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的正当理由”。那么此时的复牌截点时间如何认定，按照该逻辑，在被收购方违约的情况下，收购方只能以收购失败而复牌，关于交易排他性的约定将成为虚设。（三）一审判决关于可交易状态的认定错误。一审判决认为“合众公司的确存在股权质押以及股权纠纷诉讼，但在双方没有签订正式收购协议之前，并未对东土公司收购合众公司构成实质性影响。”“合公司最终被启明星辰收购，也说明上述的股权瑕疵状态，可以在正式收购之前予以消除。”是错误的。1.框架协议书约定：“乙方及丁方同时向甲方承诺：最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持丙方股权达到可交易状态。”（第二条第二款），这一约定具有法律约束力，既然一审判决认为“合众公司的确存在股权质押以及股权纠纷诉讼”，则该行为必然构成违约；2.至于违约行为的后果以及违约行为是否能够消除并不能否认违约行为的存在。且不论该等行为是否有实质性影响或是否能够予以消除，一审判决认为该等行为没有实质性影响或能够予以消除、则违约行为不予理会的做法违背常理、也有违合同法的规定。事实上，既然协议中明确约定董立群等人应确保股权达到可交易状态，即说明该约定对于协议履行的重要性，董立群等人违背该承诺本身即构成对收购的重大不利影响、就应该依约承担违约责任。一审判决武断地认为该等行为不具有实质性影响，从而对董立群等人明显的违约行为予以回避是因果倒置。董立群等人一物两卖、就同一标的与第三方签署转让合同构成董立群等人根本违约是本案基本事实，一审判决却用以说明该违约行为在本案双方的实际履行中能够消除，并进而回避和否定该违约事实明显错误。一审判决模糊本案的争议焦点、抛开对合同中双方的权利义务关系的审查，将案件的判决引导到预约谈判过程、提出所谓过错责任是错误的。一审判决对本案中董立群等人单方解除合同等违约事实视而不见，是一份不公正的错误判决。在预约谈判过程中，双方就交易细节进一步磋商是谈判本身的应有之义，不存在所谓的“过错责任”（这是侵权法的术语），只存在是否有违约行为，如果没有明显的违约行为，则进一步考察是否有违背诚实信用原则的行为。本案中，一审判决适用侵权法的过错概念替换合同法中的违约概念，掩盖了董立群等人的违约行为。本案中，交易没有达成并非是交易本身具有不可抗力等不可归责于双方的因素，亦不存在磋商不能的情形，恰恰是董立群等人在双方仍处于合同约定的谈判期间、交易即将达成的情况下违约单方面终止协议、违反排他性交易承诺、违反使标的股权达到和保持可交易状态承诺等根本违约行为、肆意毁约的结果。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持东土公司一审诉讼请求，并由董立群等人承担本案全部诉讼费用。

二审被上诉人辩称

董立群、张震宇和合众公司共同答辩称，（一）继续履行合同已无可能也无必要。合众公司已完成了股东工商变更登记，启明星辰已占有合众公司51%的控股权。2015年4月14日、2015年6月1日东土公司分别通过深圳证券交易所公告了《北京东土科技股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金及关联交易事项获得中国证监会核准的公告》，该公告的内容简单而言是东土公司对收购拓明科技事项获得了证监会核准，已经过会，对此二审期间提交的证据1证实了这点。拓明科技和合众公司的主营业务基本相同，收购拓明科技估值约需8亿元（在一审证据3《法律意见书》中有表述），收购合众公司估值4亿元，合计约12亿元，东土公司仅在创业板上市，其无需同时收购两家主营业务相当的单位，且以当时财务净值也没有能力收购两家公司。所以证监会同意东土公司收购拓明科技后，东土公司不可能再收购合众公司，继续履行合同已无可能也无必要。（二）从预约到本约是个动态的协商过程，东土公司在2014年8月15日第四次《合作框架协议》草案中擅自增加之前双方均未涉及过的“大数据业务”要求，是新要约，改变了原框架协议的实质内容，是不能达成本约的最后也是最重要的障碍，未达成本约的责任在东土公司，董立群和张震宇无需承担全部赔偿责任。从2014年6月13日签订了《合作框架协议》起，东土公司曾分别要求签订4次框架协议草案，2014年7月24日第一次草案、7月25日第二次草案、8月8日第三次草案，6月13日框架协议及这三次草案中均没有提过“大数据业务”。当时大数据技术还处于研发阶段，技术非常前沿还没成熟，它是种大数据基础平台技术，别人购买这个基础平台后，在此基础上才能更进一步的增加自己的大数据信息，合众公司直到2015年5月左右才打算销售，到10月左右才会正式销售。但2014年8月15日第四次《合作框架协议》草案中提到了“大数据业务”，要求2014年大数据业务销售额不低于800万、2015年不低于1200万元、2016年不低于1800万元，所以“大数据业务”条款是东土公司新增的要求，是对之前所有谈判内容的否定和增加，是新增的要约，也是最后不能达成本约的最实质最重要的障碍。但一审法院未能注意到8月15日草案中新增了“大数据销售额”，反而认为合众公司新增了“PE投资者补偿建议”是造成不能签约的障碍，一审判决对此条错误认定导致对责任划分判定错误，导致董立群和张震宇承担主要责任。实际上最后导致不能签约的重要原因为东土公司严重背离了框架协议的约定，不断制造收购障碍。另外，最后一次《合作框架协议》草案对原6月13日的合作框架协议主要条款又作了根本性变更，草案中将估值由原来的4亿元调低为3.8亿元，将原来3年规划方案变更为4年规划方案，扩大了业绩承诺人的范围、竞业限制的范围，更重要的是扩大了违约责任的承担主体及承担方式，将合众公司作为承担违约金500万元的主体，并要求与各方当事人承担连带责任等等。事实上在2014年大数据业务不可能有销售，根据东土公司8月15日的草案要求，若一旦签订了该份框架协议，只要有一项违约，则该方将承担不少于500万元的违约金，所以在东土公司不断增加实质条款，双方在实质交易条款无法达成一致意见，在东土公司脚踏两条船后，无奈合众公司的股东提出终止合作的要求，所以不能签约的责任完全在东土公司。（三）董立群、合众公司、张震宇不存在根本性违约的事实。1.合作框架协议约定“在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，董立群、张震宇承诺不与其他第三方洽谈丙方股权转让事宜。”该方并没有违约：第一，东土公司先收购合众公司，之后瞒着该方又去收购拓明科技，从该方一审提交的证据3即东土公司出具的《法律意见书》来看，至少在2014年7月底或8月初，东土公司与拓明科技就在商谈收购事项。东土公司在该法律意见书第49-50页认为，因为本次收购拓明科技及发行股份并募集资金：“停牌期间，东土公司分别于2014年6月5日、2014年6月12日、2014年6月19日、2014年7月1日、2014年7月8日、2014年7月15日、2014年7月22日、2014年7月29日、2014年8月5日、2014年8月12日、2014年8月19日、2014年9月5日、2014年9月12日、2014年9月19日、2014年9月26日、2014年10月10日及2014年10月17日等发布了《重大资产重组进展公告》”，所以一审判决认为2014年8月29日东土公司发布的《重大资产重组进展公告》，其旨意显然已经不是收购合众公司，此时复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的时间点，该认定是正确的。第二，6月13日框架协议约定了2014年5月29日起停牌，而之后因为双方并未对交易实质条款达成一致意见，该方在8月25日就已提出终止协议的要求，之后双方终止了框架协议，东土公司并没有为收购合众公司而发复牌公告，所以“在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前”，该条款是选择性条款，只要满足在2014年7月20日之前董立群、张震宇承诺不与其他第三方洽谈丙方股权转让事宜就不会违约，事实上该方在8月29日之前也没有违约行为。2.该方并未违背关于“最迟于2014年7月20日之前或本次交易复牌公告前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态”的条款。该方一审提交的证据13即（2015）杭西证字第4840号公证书证明，2014年7月1日，东土公司聘请的券商国金公司的曹伟将《东土中介协调会（二）》的邮件发送给各方当事人，证明包括各方当事人在内及其他各方中介对合众公司股东不到28%股权质押事项、PE投资方业绩对赌、股权回购事项等是明知的，协调会要求合众公司能在草案公告前完成质押注销登记（草案是指发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易的草案），否则会影响到收购事项的进展。也就是说，这次中介协调会，各方已经变更了“最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态”的条款，将时间点变更至“草案公告前完成质押注销登记手续”即可。在此略为介绍一下收购程序，理论上先由中介机构完成尽职调查报告，出具法律意见书，完成审计、评估，之后由券商出具收购草案，草案供各方审核同意，后由券商出具收购预案，将预案提交证监会审核，完成过会，最后工商变更登记完成收购事项。事实上东土公司聘请的4家中介公司并未向合众公司及东土公司出具过中介报告，券商不可能在律师未完成尽调后即出具草案，所以券商并没有出具过收购草案，“草案公告前完成质押注销登记手续即可”的条款也就不能约束该方。另外，前面也提到了东土公司并没有为本次交易而出过复牌公告，所以“最迟于2014年7月20日之前或本次交易复牌公告前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态”形同虚设，没有时间点可以执行，该时间点不能作为认定该方违约的时间点。一审判决对“有关可交易状态问题”的认定是对的，合众公司之后能够被启明星辰收购，也说明了股权能够被转让，即使当时有质押的行为，但只要在过户之前解除质押，则不会对之后的过户和交易造成实质障碍。（四）一审判令董立群和张震宇需承担主要责任是错误的，应由东土公司承担全部责任。即使由董立群和张震宇承担主要损失，也不能在承担全部损失的基础上再要求补偿。即使东土公司存在损失，但其只提供了50万元的凭证，并不是一审认定的60万元，因为其中一张10万元发票（04989575）系收购“拓明科技”而产生的律师费，不应由董立群和张震宇承担。（五）合作框架协议既无继续履行的可能也无继续履行的必要，东土公司既未举证该方有违约行为也未举证违约与损失之间存在因果关系。即使有实际损失，则根据协议约定也应由东土公司承担，请求驳回东土公司一审及二审的所有请求。

董立群和张震宇亦不服一审判决，提起上诉称，（一）一审判决驳回东土公司要求继续履行《合作框架协议》的请求是正确的。2015年6月1日，东土公司通过深圳证券交易所公告了《北京东土科技股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金及关联交易事项获得中国证监会核准的公告》，该公告的内容简单而言是东土公司对收购拓明科技事项获得了证监会核准，据了解，近日拓明科技正在办理变更股东事项的工商登记过程中，也就是说东土公司将正式成为拓明科技的股东之一，从而完成收购事项。2014年l2月12日，合众公司已完成了股东工商变更登记，启明星辰已占有合众公司5l％的控股权。根据上述公告及工商登记变更事项，双方均以自己的行为表明合众公司与东土公司不可能再联姻以缔结新的收购合作合约，故继续履行合作框架协议己无可能也无必要。（二）未达成本约的责任在东土公司，董立群和张震宇无需承担全部赔偿责任。一审判决陈述了董立群和张震宇、合众公司、东土公司三方从预约到本约的磋商过程，也描述了不能达成本约的原因。双方不能达成本约的根本原因在于东土公司单方面变更了收购条件，严重偏离了收购主方向，董立群和张震宇提出的补充细节仅是被东土公司逼迫下无可奈何的自救行为，并没有偏离预约合同的约定，故东土公司应承担全部过错责任，一审判决不应认定为董立群和张震宇过错大于东土公司，从而承担东土公司的全部损失。1.2014年7月l6日，东土公司向合众公司发送了《关于北京东土科技股份有限公司收购杭州合众信息技术有限公司项目实施方案的确认函》，确认函将收购金额由原来的4亿元左右拦腰对折变成2亿左右，且由原来一次性收购变更成分多期甚至无限期收购，确认函严重违背了预约的约定，严重践踏了合众公司股东及全体员工的尊严，是导致双方产生裂痕的根本起因。2.随后在2014年7月24日，东土公司向合众公司发送一份《合作框架协议》，又将原先所约定的现金支付部分35％降低至30％，将业绩承诺的时间从三年增加至四年，这又大大增加了合众公司股东及相关核心人员的义务，减损了合众公司股东的切身利益。3.2014年8月l5日，东土公司最后一次向合众公司发送了合作框架协议的草案，该草案对原2014年6月13日的《合作框架协议》的主要条款又作了根本性变更。草案中将估值由原来的4亿元调低为3.8亿元；由原来3年规划方案变更为4年规划方案；扩大了业绩承诺人的范围、竞业限制的范围；更重要的是扩大了违约责任的承担主体及承担方式，将合众公司作为承担违约金500万元的主体，并要求与各方当事人承担连带责任等等。该最后一次草案恰好证明东土公司再次背离了预约的规定，若签订该份合同则将再次增加合众公司股东的负担，然而一审判决并未将该草案内容作为认定东土公司有过错的理由，希望二审能认定东土公司承担全部过错。4.一审判决认定董立群和张震宇存在较大过错的原因主要集中在2014年8月14日董立群和张震宇提出的调整细节，认为己构成新内容，违背了预约的规定。董立群和张震宇认为，调整细节并未构成新的主要内容，也未违背预约的规定。调整细节将收购价恢复到3.8亿元是有事实依据的，因为那时东土公司聘请的评估师对合众公司股价进行了重新估值，评估师再次给出了3.8亿元左右的估值，否则合众公司要求将收购价恢复至3.8亿元，3.5亿元和3.8亿元之间足足相差3000万元，东土公司不可能在一天之间即8月l5日就同意合众公司提价3000万。另外，一审判决认定合众公司增加有关“如重组2014年12月31日未有完成，则从2015年1月1日起对五名PE投资者在其投资合同项下应获得的利息补偿”的内容违背了预约的规定，粗略看还真以为是合众公司提出了新的内容，但若仔细分析前因后果，实质上这只是希望东土公司能遵从在2014年12月31日前完成收购主要事项的承诺，即使需给PE利息补偿，则从2015年1月1日起算至上诉日止的利息补偿也不会超过15万元，董立群和张震宇、合众公司不可能为了这区区十几万元的利息补偿而置3.8亿元的收购事项而不顾。故2014年8月14日提出的调整方案，并不是对预约合同的根本变更，尚不足以成为认定董立群和张震宇承担主要过错的依据。5.在董立群和张震宇提出调整细节后，东土公司回复不同意对PE投资者利息补偿的内容，并增加了“大数据的销售额度”的新内容，这说明最终仍是东土公司提出了不同的条件，导致双方未能签订本约，所以过错在东土公司。一审判决认定了合众公司提出的调整方案违背了预约的规定，也就是说在内容上是与预约作比较的，那么通过以上分析，东土公司的上述行为严重偏离了预约的约定，应承担全部过错，且在当时已摧毁了合众公司各股东的信心，认为东土公司根本无心收购合众公司，故万般无奈之下才选择终止合作，岂料东土公司在收到董立群和张震宇发出的终止合作的当天即答复同意双方终止合作，若东土公司真诚心收购，不可能会不加挽留或通过变更条款的方式达到合作的目的。故一审认定董立群和张震宇承担主要过错是错误的，请求二审予以纠正。（三）各协议书均约定了董立群和张震宇无需承担东土公司的中介费用。《收购意向书》、《合作框架协议》、2014年8月15日东土公司发给合众公司的合作框架协议书草案，均明确了若无法达成收购协议的，则各自费用由各自承担，故董立群和张震宇无须承担东土公司的损失。另外，东土公司证据中的10万元律师费发票并不是因收购合众公司而产生，而是用于支付收购拓明科技产生的律师费，详见发票（No04989575发票上写明了收购“拓明科技”），在东土公司未能举证关联性之前，至少该10万元费用不应由董立群和张震宇承担。（四）即使董立群和张震宇应承担主要责任，让董立群和张震宇承担全部损失不公平。即使东土公司提供的60万元的中介费用发票与收购合众公司有关联，但既然董立群和张震宇仅是承担主要过错责任，不可能全额承担损失，请求二审给予考虑。综上所述，既然一审判决采用与预约作比较的原则认定各方过错责任大小，那么董立群和张震宇、合众公司并未违反合作框架协议的实质性约定，即使有瑕疵违约行为，与未能达成收购协议的合同目的之间并无直接因果关系，未构成根本性违约，不应承担主要过错责任，而应由东土公司承担全部责任。综上，请求二审依法撤销一审判决第一项，改判董立群和张震宇不承担赔偿责任及违约责任。

东土公司答辩称，对方有三处违约。（一）对方无单方解约权。最高人民法院研究室于2013年6月4日对浙江省高级人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示答复（法研[2013]79号）明确指出，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。而本案中并不存在这些情形。（二）一审判决关于交易排他性的认定错误。一审判决第18页第三段认为，由于东土公司于2014年8月27日与拓明科技的股东洽谈收购事宜，并于2014年8月29日发布延期复牌公告，“其旨意显然已经不是收购合众公司。基于此，此时的复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的正当理由。”上述认定是错误的。1.东土公司收购拓明科技与本案无关，2014年8月29日的延期复牌公告并无收购拓明科技的任何信息，此时，本案双方仍处于紧张的磋商阶段，2014年8月21日东土公司还向对方发出《律师函》敦促对方履约，因此，没有任何事实上的、逻辑上的根据认定“其旨意显然已经不是收购合众公司”。只是由于对方单方终止协议导致对合众公司方面的收购失败、从而无法因收购合众公司而复牌；换句话说，如果对方诚信履约的话，复牌公告收购两家公司、乃至多家公司都是正常的，上市公司一次停牌、多次收购、复牌时一并公告是常见的市场行为。一审判决没有由此认定对方违约行为导致东土公司处于重大不利地位，反而得出“此时的复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的正当理由”的结论完全背离事实和常理。2.停牌、复牌是一个连续的过程，东土公司因为收购合众公司事项而停牌并分别于2014年6月24日、7月26日、8月29日多次延期复牌是基本事实，而按照一审判决的逻辑，在停牌期间东土公司对合众公司以外的、与本案无任何关联的、对任何其他公司的收购，都会导致本案框架协议中对董立群、张震宇交易排他性约束的丧失，且反而构成对东土公司交易排他性的约束（双方的协议中并不存在对收购方东土公司交易排他性的约束），这显然是错误的。3.即使是“其旨意显然已经不是收购合众公司”，也难以理解为何“基于此，此时的复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的正当理由”，那么此时的复牌截点时间如何认定？按照该逻辑，在被收购方违约的情况下，收购方只能以收购失败而复牌，关于交易排他性的约定将成为虚设。（三）一审判决关于可交易状态的认定错误。一审判决第18页最后一段“合众公司的确存在股权质押以及股权纠纷诉讼，但在双方没有签订正式收购协议之前，并未对东土公司收购合众公司构成实质性影响。”“合众公司最终被启明星辰收购，也说明上述的股权瑕疵状态，可以在正式收购之前予以消除”的认定是错误的。框架协议书第二条第二款约定：“乙方及丁方同时向甲方承诺：最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持丙方股权达到可交易状态”。该约定具有法律约束力，既然一审判决认为“合众公司的确存在股权质押以及股权纠纷诉讼”，则该行为必然构成违约。综上，一审判决模糊本案的争议焦点，抛开对合同中双方权利义务的审查，将案件的判决引导到预约谈判过程，提出所谓过错责任，对董立群和张震宇单方解除合同等违约事实视而不见，是错误的。

二审法院查明

浙江省杭州市中级人民法院二审除对一审认定的事实予以确认外，另查明：（一）订立《合作框架协议》时，张震宇系合众公司总经理，并通过杭州博立投资管理合伙企业（有限合伙）间接持有合众公司的部分股权。（二）当事人经协商一致变更后的《合作框架协议》第三条违约责任条款约定：如东土公司、合众公司、董立群和张震宇任何一方违约，包括但不限于：不按本协议规定的时间安排开展本方工作、拒绝签署相关法律文件、不配合完成相关法律手续或其他工作程序等，违约方都应向守约方一次性支付人民币500万元违约金。合众公司对董立群、张震宇的违约金赔偿承担连带责任。（三）杭州合众信息技术股份有限公司于2015年1月12日更名为“杭州合众数据技术有限公司”。

二审法院认为

浙江省杭州市中级人民法院二审认为，东土公司2014年5月28日与合众公司订立的《收购意向书》以及2014年6月13日与合众公司、董立群、张震宇订立的《合作框架协议》，系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定有效。《合作框架协议》的订立时间在《收购意向书》之后，二者约定不一致的地方，应以订立时间在后的《合作框架协议》为准。当事人协商一致，可以变更合同。《收购意向书》和《合作框架协议》订立后，各方当事人对就合同相关事项的磋商均通过电子邮件进行，东土公司相关人员就股权收购事项向对方发出的邮件应视为东土公司的意思表示，合众公司相关人员就股权收购事项向对方发出的邮件应视为合众公司、董立群和张震宇的共同意思表示。当事人之间变更合同，应遵循合同法的要约、承诺规则。采用数据电文形式订立合同的，承诺的数据电文进入收件人系统的首次时间，视为到达时间；承诺通知到达要约人时生效；承诺生效时合同成立。2014年7月24日，东土公司将调整后的《合作框架协议》通过电子邮件发给合众公司，为变更合同的要约。2014年7月25日，合众公司通过电子邮件回函东土公司，就调整后的《合作框架协议》再作调整，将标的资产估值及最终交易价格确定为3.5亿元，现金支付部分为最终交易价格的40%，股份支付部分为最终交易价格的60%，业绩承诺不包括2017年。该2014年7月25日回函对东土公司变更合同的要约作出了实质性变更，为新要约。对该新要约，东土公司于2014年8月8日通过电子邮件复函表示完全同意，系承诺。该承诺已于2014年8月8日到达要约人，变更后的《合作框架协议》依法成立。至此，各方当事人通过协商一致变更了原《合作框架协议》。变更后的《合作框架协议》的内容，除合众公司2014年7月25日回函调整的部分外，其余以2014年7月24日东土公司发出的《合作框架协议》为准。该变更后的《合作框架协议》虽未经各方当事人签字盖章，但要约和承诺等缔约过程均符合合同法关于采用数据电文形式订立合同的规定，应认定有效。2014年8月14日合众公司再次提出的调整方案，因双方未达成一致意见，对双方不具有法律约束力。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照2014年8月8日成立的《合作框架协议》的约定，全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。东土公司在协议订立后，按约聘请中介机构对合众公司进行了尽职调查、审计和评估等工作。《合作框架协议》第五条的排他性规定并未对东土公司收购其他公司进行限制，东土公司收购拓明科技并未违反《合作框架协议》的约定。东土公司多次发函，敦促合众公司、董立群和张震宇履行《合作框架协议》，但后者单方面终止履行《合作框架协议》并将股权转让给案外人启明星辰，系根本性违约，东土公司有权按照变更后的《合作框架协议》第三条的约定，请求合众公司、董立群和张震宇连带支付500万元违约金。东土公司该项请求事实和法律依据充分，予以支持。东土公司在主张500万元约定违约金的同时并行主张210万元损失赔偿，没有法律依据，不予支持。启明星辰已经收购合众公司股权并完成了变更登记，《合作框架协议》事实上已经不能履行，东土公司请求继续履行《合作框架协议》，依据不足，亦不予支持。综上，东土公司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求依法予以支持；董立群和张震宇的上诉请求依据不足，依法不予支持。一审判决部分事实认定不清导致适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十一条、第二十六条、第三十条、第四十四条，第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第1568号民事判决；二、董立群、张震宇于本判决生效之日起十日内支付东土公司违约金5000000元；三、合众公司对上述第二项董立群、张震宇的债务承担连带责任；四、驳回东土公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61500元，由东土公司负担18190元，由董立群、张震宇、合众公司共同负担43310元；二审案件受理费67640元，由东土公司负担11705元，由董立群、张震宇、合众公司共同负担55935元。

再审申请人称/抗诉机关称

董立群、张震宇、合众公司申请再审称，（一）二审认为2014年8月8日《合作框架协议》已成立且生效，缺乏证据证明且与事实不符。1.2014年6月13日《合作框架协议》第六条“本协议的生效及其他”第2款特别强调“本协议的变更需经甲乙丙丁四方协商一致并签署书面协议”。在该条款中，当事人约定只能通过协商一致并签署书面协议的方式才能对协议内容作出变更，即便双方通过电子邮件磋商之后达成一致意见的，仍需签署新的书面协议才能变更原协议内容。2.双方均认为2014年8月8日《合作框架协议》并未成立，需要各方签字才能正式成立、生效。2014年8月8日，东土公司以电子邮件方式向申请人送达《关于东土公司起草的〈合作框架协议〉相关内容建议调整的函》、《关于东土公司起草的〈合作框架协议〉相关内容建议调整的函的复函》、《收购合众公司股权相关事宜之合作框架协议》（即2014年8月8日《合作框架协议》草案）。《关于东土公司起草的〈合作框架协议〉相关内容建议调整的函的复函》第二条提到，“我公司根据贵公司的调整意见，已就2014年7月24日起草的《合作框架协议》作了相应修改，第三条提到修改后的《合作框架协议》我方已签署，希望贵公司能在8月8日下午4点之前签署并将扫描件返给我方”。2014年8月13日，东土公司以邮件方式向申请人送达《关于敦促履行〈合作框架协议〉的函》，要求申请人签署协议。2014年8月21日，北京市竞天公诚律师事务所向申请人发送的《律师函》中认为，双方就框架协议多次沟通，最终未能签署新的协议。2014年8月25日，合众公司向东土公司发送《关于终止履行〈合作框架协议〉的协议书》中提到，要求终止框架协议，指终止6月13日的框架协议，之后东土公司回复邮件同意终止6月13日的框架协议。同时，东土公司在起诉状、上诉状及一、二审审理中，再三明确其诉讼请求是要求申请人继续履行2014年6月13日《合作框架协议》，从未要求按8月8日《合作框架协议》履行。3.因此，因双方约定只有签订新的书面协议才能变更旧的协议，故双方磋商过程中往来的各份邮件显然只是要约邀请而非要约和承诺。（二）二审认定的民事责任违背当事人约定或法律规定。2014年6月13日《合作框架协议》第三条违约责任约定，“如甲方、乙方、丁方任何一方违约，都应向守约方一次性支付人民币500万元”，该条款中合众公司不是违约行为主体也不是违约责任承担主体，二审认定合众公司承担违约责任，违背当事人约定。另外二审以双方当事人均未认为已成立的8月8日《合作框架协议》作为违约责任承担的依据，违背当事人约定。（三）从预约到本约是个动态协商过程，东土公司构成根本性违约。1.2014年7月16日东土公司以邮件方式向合众公司发送《关于东土公司收购合众公司项目实施方案的确认函》，该确认函彻底颠覆了2014年6月13日《合作框架协议》的实质性内容，说明东土公司根本没有收购的诚意。2.双方均认可本次股权收购是发行股份支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易项目，本次交易构成重大资产重组，最终需证监会核准。因东土公司单方面要求合众公司核心人员增持东土公司股份，但包括2014年8月8日《合作框架协议》草案在内的条款中均未能就配套融资方案达成一致内容，申请人就未能达成的新协议不存在过错。3.东土公司8月15日《合作框架协议》草案对2014年6月13日《合作框架协议》主要条款有了实质性重大变更。（四）申请人不存在根本性违约行为。1.2014年6月13日《合作框架协议》约定，“在2014年7月20日之前或东土公司关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，董立群、张震宇承诺不与其他第三方洽谈丙方股权转让事宜”。申请人并没有违反此约定。上述条款是选择性条款，只要满足在2014年7月20日之前董立群、张震宇不与其他第三方洽谈丙方股权转让事宜就不会违约。而东土公司一边与申请人洽谈收购合众公司，一边又瞒着申请人去收购拓明科技，从东土公司出具的《法律意见书》看，至少在2014年7月底或8月初，东土公司与拓明科技已商谈收购事宜。且东土公司并没有为收购合众公司而发布复牌公告，一审认定2014年8月29日东土公司发布的《重大资产重组进展公告》其旨意显然已经不是收购合众公司，此时复牌截点时间不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司的时间点正确。2.申请人并未违背关于“最迟于2014年7月20日之前或本次交易复牌公告前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态”的条款。2014年东土公司聘请的券商国金公司的曹伟将《东土公司中介协调会（二）》的邮件发给各方当事人，协调会要求合众公司能在草案公告前完成质押注销登记，协调会已经变更“最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态”的条款，将时间点变更至“草案公告前完成质押注销登记手续”即可。一审对合众公司有关股权可交易状态的认定正确。（五）框架协议约定的违约金明显过高，即便认定申请人违约，也应予调整。本案中东土公司对不能达成交易存在主观恶意，违约在先。即使认定系申请人违约而要承担违约金，约定的违约金明显过高，违背公平诚信原则。综上，请求：撤销一、二审判决；改判驳回东土公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由东土公司承担。

再审被申请人辩称

东土公司答辩称，（一）将尊重再审合议庭就2014年8月8日《合作框架协议》是否成立与生效的看法和认定。二审认为2014年8月8日变更后的《合作框架协议》依法成立，并就要约、承诺规则及数据电文形式进行了论证。东土公司同意该认定。（二）二审不存在民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的情形。（三）东土公司在框架协议签署后依照协议约定及诚实信用原则积极与对方进行磋商。1.关于2014年7月16日的《项目实施方案的确认函》，该函是当日东土公司发送给各申请人邮件的附件，内容是基于中介机构前期工作对收购方案的调整建议，不存在估值打对折的情形，不是东土公司单方面对框架协议的修改和违反，何况，双方的磋商继续进行。关于配套融资，并非框架协议的内容，东土公司也从未在配套融资方面要求对方承担违约责任。2.关于后续磋商及8月15日协议草案。由于申请人未能签署盖章返回8月8日协议，2014年8月13日东土公司向申请人发出《关于敦促履行〈合作框架协议〉的函》，2014年8月14日申请人发来《关于调整〈合作框架协议〉相关内容的函》，在东土公司已经完全接受了其2014年7月25日函的情况下，再次额外提出多项条件，大大超出了原协议的内容和范围，也远远背离了申请人于2014年7月25日函所提出的各项内容。2014年8月15日，在双方经过电话沟通、就签署新的《合作框架协议》达成一致的情况下，东土公司将新的《合作框架协议》发送给申请人。但此后，申请人即拒绝磋商，并于2014年9月3日发出《关于终止股权收购事宜的函》。以上磋商过程充分说明，东土公司始终诚信履约、推进收购事宜，8月8日协议、8月15日协议草案均是积极磋商的结果，且都没有偏离6月13日协议的实质性内容。3.梳理双方磋商过程，说明框架协议作为预约合同，在达成本约前需要进一步磋商交易细节，但该等磋商亦不应违背诚实信用原则。同时，框架协议是具有法律约束力的合同，双方当事人负有的不仅仅是诚信磋商的义务，双方对本约的最终达成亦具有合理的期待，违反预约合同亦应承担相应的违约责任，不能因为框架协议是预约合同就否认或淡化其效力。（四）申请人违约的具体情形。1.申请人违反了框架协议第五条关于交易排他性的约定。2.申请人违反了达到可交易状态的义务。3.申请人单方面终止协议不是磋商不能，申请人单方面终止《合作框架协议》系根本性违约。（五）申请人理应连带向东土公司支付违约金及赔偿直接经济损失，本案也不存在违约金应予调整的任何理由。

再审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院再审认定的事实与二审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案中，东土公司与合众公司于2014年5月28日签订的《收购意向书》，以及东土公司与合众公司、董立群、张震宇于2014年6月13日签订的《合作框架协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。本案争议在于：

（一）关于东土公司与合众公司、董立群、张震宇之间有无于2014年8月8日达成新的《合作框架协议》。

本案中，当事人认可，在《收购意向书》、《合作框架协议》签订后，双方又通过电子邮件、电话及面谈等方式就合同条款进行多番磋商。且从双方往来电子邮件的内容看，在协商过程中双方曾就合同的部分条款达成共识。但据此是否能够认定2014年8月8日双方已经达成新的《合作框架协议》，即如二审所认定的，合众公司于“2014年7月25日回函对东土公司变更合同的要约作出了实质性变更，为新要约。对该新要约，东土公司于2014年8月8日通过电子邮件复函表示完全同意，系承诺。该承诺已于2014年8月8日到达要约人，变更后的《合作框架协议》依法成立”。首先，从2014年7月25日合众公司向东土公司发送的回函及2014年8月8日东土公司向合众公司发送的复函内容看，能够反映此时双方就合同的相关条款曾达成共识，但也反映双方仍对合同的有关条款如合众公司核心团队对配套融资部分并未达成一致。同时东土公司在复函中还称，“希望贵司在2014年8月8日下午4点之前能签署并将扫描件返给我方”。而合众公司并未在上述时间内签署并将扫描件返还给东土公司。其次，从东土公司嗣后于2014年8月13日向合众公司发送的函件看，“本公司签署后的扫描件于2014年8月8日发给贵方签署，但遗憾的是截止本函发出之日，贵方既未签署，也未给予答复。……再次请求贵方能在2014年8月13日17:00之前给予本公司明确答复并提供由贵方签署的修订的框架协议。如果本公司未在上述时间收到贵方的答复或签署的修订的框架协议，本公司于8月8日签署并提供给贵方修订的框架协议将作废，双方将继续执行原框架协议”。根据上述函件内容，就东土公司的意思表示而言，并不认为在2014年8月8日双方已经达成新的协议。且东土公司再次明确，如合众公司仍未在东土公司要求的时间节点给予答复并提供修订的框架协议，则8月8日的框架协议作废。而合众公司仍未在上述期限内答复或签署协议。再次，从2014年8月14日合众公司又发送调整方案，以及2014年8月15日东土公司再发送新修订的《合作框架协议》的行为反映，在2014年8月8日之后，双方仍就合同条款在进行磋商。据此，二审认定双方于2014年8月8日已达成新的《合作框架协议》，依据不足，应予以纠正。

（二）关于董立群、张震宇、合众公司是否存在违约行为以及违约责任承担问题。

根据2014年6月13日的《合作框架协议》约定，董立群及张震宇承诺，最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态；并承诺，在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，不与除东土公司之外的任何一方洽谈合众公司股权转让事宜。首先，关于董立群、张震宇有无违反“最迟于2014年7月20日之前促使相关各方所持合众公司股权达到可交易状态”的约定问题。一方面，就“2014年7月20日”的时间节点而言，如前所述，在《合作框架协议》签订后，双方又通过邮件等方式对合同条款进一步磋商，虽最终未能达成一致，但从双方往来邮件的时间、内容反映，该时间节点不断变更。基于在上述时间节点后双方仍处于磋商状态，故就协议约定的“2014年7月20日”的时间节点本身而言，事实上并不确定，难以以该时间节点为依据。另一方面，根据案涉证据反映，在2014年8月中旬合众公司的股东之间曾发生股权转让纠纷，但从双方往来邮件的内容看，并未涉及该股权转让纠纷，也即本案双方最终未能签署正式收购协议的原因并非在于上述股权转让纠纷。结合合众公司嗣后被启明星辰收购的事实可以反映，上述股权瑕疵状态在正式收购前能够消除。故仅凭合众公司存在股权转让纠纷的事实，尚不足以认定合众公司的股权即处于不可交易状态。其次，关于董立群、张震宇有无违反“在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前，不与除东土公司之外的任何一方洽谈合众公司股权转让事宜”的约定问题。根据案涉证据反映，2014年9月18日，董立群等与启明星辰签订《合作备忘录》，启明星辰拟收购合众公司股东所持有的目标公司股份。对于上述事实，当事人不持异议，本院也予以确认。在此，涉及时间节点的争议。一方面，就“2014年7月20日”的时间节点而言，如前所述，因在该时间节点之后双方仍对合同条款进行磋商，故该时间节点事实上并不明确，难以以该时间节点为依据；另一方面，就“东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日”的时间节点而言，从本案查明的事实看，2014年5月29日东土公司发布停牌公告，2014年6月24日、2014年7月26日、2014年8月29日东土公司又先后发布延期复牌公告，2014年10月29日东土公司股票复牌。同时，本案还查明，2014年8月27日东土公司与拓明科技股东洽谈收购拓明科技股权事宜，2014年10月27日拓明科技股东会通过决议，同意全体股东将其所持有的目标公司股权转让给东土公司。据此，能否以东土公司于2014年8月已与拓明科技洽谈收购股权事宜为由，认定东土公司于2014年8月29日公告中载明的复牌旨意显然已不是收购公众公司股权，并据此认定此时的复牌节点不能再作为限制董立群、张震宇转让合众公司股权的时间节点。本院认为，从协议约定的内容看，仅对董立群、张震宇的交易排他性作出约定，协议并未对东土公司的交易排他性作出约定，故东土公司是否洽谈收购拓明科技，与董立群、张震宇的交易排他性义务并无必然关联，况且，在东土公司于2014年8月29日发布公告之时，东土公司虽在洽谈收购拓明科技股权事宜，但凭此尚不足以认定东土公司已经作出不再收购合众公司股权的意思表示。因此，东土公司关于本案应以东土公司股票于2014年10月29日复牌的时间节点为董立群、张震宇交易排他性的时间节点的理由成立，本院予以采信。而董立群、张震宇主张东土公司于2014年8月29日公告载明的复牌旨意已不是收购公众公司股权，并主张此时的复牌节点不能再作为限制其转让合众公司股权的时间节点的理由，依据不足，不予支持。同时，就“在2014年7月20日之前或东土公司股票关于此次交易停牌事项复牌的当日之前”中的“或”字而言，董立群、张震宇主张，该“或”字具有选择性，只要满足任一条件即不构成违约；东土公司则认为，该“或”字表示并列关系，也即必须同时满足上述条件。本院认为，根据当事人签订上述协议的目的、协议的相关条款及结合诚实信用原则，认定上述“或”字系并列关系，更符合当事人真实意思表示，也更符合本案事实。

基于董立群、张震宇在与案外人洽谈收购合众公司股权转让事宜之时，东土公司尚未就此次交易停牌事项而复牌，故董立群、张震宇的行为违反了协议约定的交易排他性义务。东土公司主张董立群、张震宇构成违约并要求承担相应违约责任，有相应依据。根据《合作框架协议》约定，东土公司、董立群、张震宇任何一方违约，都应向守约方一次性支付500万元的违约金。综合本案事实并结合东土公司就主张的实际损失提供的相关证据，本院认为，董立群、张震宇主张上述违约金约定过高并请求予以减少，理由成立，本院酌情确定由董立群、张震宇向东土公司支付违约金200万元。东土公司还主张由董立群、张震宇赔偿经济损失210万元，对此，东土公司既未提供充分有效的证据证明，且在前述确定的违约金中亦已考虑损失因素，故东土公司该项主张依据不足，不予支持。至于东土公司主张合众公司的违约行为及违约责任问题。从《合作框架协议》内容看，约定合众公司应做好全面的接待及配合工作，且协议未对合众公司的违约行为及责任承担作出约定。故在没有证据证明合众公司违反协议约定的上述义务情形下，东土公司主张合众公司亦构成违约并要求合众公司承担违约责任及赔偿损失，缺乏事实与法律依据。

综上，董立群、张震宇、合众公司的再审申请理由部分成立，对成立部分的请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第1568号民事判决和浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第2039号民事判决；

二、董立群、张震宇于判决生效之日起10日内向东土公司支付违约金200万元；

三、驳回东土公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费61500元，由董立群、张震宇负担17220元，东土公司负担44280元。二审案件受理费67640元，由董立群、张震宇负担18939元，东土公司负担48701元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长孙光洁

代理审判员王富新

代理审判员方小欧

裁判日期

二〇一七年四月十二日

书记员

书记员王曼菁