审理法院： 河南省高级人民法院

案　　号： （2015）豫法民二终字第41号
案件类型： 民事
案　　由： 股权转让纠纷
裁判日期： 2017-05-08
合 议 庭 ：  卜发中谷彩霞魏一凡
审理程序： 二审

审理经过

上诉人窦清波因与被上诉人赵振超及原审第三人郑州日月潭房地产开发有限公司（以下简称日月潭公司）、窦李闯、杨璐、薛笑明、孔秋生、冯林萍股权转让合同纠纷，于2009年4月2日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、赵振超退还窦清波日月潭公司股权并办理股东及法人代表变更登记；2、赵振超支付窦清波约定违约金及相关经济损失共计809万元（后在原审法院重审时，窦清波此项请求变更为：判令赵振超及孔秋生、冯林萍支付窦清波约定违约金780万元，赔偿损失665万元，合计1445万元）；3、赵振超承担本案诉讼费用。赵振超、日月潭公司于2009年4月20日提出反诉并申请追加窦李闯、杨璐、薛笑明作为本案第三人参加诉讼。赵振超、日月潭公司的反诉请求为：1、判令窦清波将持有的日月潭公司5%的股权变更至赵振超持有，股权转让合同继续履行。2、判令窦清波赔偿赵振超、日月潭公司损失5084800元。后在原审法院重审中又变更为判令窦清波、窦李闯、杨璐、薛笑明连带向赵振超、冯林萍、孔秋生支付(应由其承担的债务)1232.602万元，并保留追究窦清波、窦李闯、杨璐、薛笑明违约行为给其造成的相应损失及违约金。原审法院经审理于2009年11月6日作出（2009）郑民四初字第96号民事判决。宣判后，窦清波不服，上诉于本院。本院于2010年10月17日作出（2010）豫法民二终字第72号民事裁定，发回原审法院重审。原审法院重审时，窦清波申请追加孔秋生、冯林萍作为第三人参加诉讼。原审法院重审后于2011年8月15日作出了（2011）郑民四初字第11号民事判决。窦清波仍不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月18日作出（2012）豫法民二终字第68号民事裁定，再次将案件发回原审法院重新审理。原审法院对本案进行再次重审后，于2014年11月18日作出（2013）郑民四初字第241号民事判决书。窦清波仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭进行了审理。窦清波及其委托代理人窦李闯、邓汉德，日月潭公司委托代理人王争，赵振超、日月潭公司、孔秋生、冯林萍的共同委托代理人项修成，窦李闯和杨璐的共同委托代理人胡景忠，薛笑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

窦清波不服原审判决，向本院提起上诉称：

一审法院查明

一、一审判决认定窦清波承担日月潭公司支付石油公司的1350万元没有事实和法律依据。1、支付石油公司1350万元的付款主体是日月潭公司，一审判决认定赵振超支付石油公司1350万元不是事实。2、日月潭公司支付石油公司1350万元发生在股权转让三年之后，是日月潭公司履行2008年调解协议产生的新债务，原股东不应承担。审计报告也不可能列示出日月潭公司三年之后才形成的1350万元债务，一审判决以审计报告没有列示该债务为由判由窦清波承担明显不当。3、日月潭公司支付案外人石油公司1350万元问题不应当和本案合并审理。日月潭公司和赵振超是两个不同的民事主体，日月潭公司支付案外人石油公司1350万元问题和本案不是同一法律关系不属本案审理范围，两案不应当合并审理。赵振超也无权以第三人的付款行为对窦清波提起反诉。4、日月潭公司和石油公司没有达成过两公司土地转让协议无效的协议，审计报告上也没有这样的内容，一审判决第21页认定审计报告记载：两公司“达成土地转让协议无效协议”是无中生有。股权转让前赵振超单方聘请的审计公司对日月潭公司的经营和财务情况进行了审计并为赵振超出具了审计报告。审计报告第二、第三页对日月潭公司和石油公司的土地转让合同作出了：“由于协议是在该块土地查封后签订的，故所签协议无效”和日月潭公司收取石油公司的款项“形成日月潭公司负债”的推猜和判断。审计公司为赵振超作出的这些推断正确与否与窦清波无关，窦清波也不应该为此承担责任。5、日月潭公司支付案外人石油公司1350万元与股权转让合同没有关系，一审判决认定日月潭公司支付石油公司1350万元是“股权转让合同遗留问题导致”日月潭公司“一方债务的增加”不是事实。股权转让前原股东将日月潭公司加油站建设用地转让给石油公司的情况如实告知了新股东，审计报告明确记载：日月潭公司因土地转让通过不同形式共收取石油公司170＋465＝635万元，其中当然包括股权转让合同约定由原股东承担的555万元。一审判决第23页认定股权转让合同中“约定有欠河南省石油公司555万元的债务，但审计报告对此并没有实际列出”不是事实。《股权转让合同》没有作出对解决两公司土地转让纠纷的任何约定，解决两公司土地转让纠纷不是股权转让合同的“遗留问题”。日月潭公司为自身商业利益支付石油公司1350万元回购加油站土地拆迁加油站是其独立行使自己民事权利的结果，与股权转让没有关系。在转让股权己三年之后日月潭公司和石油公司签订的调解协议，完全是新股东的意思表示，原股东没有参与也不知情，与原股东无关。《股权转让合同》也没有股权转让后原股东承担日月潭公司一切诉讼后果的约定。总之，一审判决将日月潭公司为新建设项目支付的加油站拆迁和土地回购费用1350万元错误认定为“股权转让合同遗留问题导致”日月潭公司“一方债务的增加”并判由老股东窦清波承担，与事实、法律相悖，有失公正、公平。

二、本案股权转让合同已经解除，二审法院应改判支持窦清波的诉求。赵振超拒付合同欠款440万元无正当理由，应该承担违约责任，窦清波从没有放弃追究赵振超违约责任的合同权利；赵振超的违约行为符合窦清波单方解除合同的条件，窦清波也已履行了合同解除的通知义务，赵振超在异议期间没有依法提出异议，合同解除已是客观存在的法律事实。一审判决否定赵振超的违约行为和本案合同已解除的理由不能成立。

三、本案一审判决己认定日月潭公司支付给兴予公司的430万元另案审理，但一审法院在计算窦清波赔偿赵振超损失时却仍将此430万元计算在内。

请求二审法院撤销原判，改判支持窦清波的诉讼请求。

被上诉人辩称

赵振超答辩称：

一、一审判决窦清波将其持有的5%日月潭公司的股权变更至赵振超名下是正确的。依据2005年3月4日的《股权转让合同》约定：窦清波将其持有的郑州日月潭房地产开发有限公司50%的股权转让给赵振超。但窦清超只将45%的股权变更至了赵振超名下，剩余5%股权未办理转让变更手续；窦清波应继续按涉案股权转让合同约定，将剩余的5%股权变更至赵振超名下。

二、一审判决判令窦清波赔偿赵振超7926220元是正确的。（一）按照《股权转让合同》第五条有关遗留问题处理等相关约定，如日月潭公司与兴豫公司、石油公司涉及诉讼或资产转让，股东变更后的日月潭公司应依法为股权转让方出据相关手续，但由窦清波等股权转让方承担所有民事权利、义务，日月潭公司不再承担任何责任。后日月潭公司与上述二公司发生了诉讼。该二案最终导致了日月潭公司向兴豫公司支付了430万元、向石油公司支付了1350万元并承担了该案诉讼费76020元，合计1787.602万元，除其中555万元由受让方承担外，按合同约定，其余1232.602万元，应当由股权转让方承担。扣除未支付439.98万元股权转让款，剩余7926620元。又鉴于2007年2月14日《情况说明》中关于“受让方（赵振超）尚未支付的转让金全部归窦清波所有，所有善后问题由窦清波负责处理，与转让方其他股东无关”之约定，一审判决判令窦清波赔偿赵振超7926220元是正确的。

（二）窦清波关于“窦清波承担1350万元没有事实和法律依据”的上诉理由不能成立。1、窦清波以“支付石油公司1350万元，是股权转让三年之后履行2008年调解协议产生的新债务，不适用股权转让合同第三条3.2项”为由主张不应承担，窦清波该主张不能成立。按股权转让合同约定，日月潭公司与石油公司案，股权受让方义务只需偿还555万元。而实际上，窦清波等股权转让方在转让股权时就欺骗了受让方，虚构已和石油公司协商一致，故意隐瞒了其未与石油公司解除土地使用权转让合同的事实，将石油公司的已付购地款谎称是欠款。以后的事实证明，石油公司要求的是国有土地使用权，而不是要求日月潭归还已支付的款项，导致受让方在支付石油公司款项过程中给付不能。且石油公司于2005年3月向法院提起了诉讼，要求办理国有土地使用权过户手续。后窦清波参与石油公司的一审和二审，并选任、委任律师参与，该案最终的结果是由河南省高级人民法院主持调解，确认日月潭公司应付给石油公司债务1350万元。按合同约定，扣除应由受让方支付的555万元后，转让方应承担石油公司债务795万元、诉讼费76020元。2、窦清波以“支付案外人石油公司1350万元的付款主体为日月潭公司，与赵振超是不同的民事主体，不是同一法律关系”为由主张“不属于本案审理范围，两案不应当合并审理”，该主张不能成立。

本案系股权转让合同纠纷，上述所提及的1350万元属于股权转让合同第五条遗留问题处理的范围，是股权转让合同不可分割的组成部分，与本案具有牵连关系，赵振超业已提起反诉，属于本案的反诉受理范围，一审法院予以受理并合并审理并无不妥。

至于窦清波所提及的1350万元虽然是从日月潭公司支付，但实际债务人应是窦清波等股权转让方，在窦清波等股权转让方未履行还款义务的前提下，股权受让方按法院的相关文书通过日月潭公司代为履行。而且该款系赵振超交到日月潭公司的，赵振超系日月潭公司的股东对公司享有股东权益，并且作为处理股权转让合同遗留问题的诉讼，股权转让方委托窦清波，受让方委托赵振超作为履行此款的代理人。因此，一审判决是正确的。

3、河南省光明会计师事务所有限公司出具的《审计报告》明确已载明了：日月潭公司与石油公司达成协议，转让紫荆山路36号地块的部分土地使用权协议无效”。而涉案股权转让合同已明确约定了股权转让方保证向审计公司提供的所有资料是真实的，该审计报告对负债的列示已经穷尽，不存在其他或有负债。如有其他未列示的债权债务仍由股权转让方承担法律和经济责任。

本院认为

4、一审判决在本院认为第25页表述“日月潭公司直到2010年2月日月潭公司与兴豫公司、南关小学债权转让确认纠纷案经再审改判后，才向兴豫公司支付430万，此时距离新股东应支付转让款已达数年之久，此纠纷系原股东与日月潭公司之间的问题，与本案股东之间的股权转让纠纷无关，且日月潭公司无权提出反诉，可另行解决”中有不当之处，向兴豫公司所支付的430万元，按股权转让合同约定属于股权转让方应承担的债务，与本案股东之间的股权转让纠纷有关。

三、窦清波关于本案股权转让合同已解除的主张，不能成立。本案股权转让合同应当继续履行，不应当解除；窦清波要求退还股权并办理相关手续的诉讼请求不能成立。1、股权受让方赵振超等没有违约行为，赵振超没有支付窦清波剩余股权转让款的原因是：股权转让前应股权转让方承担的债务金额已超过剩余的股权转让款金额。在股权转让方没有清偿《股权转让合同》约定的应由其承担的债务前，赵振超不支付剩余的股权转让款系行使不安抗辩权，该行为符合法律规定，不构成违约。退一步来说，即便赵振超有违约行为。窦清波在《情况说明》中放弃了追究受让方赵振超违约责任的权利，是窦清波与赵振超等对原合同中有关违约付款条款的变更。2、窦清波称已履行了合同解除的通知义务，不符合事实。窦清波解除合同通知根本没有送达给赵振超。

综上，一审判决除了在第25页第二段表述有误外，处理结果是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人薛笑明陈述意见为：双方的股权转让合同合法有效并已实际履行，本案系基于股权转让合同产生了遗留债务及剩余股权转让纠纷。窦清波上诉所提及的1350万元及430万元，虽然是从日月潭公司支付，但赵振超系日月潭公司的股东，其对公司享有股东权益，并且作为处理股权转让合同遗留问题的诉讼，股权转让方委托窦清波，受让方委托赵振超作为履行此款的代理人。因此，一审判决是正确的。

一审法院认定事实：一、2005年3月4日，窦清波、薛笑明、杨璐、窦李闯与赵振超、冯林萍、孔秋生、日月潭公司、河南省兴达置业有限公司（以下简称兴达公司）签订一份《股权转让合同》，合同约定：（一）日月潭公司已于2005年3月3日召开股东大会并作出决议，同意转让股权。其中窦清波、薛笑明、杨璐、窦李闯作为甲方；赵振超、冯林萍、孔秋生作为乙方；日月潭公司为丙方；兴达公司为丁方。窦清波持有日月潭公司50%（股金数额为250万元）的股权，转让给赵振超，薛笑明持有日月潭公司20%（股金数额100万元）的股权和杨璐持有日月潭公司20%（股金数额100万元）的股权转让给冯林萍，窦李闯持有日月潭公司10%（股金数额50万元）的股权转让给孔秋生。（二）转让价款为：甲、乙双方同意本合同所约定的股权转让款为2600万元人民币。支付方式为：第一次合同生效之日起三日内，乙方分期将2400万元付给甲方；第二次付款，乙方于合同生效之日起一年内（日月潭公司未出现《审计报告》之外的或有负债前提下）将余款200万元支付给甲方。（三）甲方保证其所转让的股权是其合法拥有的，并有完全、有效的处分权，该股权没有设置任何担保，并免遭任何第三人的追索。否则，甲方应承担由此引致的所有法律责任。甲方作为日月潭公司的股东，保证向审计公司提供的所有资料是真实的，该《审计报告》对负债的列示已经穷尽，不存在其他或有负债。如有其他未列示的债权债务仍由甲方承担法律责任和经济责任。（四）双方在甲方收到乙方股权转让第一次应付款后，办理股权转让的变更登记等法律手续。甲方保证在股权变更三日内，向乙方移交应移交的日月潭公司档案资料，包括：所有会计财务资料，土地使用证、规划用地许可证，公司设立变更年检资料等。（五）遗留问题的处理：本次股权转让前，日月潭公司经营当中形成的诉讼及其他遗留问题的处理方法：

1、日月潭公司以下债权债务由甲方享有和承担：⑴日月潭公司拥有对南关小学的债权480万元；⑵日月潭公司欠河南兴豫房地产开发公司债务396万元（河南省高级人民法院（200）豫法民一终字第167号民事判决书）。

2、日月潭公司的以下债务由乙方按与债权人的还款计划归还:⑴公司欠郑州市公安局合行专案组欠款1028.02万元；⑵欠河南省石油公司郑州公司555万元。以上两笔债务共计1583.02万元，由乙方从第一次付给甲方转让款2400万元中直接扣除后承担。

3、公司以下财产归甲方所有：⑴郑州市南关街289号的二号、六号、五号商品住宅楼（评估价600万元）；⑵武陟速冻蔬菜厂的土地、房屋、设备（评估价530万元）、⑶原购郑百文的法人股40000股。

4、紫荆山路36号建设用地归股权变更后的公司所有。

5、以上债权、债务、财产如涉及诉讼或资产转让，股东变更后的日月潭公司应依法为甲方出具相关手续。但由甲方承担转让资产的所有民事权利、义务，日月潭公司不再承担法律和经济责任，不享有相关民事责任，甲方委托窦清波，乙方委托赵振超，作为履行此款的代理人。合同还约定了违约责任：若任何一方未能按合同的约定，适当地、全面地履行其义务，应依法承担违约责任向守约方支付违约金(违约金按转让款的30%计算)并承担因此给守约方造成的损失。如一方出现违约行为，守约方有权要求其限期履行，如逾期仍未适当、完全地履行其义务，守约方有权单方解除。本合同生效并执行后，日月潭公司与兴达公司2004年9月27日所签订的土地转让合同自动失效。

二、2005年3月4日，窦清波（甲方）与赵振超（乙方）经友好协商就乙方向甲方支付日月潭公司股权转让款250万元一事达成以下《协议》，约定：1、乙方在本协议签订后一个月内支付甲方100万元，两个月内结清余款150万元。2、如两个月不能结清，按年利率10%计息，但不能超过三个月。3、本协议由兴达公司担保。

窦清波认为：这里的甲方只代表窦清波个人，乙方也只代表赵振超个人。

赵振超认为：甲方、乙方分别代表日月潭公司新老股东。

关于该《协议》中的250万元的来历，窦清波认为：《股权转让合同》中约定的2600万元，支付合行专案组及石油公司，还有新老股东收到的一部分款项，剩余450万元，同时根据《股权转让合同》第10.3条约定的200万元，剩下的就是250万元。这上面的250万元是赵振超欠窦清波个人的钱，和其他人无关。

赵振超认为：基本同意窦清波的意见。2600万元减去200万元（《股权转让合同》约定的一年后支付），再减去支付郑州市公安局合行专案组支付欠款1028.02万元，同时再减去欠石油公司的555万元（由受让人按与债权人的还款计划归还，并可从第一次应付转让方转让款中直接扣除），还减去股权受让方已于2005年3月4日前支付567万元，剩余249.8万元。赵振超同时还认为，这里的甲、乙均是代表新老股东。

三、2005年4月24日，日月潭公司进行了变更登记，原法定代表人窦清波变更为赵振超。原股东构成为：窦清波、薛笑明、杨璐、窦李闯，变更后股东构成为：赵振超、冯林萍、苏爱菊、窦清波。2005年4月20日，日月潭公司召开了第一次临时股东会议。会议决定了各股东出资比例：赵振超占45%、冯林萍占40%、苏爱菊占10%、窦清波占5%。

日月潭公司按合同约定向郑州市公安局合行专案组支付欠款1028.02万元。

2007年2月14日，窦清波、薛笑明、杨璐、窦李闯与赵振超分别在两份《情况说明》中签字认可窦清波于2005年7月1日和2007年2月13日共收到股权转让金577万元，其中薛笑明、杨璐各收到203.4万元，窦李闯收到101.7万元，三位股东的股权转让金已全部结清。窦清波收到68.5万元。赵振超尚未支付的转让金全部归窦清波所有，所有善后问题由窦清波负责处理，与其他股东无关。其中一份《情况说明》中有手书“窦清波放弃援引股权转让合同、2005年3月4日协议追究赵振超逾期支付股权转让金的违约责任的权利”。

原审法院另查明：一、2005年2月28日，河南省光明会计师事务所有限公司出具一份《审计报告》，审计报告对日月潭公司截止2004年11月30日的资产、负债及所有者权益进行了审计核实。其中记载，日月潭公司负债及所有者权益状况：截止2004年11月30日，日月潭公司资产总额5014967.71元，负债总额341124元，所有者权益4673843.71元。该《审计报告》在特别事项说明中表述：欠郑州市公安局合行专案组848.02万元；日月潭公司与石油公司达成协议，转让紫荆山路36号地块的部分土地使用权协议无效。因合行专案组从石油公司划款465万元，该款项由日月潭公司承担，由此形成日月潭公司的负债，但日月潭公司尚未提供与此有关的书面材料。日月潭公司与兴豫公司1993年9月签订了一份售房合同，兴豫公司分次预付给日月潭公司396万元的购房款，日月潭公司未履行协议，形成了396万元的债务。《审计报告》还列明了其他相关的事项。

二、2005年4月26日，兴豫公司申请法院对日月潭公司强制执行。2009年7月18日，原审法院对日月潭公司作出（2002）郑执字第391号限期履行通知书，限日月潭公司在2009年8月10日前履行完毕本院（2002）豫法民一终字第167号民事判决书所确定的还款义务，日月潭公司实际支付兴豫公司430万元。

因与河南省石油公司郑州公司纠纷，2005年6月22日原审法院作出（2005）郑民一初字第23号民事判决。日月潭公司提起上诉。2008年10月22日，本院作出（2005）豫法民一终字第196号民事调解书，由日月潭公司支付给石油公司1350万元。截止到2009年8月19日，日月潭公司1350万元已全部支付给石油公司，并承担该案诉讼费用76020元。

原审法院认为：一、关于本案的诉讼主体问题。本案是股权转让纠纷，日月潭公司的四个原股东窦清波、薛笑明、杨璐、窦李闯与股权转让合同约定日月潭公司的三个新股东赵振超、冯林萍、孔秋生之间的股权转让以及由此而产生的纠纷。经原审法院释明，窦清波此次重审的诉讼请求仅是要求赵振超返还股权并办理法人变更登记，赵振超赔偿损失。按不诉不理的原则，本案的原告为窦清波，本案的被告只有赵振超，日月潭公司仅为第三人，其余的新老股东：薛笑明、杨璐、窦李闯与冯林萍、孔秋生，只能是无独立请求权的第三人，而且其参加诉讼的目的是为了查明案件事实。在多次释明的情况下，原审法院依职权对本案当事人的诉讼主体地位作出上述确定。

二、关于本案的实体处理问题。2005年3月4日,窦清波、薛笑明、杨璐、窦李闯与赵振超、冯林萍、孔秋生签订的《股权转让合同》、《协议》均是当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。各方当事人均应按合同约定履行各自的义务。

依据《情况说明》、《付款凭证》及《变更登记申请书》能够证明窦清波已将其持有的45%股权及薛笑明、杨璐、窦李闯各持有的股权都已转让给了赵振超、冯林萍、孔秋生。冯林萍、孔秋生也按协议约定将薛笑明、杨璐、窦李闯转让股金结清。

（一）关于本诉部分。

赵振超已支付给窦清波部分转让股金,工商管理部门已对原日月潭公司的股东进行了变更登记，《股权转让合同》及《协议》已实际履行。在《股权转让合同》中约定有欠河南省石油公司郑州公司555万元的债务，但《审计报告》对此并没有实际列出，本院作出了（2005）豫法民一终字第196号民事调解书，现日月潭公司因此实际支付给石油公司1350万元，依据《股权转让合同》如有其他未列示的债权债务仍由窦清波承担法律责任和经济责任的约定，赵振超应对其中的555万元承担责任，其余部分应由窦清波承担。在《股权转让合同》中约定兴豫公司的债务396万元由原股东承担。现日月潭公司实际支付给兴豫公司430万元，依据《股权转让合同》如有其他未列示的债权债务仍由窦清波承担法律责任和经济责任的约定，此项费用亦应有窦清波承担。在赵振超已实际支付给窦清波、薛笑明、杨璐、窦李闯股权转让金577万元、支付给郑州市公安局合行专案组欠款1028.02万元、支付给石油公司1350万元的情况下，对剩余部分的股权转让金未予支付，能够认定是因双方《股权转让合同》中遗留问题导致原约定的一方债务增加所致，对此，窦清波诉请赵振超及日月潭公司违约应支付违约金及相关经济损失1445万元的理由不能成立，其以此要求赵振超退还股权及办理股东及法人代表变更登记的诉讼请求，本院不予支持。

（二）关于反诉部分。

因双方的《股权转让合同》已实际履行，赵振超要求窦清波将持有5%日月潭公司的股权变更至赵振超名下的请求，理由成立，本院予以支持。依据《股权转让合同》的约定，赵振超、日月潭公司因石油公司和与兴豫公司两案共支付相关的款项计1787.602万元，扣除赵振超应承担的555万元和未支付窦清波的439.98万元股权款，剩余的7926220元，应由窦清波负担。且在《情况说明》中各方已明确表示所有善后问题由窦清波负责处理，赵振超以此为由的反诉理由部分成立，该院予以支持。

关于日月潭公司支付给兴豫公司430万元款项，属于日月潭公司的对外债务，由窦清波等四个原股东承担。日月潭公司直到2010年2月日月潭公司与兴豫公司、南关小学债权转让确认纠纷案经再审改判后，才向兴豫公司支付430万元，此时，距离新股东应支付转让款已达数年之久，此纠纷系原股东与日月潭公司之间的问题，与本案股东之间的股权转让纠纷无关，且日月潭公司无权提出反诉，可另行解决。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：1、驳回窦清波的诉讼请求；2、窦清波于本判决生效之日起十日内将持有5%郑州日月潭房地产开发有限公司的股权变更至赵振超名下；3、窦清波于本判决生效之日起十日内赔偿赵振超损失7926220元。4、驳回赵振超的其他反诉请求。一审案件受理费68430元、反诉费82798元、保全费5000元，共计156228元，由窦清波负担78114元，由赵振超负担78114元。

二审裁判结果

本院二审查明的事实除与原审一致的以外，另查明：一、2005年，河南省光明会计师事务所有限公司接受河南省兴达置业有限公司全体股东委托，对日月潭公司截至2004年11月30日的资产、负债及所有者权益进行了审计核实，出具了豫光明专审字（2005）第004号审计报告（以下简称《审计报告》）。在该《审计报告》第二条“特别事项说明”中载明，“2、中国石化郑州分公司加油站原付日月潭公司拆迁费1700000元，后因土地查封，转让协议未能执行。后日月潭公司与加油站达成口头协议，加油站继续使用尚未拆迁的3亩土地，该拆迁费冲抵租赁费，截止2004年11月30日，加油站已使用该土地五年六个月，具体事宜尚未清算。3、日月潭公司与中国石化郑州分公司加油站达成协议，转让紫荆山路36#部分土地使用权，由于该协议是在该块土地已被查封后签订的，故所签协议无效，郑州市公安局合行专案组强行从中国石化郑州分公司加油站划款465万元（依据法院判决书）。后经三方协商，该款项由日月潭公司承担，由此形成日月潭公司的负债，但日月潭公司尚未提供与此有关的书面材料”。二、2005年9月1日，在日月潭公司出具的委托该公司法律顾问段颖杰代理该公司与石油公司土地使用权转让合同纠纷一案诉讼的委托书上，仅有日月潭公司公章，无窦清波签字。2008年10月15日，在日月潭公司与石油公司之间的土地使用权转让合同纠纷一案中，日月潭公司委托冯林萍、孔秋生为该公司的代理人。日月潭公司因与石油公司土地使用权转让合同纠纷一案在2008年10月22日达成的调解协议书上，代表日月潭公司签字的有冯林萍、孔秋生和段颖杰。

本院认为，一、关于日月潭公司向石油公司支付的1350万元应由谁承担问题。日月潭公司与石油公司因加油站所涉土地形成诉讼，并依据本院（2005）豫法民一终字第196号民事调解书实际支付给石油公司1350万元，超出的795万元赵振超认为应由窦清波承担。本院认为，在《股权转让协议》中各方约定，日月潭公司欠石油公司555万元债务由赵振超等新股东按与债权人的还款计划归还，而日月潭公司实际因该纠纷向石油公司支付1350万元，超出约定由赵振超等新股东承担的555万元之外795万元。从一、二审查明的事实来看，《审计报告》记载，“日月潭公司与中国石化郑州分公司加油站达成协议，转让紫荆山路36#部分土地使用权，由于该协议是在该块土地已被查封后签订的，故所签协议无效”，该《审计报告》所做出的协议无效的描述，并非是以窦清波提供的书面材料为依据，且该《审计报告》系审计公司接受河南省兴达置业有限公司全体股东委托作出，并非是窦清波等委托的，故审计公司《审计报告》中所作出的“由于协议是在该块土地查封后签订的，故所签协议无效”和日月潭公司收取石油公司的款项“形成日月潭公司负债”等审计公司所做出的推测和判断，虽然与之后相关诉讼进展不符，但也不能说明系窦清波故意隐瞒事实。《审计报告》已载明，石油公司与日月潭公司因土地问题，共支付635万元（170万元+465万元），应当包括《股权转让合同》中约定由赵振超等乙方负责归还的555万元。一审法院认定《审计报告》对该555万元并没有实际列出有误。日月潭公司与石油公司因加油站所涉土地形成诉讼在二审中达成调解协议时，日月潭公司的新股东冯林萍、孔秋生在协议上签字，窦清波并未在该协议上签字，段颖杰是日月潭公司委托的律师，没有证据证明其在协议上的签字行为是代表窦清波。也没有证据证明冯林萍等新股东在签订调解协议时就增加数额的承担问题与窦清波等老股东进行过协商。综合以上因素，结合《股权转让协议》的约定，对于555万元之外的795万元应由窦清波与赵振超均担。

二、关于日月潭公司向兴豫公司支付的430万元问题。根据《股权转让协议》第五条约定，日月潭公司欠兴豫公司396万元债务由窦清波等老股东承担，该债务是经本院（2002）豫法民一终字第167号民事判决确定的。虽然在该《股权转让协议》中，也另外约定了日月潭公司对南关小学的480万元债权由窦清波等老股东享有，但窦清波等老股东对此两笔债权债务的承担是分别列出的，也并未明确应该抵销。之后日月潭公司于2006年以兴豫公司为被告、以南关小学为第三人提起债权转让确认之诉，但该案历经一、二、再审，最后经本院再审判决，驳回了日月潭公司的诉讼请求。在此案的诉讼进行中，日月潭公司依据本院已生效进入执行的（2002）豫法民一终字第167号民事判决，向兴豫公司支付396万元及利息。日月潭公司的此项履行偿债行为并无不当。关于窦清波认为日月潭公司支付给兴豫公司的430万元应另案处理问题，如前所述，在《股权转让合同》中，各方不仅对股权转让的对价进行了约定，还对日月潭公司对外债权债务的享有和承担在“遗留问题的处理”部分进行了约定，且赵振超等应实际支付窦清波等人的股权转让款的数额也与各方应承担的日月潭公司的债权债务相关联，故《股权转让合同》不是单纯的股权转让合同，对日月潭公司债权债务处理问题系《股权转让合同》不可分割的组成部分，如果另案处理，既不符合《股权转让合同》各方的本意，也明显增加当事人讼累。故窦清波认为日月潭公司向兴豫公司支付430万元与本案股东之间的股权转让纠纷无关的理由不能成立。至于针对一审法院在一审判决中对此纠纷表述为“系原股东与日月潭公司之间的问题，与本案股东之间的股权转让纠纷无关，且日月潭公司无权提出反诉，可另行解决”，窦清波认为赵振超未提起上诉，二审应不诉不理问题，一审法院在“本院认为”关于反诉部分，明确认定“赵振超、日月潭公司因石油公司和与兴豫公司两案共支付相关的款项计1787.602万元，扣除赵振超应承担的555万元和未支付窦清波的439.98万元股权款，剩余的7926220元，应由窦清波负担”。赵振超对一审判决数额并无异议，故而未对一审判决中日月潭公司向兴豫公司支付430万元可另行解决的表述提出上诉，仅在针对窦清波的上诉进行答辩中提出该表述有误。本院二审对该430万元的承担问题可予进行审查处理。

三、关于赵振超是否应向窦清波承担违约责任问题。《股权转让合同》中对赵振超等新股东应付窦清波等老股东的股权转让款如何支付进行了约定，根据该合同约定及实际履行情况，赵振超等至今未支付窦清波439.98万元股权转让款。窦清波认为赵振超的行为对其构成违约。本院认为，各方当事人于2005年3月4日签订了《股权转让合同》，对股权转让款的支付时间进行了约定，当日，窦清波与赵振超又达成《协议》，对股权转让款的支付时间进一步作了具体约定。而2005年4月21日，石油公司即将日月潭公司诉至一审法院，请求确认双方所签的《土地使用权转让合同》有效，并要求日月潭公司为其办理土地使用权转让手续。该诉讼的出现及之后的一审判决和二审调解结果，与《审计报告》中的相关判断不符，如前所述，各方对此均有责任。赵振超未按约支付剩余股权转让款与石油公司对日月潭公司提起诉讼有一定关系。窦清波诉请赵振超承担违约责任的理由不能成立，其认为《股权转让合同》应予解除且已经解除的主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。

综合以上分析认定，窦清波应向赵振超支付的损失数额为，日月潭公司与石油公司一案支付1350万元，并承担该案诉讼费用76020元，与兴豫公司案支付430万元，两案支付款项共计1787.602万元，扣除赵振超应承担的555万元和应分担的397.5万元，以及未支付窦清波的439.98万元股权款，剩余395.122万元，应由窦清波承担。

综上，窦清波的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，实体处理略有不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第241号民事判决第一、二、四项，即：驳回窦清波的诉讼请求；窦清波于本判决生效之日起十日内将持有5%郑州日月潭房地产开发有限公司的股权变更至赵振超名下；驳回赵振超的其他反诉请求。

二、变更河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第241号民事判决第三项为：窦清波于本判决生效之日起赔偿赵振超损失395.122万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决确定的方式负担。二审案件受理费68430元，由窦清波负担56345元，赵振超负担12085元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长卜发中

审判员谷彩霞

代理审判员魏一凡

裁判日期

二〇一七年五月八日

书记员

书记员孙彩莉（代）