胡某1刑事再审刑事判决书
（2023）皖1022刑再1号
案件概述
某某人民检察院指控原审被告人胡某某犯销售有毒、有害食品罪一案，本院于2023年4月25日作出（2023）皖1022刑初69号刑事判决。该判决发生法律效力后，黄山市人民检察院于2023年10月7日向黄山市中级人民法院以黄检审刑抗〔2023〕3号刑事抗诉书提出抗诉，认为原判适用法律错误。黄山市中级人民法院出具（2023）皖10刑抗3号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。某某人民检察院检察官吴莺燕出庭履行职务。原审被告人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
审理经过
原审判决审理查明：2019年以来，胡某某以每盒150-380元不等的价格从上家余某处进购“趣ＳＯ”低聚果糖压片糖果减肥产品（以下简称“趣ＳＯ”减肥糖），采取自己送货或由上家代发货等方式向其下级代理刘文霞、吴晶晶、胡媛等人进行批发销售；同时胡某某还向方某、桂琴等多人进行零售。胡某某采取低价购进加价卖出的方式从中赚取差价。2019年12月至2021年8月，胡某某累计销售该产品至少160盒，销售金额累计约5万元，非法获利约2万元。经黄山市产品质量检验研究院检验，胡某某销售的该产品中检出西布曲明。
另查，消费者吃了这款产品后会出行口渴、头晕、食欲不振、失眠等不良反应。
案发后，原审被告人胡某某于2022年3月3日被公安机关抓获到案，如实供述自己的犯罪事实，并退出非法获利2万元。
以上查明事实，有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．物证：“趣SO”减肥糖3粒。
2.书证：⑴胡某某基本情况、户籍证明、违法犯罪经历查询证，证明胡某某的年龄、户籍地、住址、身份证号码、家庭成员、社会经历等个人信息，其达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力；胡某某无违法犯罪记录。⑵到案经过，证明胡某某于2022年3月3日被公安机关抓获到案。⑶微信支付交易明细证明：对胡某某2019-2021年的3年微信支付交易记录进行梳理，整理出110笔498元的收入明细，胡某某表示除了“A八号扳手汽修”的23笔498元之外，其他87笔498元是卖减肥糖收入。⑷支付宝交易流水证明：对胡某某2019-2021年的3年支付宝交易记录进行梳理，胡某某表示其中23笔498元基本是卖减肥糖收入。⑸查证登记表，证明侦查人员制作的胡某某销售“趣SO”减肥糖给方叶好等21人的查证登记表，胡某某对该表的内容进行确认，表示对记录没有异议。登记表上认定胡某某零售52盒，销售金额23680元。⑹本院（2023）皖1022刑初3、61、64号刑事判决书，证明胡某某的三个下级代理刘文霞、吴晶晶、胡媛均因犯销售有毒、有害食品罪被本院判处刑罚，判决书认定3人从胡某某处进购“趣SO”减肥糖的数量共计100盒左右。她们销售的“趣SO”减肥糖经黄山市产品质量检验研究院检验，检出西布曲明44.38mg/g。⑺情况说明，证明方某某、王某、施某某、鲍某某、程某某、叶某某、姚某等人均电话陈述于2020年-2021年间从胡某某处购买过蓝色包装的“趣SO”减肥糖，但不愿进行书面记录。结合胡某某的供述和胡某某对微信支付宝支付收入的销售金额的确认、证人方某好等22人证言，综合证实胡某某的零售数量至少60盒以上，销售金额至少26000元，获利至少14000元。
3．证人证言：⑴证人余某的证言：证明2019年至2021年6月份，其出售“趣SO”减肥糖给胡某某。胡某某共从其处拿了130盒左右的“趣SO”减肥糖。胡某、吴某某她们都是胡某某的下级代理，她们都是从胡某某那里拿货出售的。⑵刘某某、吴某某、胡某的证言：证明她们在2019年至2021年期间从胡某某处进购“趣SO”减肥糖，后加价卖出，其中刘某某销售该产品40盒左右，销售金额2万余元；吴某某、胡某从胡某某处进购30余盒，销售金额1万余元。⑶方某某、桂某、查某某等22人证言及结合她们与胡某某的微信聊天、转账记录，证明：2019年至2021年8月她们从胡某某处购买了“趣SO”减肥糖盒数及价格，胡某某累计向她们销售52盒左右，销售金额23680元。她们吃后产生头晕恶心等不良反应，有些人还将不良反应向胡某某予以告知的事实。
4．胡某某的供述与辩解：证明其从2019年12月起从余某处进购“趣SO”减肥糖，进货一般是180元/盒。胡某、吴某某、刘某某从其这里拿货，她们是其下级代理，其给她们的价格一般是200-220元/盒，她们从其处拿了100盒左右减肥糖。其零售的“趣SO”减肥糖一共约100盒左右，出售价格300-498元/盒不等，以498元/盒出售较多，主要出售给屯溪、休宁的顾客。其从余某处拿“趣SO”减肥糖约200盒左右，其批发及零售金额5万余元，获利2万余元。其没有要求余某出示“趣SO”减肥糖的相关发票、合格证、生产许可证或检测报告。顾客吃了这款减肥糖产品后，有的人和其说会有口渴、头晕等不良反应。
5．检验检测报告证明：2022年8月黄山市产品质量检验研究院，对钱某（胡某某的零售客户）提供的“趣SO”减肥糖进行鉴定，结果为：从“趣SO”减肥糖中检测出西布曲明（46.18mg/g）。
6．勘验、检查、侦查实验等笔录：证明侦查人员对胡某某住所及车辆进行搜查，对胡某某的手机依法扣押。2022年3月4日侦查人员对胡某某退出32710元依法进行扣押的事实。
7．视听资料、电子数据证明：证明2022年3月15日至2022年4月12日，公安机关从扣押胡某某的手机中提取出电子数据，电子数据内容证实胡某某利用微信等网络工具进行联系销售、进购和接收货款等事实。
原审判决认为，销售有毒、有害食品罪，是指销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，原审被告人胡某某作为食品销售者负有保障其销售食品安全的义务，其在购买者反馈销售的“趣SO”减肥糖食用后出现头晕、口渴、食欲不振、失眠等不良症状后，未对所销售食品的生产厂家、生产许可、合格证明、检验报告等食品应有信息进行核查，在微信上发布信息销售，销售金额约5万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，可以认定胡某某销售的“趣SO”减肥糖是有毒有害食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控罪名成立。消费者食用该产品后出现头晕等不良反应，其销售有毒有害食品的行为具有一定社会危害性，辩护人提出胡某某社会危害性较小的辩护观点，不予支持。胡某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，可以从宽处理；自愿退出非法获利，并向本院预缴纳了罚金，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综上，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及其认罪态度等情况，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人胡某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、禁止被告人胡某某自从判决确定之日起四年内从事食品生产、销售等相关活动。三、被告人胡某某自愿退出违法所得二万元，依法上缴国库。
再审时胡某某对原审判决认定的事实、证据均无异议，
也表示自愿认罪认罚。
某某人民检察院提出再审意见：1、原审判处罚金适用法律不当。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件法律若干问题的解释》第二十一条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的2倍以上。原审判决认定胡某某的销售金额约5万元，未认定共同犯罪，无自首等减轻处罚情节，故并处罚金的数额应当在10万元以上。原审判决并处罚金5万元，系适用法律不当。2、原审判决从业禁止适用法律错误。《中华人民共和国刑法》第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职务，期限为三年至五年。”判处有期徒刑宣告缓刑的，有期徒刑并未执行，不符合《中华人民共和国刑法》第三十七条之一的“刑罚执行完毕”的适用条件。本案原审法院以胡某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并禁止其从判决确定之日起四年内从事食品生产、销售等相关活动，系适用法律错误。
再审法院查明
本院再审查明事实与原判决查明事实一致。另查明胡某某与余某及其下级代理之间在销售“趣SO”减肥糖食时，除了买卖产品外，没有其他意思联络，也没有利益分成。
再审法院认为
本院再审认为，胡某某作为食品销售者，其购买者反馈销售的“趣SO”减肥糖食用后出现头晕、口渴、食欲不振、失眠等不良症状后，未对所销售食品的生产厂家、生产许可、合格证明、检验报告等食品应有信息进行核查，在微信上发布信息销售，销售金额约5万元，该行为已构成销售有毒、有害食品罪，原审判决认定事实清楚，定罪准确。根据胡某某的销售金额、犯罪情节，原审判决依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条的规定，认定胡某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，适用法律正确，量刑适当。原审判决生效后，胡某某自2023年5月9日开始执行缓刑，一直接受社区矫正，其已执行的缓刑考验期应当计算在再审案件生效后的缓刑考验期内。
对某某人民检察院提出原判罚金适用法律不当，应当判处销售金额2倍以上罚金。经再审查明胡某某与上级销售代理和下级销售代理之间只存在买卖关系，没有共同销售的合意，也没有利益分成，故不应当认定为是共同犯罪。虽然不构成共同犯罪，但胡某某在原审查起诉阶段已经表示自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，原公诉机关出具的书面量刑建议中对罚金部分的建议是并处罚金人民币五万元。在再审案件中，没有新的事实和证据，且胡某某未反悔，根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十五条规定，对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。该指导意见同样适用二审、再审案件。且在再审庭审中检察院发表量刑意见时表示，对罚金部分按原量刑建议不做变更。据此，综合胡某某的认罪悔罪态度，根据刑法有利于被告人的原则，再审认为原判罚金适当，不予变更。
对某某人民检察院认为原判处从业禁止适用法律错误。再审认为，原判决适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之一判决从业禁止，属法律适用错误。对判处有期徒刑宣告缓刑的，应当适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。故对原判第二项禁止被告人胡某某自从判决确定之日起四年内从事食品生产、销售等相关活动，适用法律错误，应当予以纠正。对某某人民检察院认为原判从业禁止适用法律错误理由成立，本院予以纠正。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百七十二条第一款第（三）项的规定，判决如下：
再审裁判结果
一、维持本院（2023）皖1022刑初69号刑事判决书第一项，即被告人胡某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、维持本院（2023）皖1022刑初69号刑事判决书第三项，即被告人胡某某自愿退出违法所得二万元，依法上缴国库。
三、撤销本院（2023）皖1022刑初69号刑事判决书第二项，即禁止被告人胡某某自从判决确定之日起四年内从事食品生产、销售等相关活动。
四、禁止原审被告人胡某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售等相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向某中级法院1提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长吴筱玲
审判员胡洁
审判员方斐佳
二〇二三年十二月二十八日
法官助理黄珺璇
书记员金丹
