张某某、庞某等刑事二审刑事判决书

（2023）皖04刑终237号

案件概述

安徽省淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控被告人张某某、庞某、鲁某、李某、陈某某犯组织、领导传销活动罪一案，于2023年9月18日作出（2023）皖0404刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、庞某、鲁某、陈某某不服判决，向本院提出上诉。本院于2023年10月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2023年11月29日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员姜瑞出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人殷某、上诉人庞某及其辩护人米某、上诉人鲁某及其辩护人王晓娟、上诉人陈某某及其辩护人陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：“壹汇环球”平台对外虚假宣传，称经过英国、澳大利亚、新西兰、印尼等国家金融监管机构授权及监管，在不同的国家引入金融交易平台、引进最好的金融市场交易工具可以实现永续盈利，从而引诱群众进行投资。该平台利用MT4外汇交易APP,设置会员投资门槛，按照美元对人民币1:7.2的汇率以7200元人民币购买1000美元从而发展成为平台铜级会员，成为会员后，根据投资金额依次发展为铜级会员、银级会员、金级会员、准代理（尊享）、代理、准区代理、区代理、准总代理、总代理，平台规定根据不同层级设立并以静态收益、动态收益为诱饵，以直接或者间接发展人员的投资金额为奖励依据，吸引参与者积极发展其他人员参与，层层发展下线。

2017年4月份，被告人张某某经刘某1介绍加入“壹汇环球”平台，同时加入黄某某领导的“擎苍团队”。2017年4月至2021年9月期间，被告人张某某依托“壹汇环球”平台，通过微信、培训会等方式，在淮南市积极开展推广活动，后成为“伯陵团队”的团队长，区代理级别，直接或者间接发展他人投资注册平台会员成为其下线，从中非法获利。

2018年8月份，被告人庞某经刘某3介绍加入“壹汇环球”平台，同时加入刘某4领导的“墨鸿团队”。2018年8月至2021年9月期间，被告人庞某依托“壹汇环球”平台，通过微信、培训会等方式，在淮南市积极开展推广活动，后成为“星奕团队”的团队长，区代理级别，直接或者间接发展他人投资注册平台会员成为其下线，从中非法获利。

2017年6月份，被告人鲁某经汤某某介绍加入“壹汇环球”平台，同时加入黄某某领导的“擎苍团队”,2017年6月至2021年9月期间，被告人鲁某依托“壹汇环球”平台，通过微信、培训会等方式，在淮南市积极开展推广活动，直接或者间接发展他人投资注册平台会员成为其下线，从中非法获利。

2017年8月份，被告人李某经张某2介绍加入“壹汇环球”平台，同时加入黄某某领导的“擎苍团队”。2017年8月至2021年9月期间，被告人李某依托“壹汇环球”平台，通过微信、培训会等方式，在淮南市积极开展推广活动，直接或者间接发展他人投资注册平台会员成为其下线，从中非法获利。

2017年2月份，被告人陈某某经刘某2介绍加入“壹汇环球”平台，同时加入刘某2领导的“众鑫团队”,2017年2月至2021年9月期间，被告人陈某某依托“壹汇环球”平台，通过微信、培训会等方式，在淮南市积极开展推广活动，直接或者间接发展他人投资注册平台会员成为其下线，从中非法获利。

经江西警察学院物证鉴定所司法鉴定：张某某创建账号74个，最大下线层级21层，发展下线账号1269个，下线人数190个；庞某创建账号30个，最大下线层级18层，发展下线账号1814个，下线人数225个；鲁某创建账号46个，最大下线层级18层，发展下线账号938个，下线人数113个；李某创建账号1个，最大下线层级18层，发展下线账号723个，下线人数185个；陈某某创建账号66个，最大下线层级11层，发展下线账号597个，下线人数85个。

经安徽金海会计师事务所审计：张某某参与“壹汇环球”传销活动资金共计43615241元，非法所得资金共计17004590.50元；庞某参与“壹汇环球”传销活动资金共计40972504元，非法所得资金共计8023278元；鲁某参与“壹汇环球”传销活动资金共计28475449元，非法所得资金共计2954221.31元；李某参与“壹汇环球”传销活动资金共计15404166元，非法所得资金共计709527.67元；陈某某参与“壹汇环球”传销活动资金共计15152878.2元，非法所得资金共计5599886.21元。

侦查阶段，***分别扣押被告人张某某人民币30万元、被告人庞某人民币5万元、被告人鲁某人民币23万元、被告人李某人民币10万元、被告人陈某某人民币23万元和皖A7HF8**依维柯房车一辆；分别查封张某某之子张某名下合肥市高新区知庐台Y1幢801室房屋一套，庞某名下田家庵区京澳广场1-1413房屋一套、合肥市经开区宿松路和风雅园Y13幢303室房屋一套，鲁某名下田家庵区洞山东路绿茵里12栋906室房屋一套，李某及其丈夫尹东雷名下谢家集区谢李路西部绿洲3栋203室一套；分别冻结张某某银行资金31.027526万元、庞某银行资金0.08元、鲁某银行资金5.84元、陈某某银行资金5.795978万元。

“壹汇环球”平台被查处后，被告人庞某退赔下线投资人陈炜佳、吴某、朱某1等人共计39万元；被告人陈某某退赔下线投资人陈某1、陈某2、黄某1、周某、王某、陈某2、纪某、许某等人共计84.72万元。案件审理期间，被告人李某亲属代为退缴违法所得609527.67元。

原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、一审法院予以认定的1、归案经过，户籍证明及违法犯罪经历查询记录，***扣押、查封决定书、扣押清单、协助冻结通知书，银行流水、支付宝、微信转账记录，收款证明、转账单、退赃财政票据、刑事谅解书等书证；2、江西警察学院物证鉴定所司法鉴定意见书，安徽金海会计师事务所专项审计报告等鉴定意见；3、证人张某、陈某3、吴某、朱某1、陈某1、陈某2、黄某1、许某、王某等人证言，证人屠某、周某、傅某、高某、申某等人（张某某下线）证言，证人李某1、黄某2、刘某、梅某、戚某等人（庞某下线）证言，证人闵某、赵某、朱某2、朱某3、江某等人（鲁某下线）证言，证人杨某1、杨某2、杨某3、孔某、邱某等人（李某下线）证言，证人郭某、郝某、李某2、廖某、孟某等人（陈某某下线）证言；4、被告人张某某、庞某、鲁某、李某、陈某某的供述和辩解等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为：被告人张某某、庞某、鲁某、李某、陈某某伙同他人以“壹汇环球”平台进行外汇交易为名，要求参加者以投资的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量为依据，获得静态、动态收益，引诱参加者继续发展他人加入，骗取财物，已扰乱了经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，应依法惩处。被告人张某某、庞某、鲁某、李某、陈某某在“壹汇环球”传销组织共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人张某某、庞某、李某、陈某某主动到案后能如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。被告人鲁某被动到案后能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人庞某、李某、陈某某自愿认罪认罚具结，可从宽处理。被告人李某的亲属自愿代为退缴全部违法所得，应酌情从轻处罚。被告人庞某、陈某某自愿退赔下线投资人部分损失，结合涉案资金、违法所得数额，可酌情从轻处罚。被告人李某确有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人张某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人庞某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人鲁某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人李某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人陈某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；六、对被告人张某某的违法所得人民币17004590.50元、庞某的违法所得人民币8023278元（已退赔39万元）、鲁某的违法所得人民币2954221.31元、李某的违法所得人民币709527.67元（已全部退缴）、陈某某的违法所得人民币5494613.21元（已退赔84.72万元）均予以追缴，尚未追缴到案的，继续追缴或责令退赔。

上诉人主张

张某某上诉提出：对于一审判决认定的其违法所得数额有异议，进入其银行卡账户的资金包括其投资所得，也包括其口腔门诊的正常营业收入和家人之间的资金往来，不应全部计入违法所得。其辩护人辩护提出：一审判决认定张某某参与传销的金额和非法获利的数额存在事实不清、证据不足，没有扣除张某某的合法收入，且专项审计报告不能作为定案依据。

庞某上诉提出：对一审判决认定其的违法所得数额有异议；其用违法所得购置的合肥房产已被***扣押，以及被***扣押的现金18万元，均应算作退赃；原判量刑过重。其辩护人辩护提出：审计报告不能作为庞某违法所得数额的认定依据；一审判决遗漏了庞某被扣押18万元的事实。建议本院依法改判或发回重审。

鲁某上诉提出：一审判决认定的违法所得中包括其自己的合法收入；原判量刑过重。其辩护人辩护提出：对于原判认定鲁某涉案资金和违法所得的数额有异议；鲁某没有积极发展下线；原判量刑明显偏重，建议对鲁某改判一年以下有期徒刑。

陈某某上诉提出：对一审判决认定的违法所得数额有异议，不应将其帮上线代转资金的数额计入；其被扣押的银行卡里有140余万元，其愿意将此款用于退赔违法所得；请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：认定陈某某非法获利金额不准确；陈某某自愿继续退赔退缴140余万元，认罪悔罪；建议对陈某某从轻处罚。

淮南市人民检察院出庭检察员意见：请法院查实被告人退赃情况后依法裁判。

二审法院查明

经审理查明：原判认定的张某某、庞某、鲁某、陈某某和李某陆续加入传销组织“壹汇环球”平台，通过微信、培训会等方式，在淮南市积极开展推广“壹汇环球”活动，直接或者间接发展他人投资注册平台会员成为下线，从中非法获利的事实，有一审判决列举的各项证据予以证实，本院予以确认。

另查明：在侦查阶段，2021年11月18日庞某被***扣押现金18万元。二审阶段，陈某某主动供述其2021年10月11日被***扣押的农业银行卡账户中有140余万元，其愿意将此款用于退赔违法所得；2023年12月8日，淮南市谢家集区人民法院冻结陈某某农业银行尾号6419账户1419010.37元。

上述事实，有淮南市***谢家集分局淮谢公（经）扣字（2021)182号扣押决定书、淮南市谢家集区人民法院（2023）皖0404执保312号保全事项通知书予以证实。

二审法院认为

针对上诉人及辩护人提出上诉人本人投入“壹汇环球”平台的资金应从涉案资金和非法所得数额中扣除、部分涉案资金与案件无关联的上诉理由辩解和辩护意见，经查：本案四上诉人使用自有资金和其他合法收入投资“壹汇环球”,在获得固定返利、动态返利同时，不断提升在“壹汇环球”传销组织中的层级，获得更多返利，因此，该部分资金认定为涉案资金，纳入违法所得计算，有事实依据，符合法律规定。此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

针对上诉人、辩护人提出审计报告不能作为定案根据，故而涉案资金及非法所得认定错误的辩护意见，经查：安徽金海会计师事务所根据侦查机关的委托，在业务范围内，依据相关程序、相关专业的规范要求及侦查机关来源清楚的送审材料等对各被告人涉案资金和非法所得的数额进行了审计，通过各被告人与“壹汇环球”平台关联账户、各被告人与上线、下线关联账户的资金流水，以及关联“壹汇环球”参与人的证言，综合认定各被告人参与“壹汇环球”传销活动涉案资金和违法所得数额，出具了意见明确的审计报告，该审计报告得到了本案其他证据的印证，可以作为证据使用。一审法院依据审计报告认定各被告人涉案资金和非法所得的数额，事实清楚、证据充分，本院予以采信。此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人张某某、庞某、鲁某、陈某某、被告人李某伙同他人以“壹汇环球”平台进行外汇交易为名，要求参加者以投资的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量为依据，获得静态、动态收益，引诱参加者继续发展他人加入，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，依法应予惩处。张某某、庞某、鲁某、陈某某、李某在“壹汇环球”传销组织共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，依法应予减轻处罚。张某某、庞某、李某、陈某某主动到案并能如实供述自己的罪行，构成自首，依法予以从轻处罚；鲁某被动到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。庞某、李某、陈某某自愿认罪认罚具结，依法可以从宽处理。李某退缴全部违法所得，确有悔罪表现，酌情从轻处罚，依法可以宣告缓刑。庞某、陈某某自愿退赔下线投资人部分损失，陈某某二审期间继续退缴违法所得1419010.37元；庞某一审期间主动供述非法所得的去向，协助***查封合肥市价值266万余元房屋一套，被扣押现金23万元，确有悔罪表现，对二人均可以在原判量刑基础上从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院（2023）皖0404刑初100号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第六项，即“一、被告人张某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人鲁某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人李某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；六、对被告人张某某的违法所得人民币17004590.50元、庞某的违法所得人民币8023278元（已退赔39万元）、鲁某的违法所得人民币2954221.31元、李某的违法所得人民币709527.67元（已全部退缴）、陈某某的违法所得人民币5494613.21元（已退赔84.72万元）均予以追缴，尚未追缴到案的，继续追缴或责令退赔”。

二、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院（2023）皖0404刑初100号刑事判决的第二项、第五项，即“二、被告人庞某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元；五、被告人陈某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元”。

三、上诉人庞某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年4月17日起至2026年6月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)

四、上诉人陈某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年4月17日起至2024年10月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)

本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘永

审判员范志勇

审判员张玉蓉

二〇二三年十二月十四日

法官助理鲁颖然

书记员赵雅文

裁判附件

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国刑法》

第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。