刘某某刑事再审刑事判决书
（2023）皖1022刑再2号
案件概述
某某县人民检察院指控原审被告人刘某某犯销售有毒、有害食品罪一案，本院于2023年2月25日作出（2023）皖1022刑初3号刑事判决。该判决发生法律效力后，黄山市人民检察院于2023年10月7日向黄山市中级人民法院以黄检审刑抗〔2023〕2号刑事抗诉书提出抗诉，认为原判适用法律错误。黄山市中级人民法院出具（2023）皖10刑抗4号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。某某县人民检察院检察官吴莺燕出庭履行职务。原审被告人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
审理经过
原审判决审理查明：2019年5月至2021年8月期间，被告人刘某某以240-380元左右/盒的价格从上家胡某某（另案处理）处先后进购“纤姿SO”复合植物糖果片、“趣SO”低聚果糖压片糖果（以下简称“趣SO”减肥糖）减肥产品后，通过其微信号13（昵称：大叔的女人）以350-598元/盒不等的零售价格，采取自己送货或由上家代发货的方式对外进行销售，销售对象有俞海燕、谭某、许某、叶某、江某、康某、程某、陈某等人。刘某某销售的“趣SO”减肥糖经黄山市产品质量检验研究院检验，检出西布曲明44.38mg/g。截至被***查获，刘某某销售“趣SO”减肥糖的销售金额约2万元。
案发后，刘某某接到***的电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，并退出违法所得6000元。
以上查明事实，有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证：
(1）某某县***出具的刘某某户籍证明、违法犯罪经历查询证明，证明刘某某的身份信息，案发时已达到完全刑事责任年龄及其无违法犯罪前科的事实。
(2）到案经过，证明刘某某接到***的电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实。
(3）微信聊天截图、转账记录，证明刘某某出售“趣SO”减肥糖的事实及价格情况。
(4）扣押清单、发还清单、扣押笔录，证明***对刘某某的手机进行了扣押，后予以发还；对刘某某退出的非法获利6000元进行扣押。
2.证人证言
(1）胡某某的证言：其系刘某某的上线，其下级代理有媛媛、晶晶和“大叔的女人”三个人，“大叔的女人”从其这里大概拿了30盒“趣SO”减肥糖，其给她的价格多数是240元一盒，少数零售几盒是300-350元一盒。有的顾客会跟其说吃了以后会口渴、头晕、睡不着觉的情况。
(2）程某某、俞某某、郑某某、谭某某、吴某某、许某某、叶某某、康某某等人的证言，江某某、程某某、陈某某电话询问笔录：证明上述人员在刘某某处购买“趣SO”减肥糖及部分人员吃后产生不良反应并向刘某某予以告知的事实。
3.被告人刘某某供述和辩解：2019年6月份，其从胡某某处购买橘黄色“纤姿SO”复合植物糖果片自己吃，见吃后有效果，就又从胡某某处买了几瓶，包括后来换包装的“趣SO”减肥糖，随后其开始从胡某某处拿货出售减肥糖给他人，有时会直接让胡某某通过快递发货给购买者，出售减肥糖一直持续到大概2021年5、6月份。其没有要求胡某某出示相关生产许可证或者检测报告，也没有问过胡某某减肥糖里有没有违禁成分，胡某某也没有告诉她，只是说有人吃了不舒服的话就减少用量，然后多喝水。前两年其老公看到“郭美美”出售减肥糖被***查获的新闻，叫其不要再出售了，之后其就出售的比较少了。其微信昵称是“大叔的女人”,其出售基本是通过微信联系交易，货款也是微信转账较多，少数通过支付宝支付，其出售的价格基本是498元，如果拿的多也会便宜点，少数卖398元一盒或者598元一盒，微信给其转账498元或者498元倍数的都是购买减肥糖的钱。其从胡某某那里拿货的价格不固定，基本在240元到380元之间。2019年至2021年期间，“纤姿SO”和“趣SO”两种都有出售，出售蓝色“趣SO”减肥糖的时间比较长，卖的比较多，大概出售了40盒左右，销售额在2万元左右，获利大概6000元。
4.鉴定意见
黄山市产品质量检验研究院出具的检测报告，证明被告人刘某某出售的“趣SO”减肥糖里检出西布曲明成分，西布曲明含量为44.38mg/g。
5.视听资料、电子数据
某某县***提取的刘某某微信支付交易明细、支付宝交易流水，结合微信转账截图、刘某某的供述，证明刘某某销售减肥糖的总销售额约4万元，其中“趣SO”减肥糖总金额约2万元。
原审判决认为，销售有毒、有害食品罪，是指销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，被告人刘某某作为食品销售者负有保障其销售食品安全的义务，其在购买者反馈销售的“趣SO”减肥糖食用后会出现头晕、口渴、食欲不正、失眠等不良症状后，未对所销售食品的生产厂家、生产许可、合格证明、检验报告等食品应有信息进行核查，在微信上发布信息销售，销售金额约2万元，其行为构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘某某接到***的电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；其自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，可以从宽处理；自愿退出非法获利，并向本院预缴纳了罚金，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综上，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及其认罪态度等情况，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人刘某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。已缴纳罚金人民币一万七千元，剩余罚金人民币三千元于本判决生效后十日内缴纳。）二、禁止被告人刘某某自从判决确定之日起三年内从事食品生产、销售等相关活动。三、被告人刘某某自愿退出违法所得六千元，依法上缴国库。
再审时刘某某对原审判决认定的事实、证据均无异议，
也表示自愿认罪认罚。
某某县人民检察院提出再审意见：1、原审判处罚金适用法律不当。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件法律若干问题的解释》第二十一条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的2倍以上。原审判决认定刘某某的销售金额约2万元，且未认定共同犯罪，故并处罚金的数额应当在4万元以上。原审判决并处罚金2万元，且未明确说明对罚金减轻适用，系适用法律不当。2、原审判决从业禁止适用法律不当。《中华人民共和国刑法》第三十七条之一：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职务，期限为三年至五年。而判处有期徒刑宣告缓刑的，有期徒刑并未执行，不符合《中华人民共和国刑法》第三十七条之一的“刑罚执行完毕”的适用条件。本案原审法院以刘某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并禁止其从判决确定之日起三年内从事食品生产、销售等相关活动，系适用法律错误。
再审法院查明
本院再审查明事实与原判决查明事实一致。另查明刘某某及其上级代理胡某某之间在销售“趣SO”减肥糖食时，除了买卖产品外，没有其他意思联络，也没有利益分成。
再审法院认为
本院再审认为，刘某某作为食品销售者，其购买者反馈销售的“趣SO”减肥糖食用后出现头晕、口渴、食欲不振、失眠等不良症状后，未对所销售食品的生产厂家、生产许可、合格证明、检验报告等食品应有信息进行核查，在微信上发布信息销售，销售金额约2万元，该行为已构成销售有毒、有害食品罪，原审判决认定事实清楚，定罪准确。根据刘某某的销售金额、犯罪情节，原审判决依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条的规定，认定刘某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，适用法律正确，量刑适当。原审判决生效后，刘某某自2023年2月28日开始执行缓刑，一直接受社区矫正，其已执行的缓刑考验期应当计算在再审案件生效后的缓刑考验期内。
对某某县人民检察院提出原判罚金适用法律不当，应当判处销售金额2倍以上罚金。经再审查明刘某某与上级销售代理之间只存在买卖关系，没有共同销售的合意，也没有利益分成，故不应当认定为是共同犯罪。虽然不构成共同犯罪，但刘某某在原审查起诉阶段已经表示自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，原公诉机关出具的书面量刑建议中对罚金部分的建议是并处罚金人民币2万元。在再审案件中，没有新的事实和证据，且刘某某未反悔，根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十五条规定，对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。该指导意见同样适用二审、再审案件。且在再审庭审中检察院发表量刑意见时表示，对罚金部分按原量刑建议不做变更。据此，综合刘某某的认罪悔罪态度，根据刑法有利于被告人的原则，再审认为原判罚金适当，不予变更。
对某某县人民检察院认为原判处从业禁止适用法律错误。再审认为，原判决适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之一判决从业禁止，属法律适用错误。对判处有期徒刑并宣告缓刑的，应当适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。故对原判第二项禁止被告人刘某某自从判决确定之日起三年内从事食品生产、销售等相关活动，适用法律错误，应当予以纠正。对某某县人民检察院认为原判从业禁止适用法律错误理由成立，本院予以纠正。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百七十二条第一款第（三）项的规定，判决如下：
再审裁判结果
一、维持本院（2023）皖1022刑初3号刑事判决书第一项，即被告人刘某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)
二、维持本院（2023）皖1022刑初3号刑事判决书第三项，即被告人刘某某自愿退出违法所得六千元，依法上缴国库。
三、撤销本院（2023）皖1022刑初3号刑事判决书第二项，即禁止被告人刘某某自从判决确定之日起三年内从事食品生产、销售等相关活动。
四、禁止原审被告人刘某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售等相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长吴筱玲
审判员胡洁
审判员方斐佳
二〇二三年十二月二十八日
法官助理黄珺璇
书记员金丹
裁判附件
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第九条下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”:
（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；
（三）其他有毒、有害的物质。
第十条刑法第一百四十四条规定的“明知”,应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”,但存在相反证据并经查证属实的除外：
（一）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；
（二）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；
（三）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；
（四）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；
（五）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；
（六）其他足以认定行为人明知的情形。
第二十一条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上。
第二十二条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令。
对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第四百七十二条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
