审理法院：成都高新技术产业开发区人民法院

案号：（2013）高新民初字第1989号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2014-02-19

审理经过

原告（反诉被告）成都西部大学生科技创业园有限公司（以下简称：大学生创业园）诉被告（反诉原告）四川省军健装饰工程有限公司（以下简称：军健公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理军健公司支付令申请后，依法向大学生创业园送达支付令，大学生创业园在异议期间提出异议，经审查，依法由督促程序转为诉讼程序。在前述督促程序转为诉讼程序过程中，本院于2013年4月27日立案受理了大学生创业园诉军健公司建设工程施工合同纠纷一案，经双方当事人同意，军健公司诉大学生创业园建设工程施工合同纠纷一案作为反诉在本案一并处理，双方当事人同意适用简易程序。本院于2013年7月11日、2013年9月17日、2014年1月7日、2014年3月27日、2014年5月8日五次公开开庭进行了审理。大学生创业园的委托代理人邱泽龙、卓平仄，军健公司的委托代理人冯明超、杜正武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）大学生创业园诉称，大学生创业园与军健公司于2009年10月30日签订了《西部大学生创业园（创智联邦项目）铝合金窗、百叶、格栅制作、安装工程三方合同》（以下简称：诉争合同）及保修协议书，约定由军健公司承担合同施工工作，工程于2010年9月完工。工程完工后，原告发现工程铝合金窗户存在渗水现象，并要求军健公司进行维修，军健公司于2011年7月27日进行了一次补胶，但渗水问题并未解决，大学生创业园再次要求其维修，军健公司却拒绝维修。因此，大学生创业园按照保修协议书约定，在军健公司不配合的情况下，委托了第三方鉴定机构即四川省建筑工程质量检测中心进行了渗水情况鉴定。鉴定意见表明渗水属于质量问题，由于军健公司拒绝维修，大学生创业园依照保修协议约定，委托成都海祥装饰工程有限公司于2011年11月至2012年2月对渗水窗户进行了修复。依照合同约定，军健公司应当承担检测及修复的1.5倍的费用。经大学生创业园多次发函未果，故起诉至院，请求人民法院依法判令军健公司：1、按照为处理渗水窗户而产生的检测、维修费的1.5倍赔偿大学生创业园2185110.8元；2、支付大学生创业园违约金847031.24元；3、支付大学生创业园保全公证费4000元及律师费23000元。

被告（反诉原告）军健公司辩称，承担大学生创业园提出的维修费用的前提是工程存在质量问题，大学生创业园提出的证明军健公司所做工程存在质量问题的鉴定意见不应当采信。即使该鉴定意见可以采信，该鉴定意见明确指出一是缺少指标控制存在设计缺陷，二是使用的密封胶与基材不相容，而使用的密封胶品牌系大学生创业园指定，所以对于工程存在的渗水问题大学生创业园应当承担主要责任。另，工程仅是3、4号楼渗水，大学生创业园虚构损失，工程中的1、2、5号楼早已由大学生创业园出租给案外人使用，且大学生创业园提交的证据存在明显瑕疵，不应当作为证据使用。而且大学生创业园违约在先，故请求人民法院驳回大学生创业园对军健公司的诉讼请求，并提出反诉称，大学生创业园尚欠军健公司工程款1345507.94元，其中1161236.8元属于工程款，184271.14元属于工程质量保修金。另有新增工程115325元，故被告（反诉原告）军健公司请求人民法院依法判令：原告（反诉被告）大学生创业园支付工程款1460832.94元，并按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付利息。

针对被告（反诉原告）军健公司的反诉，原告（反诉被告）大学生创业园辩称，军健公司所称除新增工程115325元外，所欠款项数目正确，但是因为军健公司未按约定履行维保义务，所以，军健公司不应当获取工程尾款，相反应当依照合同承担责任，故请求人民法院依法支持大学生创业园的诉讼请求并驳回军健公司的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2009年10月30日，大学生创业园、军健公司签订了《西部大学生创业园（创智联邦项目）铝合金窗、百叶、格栅制作、安装工程三方合同》及《保修协议书》（以下简称：诉争合同）。约定由军健公司承建西部大学生创业园（创智联邦项目）1#-5#楼铝合金窗、百叶、格栅制作安装工程（以下简称：诉争工程）。合同约定工程采用固定单价包干合同方式，工程总价为6281234.55元，合同约定工程变更不属于承包范围的工作内容，以变更签证和现场签证作为结算依据。关于工程款支付及结算的约定，第一次支付：合同签订后15日内，为180000元；第二次支付：工程完成至总工程量的70%时，支付至合同价款的30%，为1704370.37元；第三次支付：工程全部完工后验收后，支付至合同价款的70%，为2512493.82元；第四次支付：结算审计完成后1个月内支付至结算价款的97%；第五次支付：保修期结束15日内经大学生创业园、军健公司确认后，支付剩余的保修金额。约定密封胶选用“宇龙”品牌。合同约定“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用”。在《保修协议书》中双方约定保修内容、范围为主合同约定的所有内容、范围；保修期限为两年；质保金按结算总价款的3%计算；在保修期内如出现非紧急质量问题，军健公司应在接到大学生创业园方书面或电话通知起12小时内赶到现场处理，逾期大学生创业园方有权自行处理，由此发生的费用按实际发生额的2倍由军健公司支付给大学生创业园；如因同一部位质量问题经军健公司处理后再次发生，则大学生创业园方告知军健公司后，由大学生创业园方直接进行维修，由此发生的费用按实际发生额的1.5倍由军健公司赔偿大学生创业园；前述费用大学生创业园有权在质保金内直接扣除；如军健公司所留质保金不足以抵扣约定款项时或者未留质保金的，军健公司应在收到大学生创业园通知5日全部支付给大学生创业园，否则按应付款的每日千分之三累计计算违约金。

从2010年4月开始，诉争工程通过取样、送检，并经过各项项目验收，诉争工程于2010年11月20日通过监理单位工程竣工验收。

2011年7月27日，军健公司向大学生创业园出具《维修方案报告》：业主在使用诉争工程过程中发现铝合金窗窗框拼接处渗水和平开窗关闭后部分间隙过大的质量问题。经军健公司技术人员到现场核实后，经过讨论决定提出维修方案：1、铝合金窗窗框渗水，因铝合金门窗采用的是机械连接方式，故连接处会有一定的间隙，此间隙匀（系原文）采用施打密封胶处理，因在运输及安装过程中产生振动，使密封胶开裂，所以出现了渗水问题，针对该位置采取补打密封胶施工；2、平开窗关闭后部分间隙过大，是因为执手与窗框间有一专用垫块，而以前安装工人的施工过程中部分执手未加装该垫块，而出现执手直接与窗框接触并出现间隙过大问题，现执手位置的窗框上加装专用垫块，即可解决此问题。随后，军健公司组织了维修。

2011年8月1日，大学生创业园向军健公司出具《联系函》称，诉争工程于2010年施工完成后，发现窗户边渗水，目前已有入住企业发现诉争工程全部渗水严重，给入住企业造成了一定损失，现已向我方提出索赔。该问题系军健公司未按规定进行施工造成的，造成的损失及索赔应当由军健公司承担。现正值雨季，造成的损失正在扩大，特通知军健公司及时处理，如处理不及时、不彻底，后期损失及索赔全部由军健公司承担。

2011年8月15日，大学生创业园向军健公司出具《商务告知函》称，军健公司作为诉争合同的总承包单位，诉争工程已经竣工验收，但在使用过程中承租人提出窗户存在渗水，并影响租赁。函告军健公司尽快安排修缮漏水部位，以免给大学生创业园造成进一步的损失。同时保留对军健公司索赔的权利。

2011年8月22日，大学生创业园向军健公司出具《联系函》称，就诉争工程渗水一事已经与GE公司（注：系诉争工程承租户）初步达成一致意见，拟委托四川省建筑科学院建筑工程质量检测中心对窗户材质及导热系数进行检测以及论证整改方案，并由军健公司进行整改，而后进行淋水检测实验，请军健公司对此次检测及整改给予高度重视，并派专业人员至现场参与、配合、见证整个材质检测过程和论证整改方案（2011年8月25日完成），以及按论证后整改方案组织施工，务必重视整改施工现场管理工作，最后对整改结果进行淋水测试，直至整改完成并合格，以确保检测工作及整改工作顺利进行。

就前述《联系函》，2011年8月23日，军健公司向大学生创业园出具《回函》称：（一）造成渗水的原因为今年成都地区遇到罕见的极端恶劣天气，高温持续，突遇特大暴雨；2010年9月2日诉争工程竣工验收后交大学生创业园管理使用，窗扇长期敞开，属于使用不当，与工程质量无关；使用时擅自将原空调房间的防护隔墙拆除，导致雨水经百叶窗飘进后流入室内，出现屋内积水，与工程质量无关；部分单位增加排风口，将玻璃被拆除（系原文），一旦下雨无玻璃遮挡，造成雨水飘入室内，墙体浸湿，房屋使用不当，与工程质量无关。（二）关于在8月25日前完成参与、配合、见证四川省建筑科学院建筑工程质量检测中心对窗户材质及导热系数进行检测以及论证方案、进行整改、进行淋水实验问题的答复，军健公司已严格按照诉争合同进行施工，并于2010年9月2日竣工验收合格，进行整改、淋水实验，参与、配合检测等请求，缺乏合同依据，远远超出了诉争合同约定的范围，恳请大学生创业园认真阅读合同条款，如需军健公司帮助，可来人协商，另订合同。（三）军健公司已经履行了诉争合同约定的全部义务，大学生创业园与GE公司签订的合同与军健公司无关。

2011年8月29日，大学生创业园向军健公司出具《商务告知函》称，已经收到军健公司2011年8月23日的《回函》，要求军健公司明确下列事项：1、施工行为是否已按国家规定工艺进行生产和安装施工？2、《回函》中提及的渗水原因是否有明确的依据，窗户渗水的真正原因是什么？3、目前大学生创业园与承租人已确定将进行窗户渗水原因及修复方案鉴定工作，请军健公司明确告知是否按照大学生创业园要求配合窗户检测工作及整改工作？并希望军健公司及时回复，以便大学生创业园安排下一步工作。

2011年9月1日，军健公司申请对诉争工程进门右边第一、二栋建筑内的铝合金窗、百叶现状进行证据保全，军健公司意图表明因窗户敞开等使用不当的原因造成渗水，该现场经四川省成都市国力公证处（2011）川国公证字第83932号《公证书》公证。

经大学生创业园、案外人通用电气（中国）有限公司委托，四川省建筑工程质量检测中心2011年8月26日、8月29日-30日经鉴定于2011年9月9日就诉争工程3、4号楼窗户渗水原因出具《检测鉴定报告》。鉴定意见称根据现场对铝合金窗的调查及相关竣工资料的检查证明，诉争工程在原施工设计资料中，未明确铝合金竖窗框与横窗框的安装间隙量的控制指标，更没有进行孔隙密封处理的具体技术要求，施工中形成了大量缝隙。后来发现漏水现象后的补胶也不彻底，许多地方没有真正地堵住漏水。1、断桥铝合金窗框梁、柱之间的连接，造就了雨水入口的孔隙（或缝隙）存在，孔隙（或缝隙）的密封不完全，是积水后渗水的一个原因；2、现场密封胶与基材（铝合金粉末喷涂表面、瓷砖表面、主体结构涂层表面等）不相容，是外窗渗水的另一个原因。提出整改建议：1、补充密封胶密封堵、灌注铝合金窗框的孔隙（或缝隙）的具体操作步骤，保证窗框不渗透，还应保证密封胶与窗框表面的相容性；2、更换窗框同主体结构连接使用的密封胶，保证窗体与主体结构间不渗漏，还应保证密封胶与外墙瓷砖表面的相容性；3、对所有铝合金窗进行检查整改，直至合格。该《鉴定报告》无鉴定人员手书签字，为电子签章，执行标准为JGJ／T205-2010、GB／T8479-2003。

经大学生创业园委托，四川省建筑工程质量检测中心于2011年9月26日出具了《评审报告》，对诉争工程3、4号楼铝合金外窗渗水整改方案进行了评估，同意大学生创业园提供的方案作为整改方案。

2011年9月30日，大学生创业园委托律师向军健公司寄送《律师函》，该函陈述了诉争工程出现问题的情况和前期整改情况，并告知了四川省建筑工程质量检测中心对诉争工程渗水原因的鉴定情况，并函告军健公司于2011年10月3日起30日内完成所有渗漏水窗户的整改，选用的耐候密封胶必须是大学生创业园指定的品牌（如白云）或更高档次品牌；在诉争工程窗户渗漏水问题彻底解决前，大学生创业园暂停支付诉争合同项下的工程尾款，并保留向军健公司进一步索赔的权利；若收到函件后3日内仍未启动窗户渗水的整改工作，大学生创业园及案外人“置业公司”将另行委托其他施工单位对上述问题进行整改修复，因此产生的费用，由军健公司予以承担，将直接从尚未支付的工程尾款中直接予以抵扣。

2011年10月1日，军健公司向大学生创业园及案外人“成都高投置业有限公司”回函称，军健公司全面履行了诉争合同义务，但大学生创业园却未按合同约定及时支付工程款，请大学生创业园从收到函件之日起10日内一次性支付欠付的工程款并支付利息；诉争工程已经经过竣工验收，大学生创业园函称有渗水质量问题与验收报告不符；针对渗水原因重申了2011年8月23日《回函》的内容，认为渗水不属于施工质量问题。大学生创业园没有另行签订施工合同，也没有提交新的设计图和整改质量标准，导致军健公司无法施工。因此，大学生创业园称军健公司不愿再配合整改工作，有失偏颇。

2011年10月19日，四川省成都市中大公证处出具《公证书》，公证事项为大学生创业园代理人于2011年10月12日向公证处称诉争工程大量渗水，怀疑系窗户密封胶质量问题所致，其公司多次与承建方协商整改未果，现其公司欲自行整改以防止损失扩大，为保全相关证据，特申请对项目现状及提取部分密封胶的过程进行保全证据公证。2011年10月12日上午，公证员与公证员助理以拍照和摄像方式对诉争工程5幢新建大楼部分窗边墙体现状以及割取的密封胶进行了装袋密封，显示5幢楼均存在渗水现象。

后，大学生创业园与案外人成都海祥装饰工程有限公司分别于2011年、2012年先后完成了3、4号楼和1、2、5号楼的窗户整改施工，并通过了淋水检测。

2012年8月24日，大学生创业园向军健公司发送《关于保修期内维修费用承担的告知函》，告知其因诉争工程存在质量问题，维修工程产生了检测鉴定及维修后的淋水试验费175000元，渗水修复费1259460.53元，合计1434460.53元。大学生创业园将按照双方合同约定从留存的军健公司工程尾款和工程质保金内直接扣减，不足以抵扣的部分大学生创业园将保留追偿的权力（系原文）。

在诉讼中，大学生创业园向法庭出具清单截止2013年1月产生检测费、铝合金窗胶相容性检测费、淋水测试工程费和工程整改费用共计1456740.53元，产生窗户外胶取样保全公证费4000元，为本次纠纷产生律师费用23000元。前述费用均有相对应票据支持。

2013年5月15日，四川省建筑工程质量检测中心出具《说明》，就其于2011年9月9日、9月26日、9月30日及11月10日出具的《鉴定报告》、《评审报告》及两份《检测报告》说明报告中涉及的个人签名使用的是个人签名的扫描打印格式，系该中心出具相关报告的固定模板格式，所签署的有关报告均为相关人员的真实意思表示。

2013年6月27日，四川省建筑工程质量检测中心出具就2011年9月9日对诉争工程渗水原因鉴定报告的《情况说明》，其中主要说明鉴定引用的“GB／T-8479-2003”虽然已经被“GB／T-8478-2008”所替代，但针对本次鉴定对象，两个标准并没有不同，两个标准不会对鉴定结论产生实质性影响。

2013年10月14日，军健公司以与大学生创业园交涉函件中仅限于诉争工程3、4号楼窗户渗水问题，并未包含1、2、5号楼问题，并以发生争议时1、2、5号楼早已出租给第三方使用一年多并未出现问题为由，申请法院对1、2、5号楼的承租人进行调查取证，并对案外人即替代军健公司整改诉争工程的公司及工程监理方进行调查取证并调取大学生创业园与整改公司之间的账户。本院工作人员于2013年10月17日到诉争工程走访了承租人，现场发现诉争工程截止本院调查取证之日有一半房屋尚未出租，经了解也并未发现2011年8月之前的承租人。

以上事实有当事人陈述、当事人提交的证据及其他材料在卷佐证，本院予以认定。

本院认为

本院认为，大学生创业园与军健公司因修建诉争工程，产生建设工程施工合同关系，双方通过诉争协议确定双方当事人之间的权利义务。

首先，关于军健公司对大学生创业园提出的诉讼请求，本院评析如下：

第一，关于主张的工程款本金。

军健公司主张大学生创业园欠工程款1161236.8元、工程质量保修金184271.14元，另有新增工程款115325元。对于工程款1161236.8元、工程质量保修金184271.14元未付，大学生创业园并无异议且有相应证据支持，本院予以确认。关于新增工程款115325元，军健公司举出证据复印件一份，该复印件显示大学生创业园委托造价咨询单位工程造价审核新增工程量价值115325元。该份证据无原件不能单独作为定案依据，但军健公司既然提供该线索，法院就应当使用证明手段促使当事人举证以尽量查明案件事实，由此之故，本院向大学生创业园释明要求其在释明后十五日内答复是否委托过该新增工程审核，截止辩论终结前大学生创业园均未答复是否进行过该次委托。本院认为，当事人是否向询价机构委托进行造价咨询系其自身应当掌握之情况，或是或非，当事人不答复，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”应当推定军健公司的主张成立，故对军健公司主张的工程款1161236.8元、工程质量保修金184271.14元及新增工程款115325元，合计1460832.94元，本院予以支持。

第二，关于军健公司主张的资金利息。

诉争合同约定结算审计完成后1个月内支付至结算款的97%，大学生创业园也应当按照合同约定支付相应款项，军健公司称2011年1月6日已经办理完毕结算，大学生创业园是否应当支付利息，应当视是否存在工程质量、是否应当承担责任而定，如存在工程质量问题未付款，虽不应当支持利息，但应当作为确定质量违约金的因素。

其次，关于大学生创业园对军健公司提出的诉讼请求，本院评析如下：

第一，关于工程质量是否存在问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”价款作为种类物，其支付一旦完成并无瑕疵或问题可言，工程则要求符合质量标准及双方的要求，建设工程合同需要经过竣工验收。本案中诉争工程在当事人产生纠纷之前已经进行了竣工验收，但是竣工验收并非表明施工方就完全适格履行合同义务，其仅仅作为工程质量举证责任分配一般情况下的分水岭，即竣工验收之前施工方应当证明其工程符合要求而竣工验收之后工程质量问题的举证责任则由业主方承担。所以，军健公司以诉争工程已经竣工验收为由主张不存在质量问题，本院不予支持。

大学生创业园提供的证据是否足以证明工程质量存在问题，该问题取决于大学生创业园提供的2011年9月9日的关乎诉争工程3、4号楼渗水原因的鉴定意见能否采信。其一，现有证据能够显示诉争工程存在渗水，军健公司主张系窗户敞开及改变原状等使用不当原因造成渗水，这些原因可能会加剧渗水现象，但形成渗水则不可能直接由前述原因形成；其二，军健公司抗辩鉴定意见所采用的标准、鉴定机构资质及鉴定签章于法不合，不应当采信。本院注意到大学生创业园在进行鉴定之前向军健公司发函要求其配合鉴定，基于合同建立的双方之间的诚实信用关系，基于对问题实事求是的态度，即使不存在工程质量问题，军健公司都应当积极参与，军健公司单方面认为不属于工程质量问题拒绝参与违背了合同中的诚实信用原则，应当受到不利评价；其三，鉴定机构采用电子形式签章，该种签章只要能保证其意思表示的真实，则并无采信上之障碍，而鉴定机构是否具有司法鉴定资质，因该鉴定并非司法鉴定，故也无采信上之障碍，鉴定意见适用已经废止之标准，虽存在瑕疵，但新旧标准有关部分没有差异，鉴定意见可以参考；其四，结合军健公司在2011年7月27日出具的《维修方案报告》中提出的原因分析：铝合金窗窗框渗水，因铝合金门窗采用的是机械连接方式，故连接处会有一定的间隙，此间隙匀（系原文）采用施打密封胶处理，因在运输及安装过程中产生振动，使密封胶开裂，平开窗关闭后部分间隙过大，其也可以归纳为施工中缝隙和密封胶问题，该两点意见，虽然与鉴定意见有内容上的差异，但可以与鉴定意见形成印证。结合鉴定意见的内容及军健公司在履行施工合同中的情况进行综合判定，本院认为，大学生创业园提供的2011年9月9日的关于诉争工程3、4号楼渗水原因的鉴定意见应当予以采信。该鉴定意见称根据现场对铝合金窗的调查及相关竣工资料的检查证明，诉争工程在原施工设计资料中，未明确铝合金竖窗框与横窗框的安装间隙量的控制指标，更没有进行孔隙密封处理的具体技术要求，施工中形成了大量缝隙，后来发现漏水现象后的补胶也不彻底，许多地方没有真正地堵住漏水。1、断桥铝合金窗框梁、柱之间的连接，造就了雨水入口的孔隙（或缝隙）存在，孔隙（或缝隙）的密封不完全，是积水后渗水的一个原因；2、现场密封胶与基材（铝合金粉末喷涂表面、瓷砖表面、主体结构涂层表面等）不相容，是外窗渗水的另一个原因。由此可见，诉争工程确实存在质量问题。

第二，关于工程质量问题范围及渗水原因鉴定意见适用范围。军健公司主张2011年9月9日的关于诉争工程3、4号楼渗水原因的鉴定意见只对诉争工程3、4号楼具有说明意义，系因为3、4号楼的承租户对环境要求更高故而才产生纠纷。军健公司主张系诉争工程3、4号楼的承租户的特殊要求产生纠纷的主张，没有提供证据支持，也与整个诉争工程窗户存在渗水的客观事实不相符合。

关于鉴定意见对渗水原因分析的适用范围。虽然该鉴定仅对诉争工程部分楼栋即3、4号楼进行了渗水原因分析，但是各栋楼窗户渗水之现象是相同的，均由军健公司统一施工使用统一材料，而且鉴定渗水原因为施工缝隙过大及使用密封胶与基材不相容，且军健公司在参与鉴定一事上违背合同诚实信用原则继而指责鉴定存在各种问题，综合考虑，本院认为，该鉴定意见对渗水原因的分析适用整个诉争工程。因工程质量存在问题，导致双方的权利义务处于不确定状态，故军健公司对于资金利息的主张，本院不予支持。

第三，关于本案责任划分。工程质量问题在一般情况下由承包人承担责任，但是依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款之规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”鉴定意见表明设计资料对缝隙没有要求，该指标是否规定，取决于一般情况下设计资料对于空隙控制指标是否需要规定，在本案的设计中有无特殊要求需要对该指标进行约定，该情形应当由军健公司承担举证责任证明诉争工程需要进行缝隙间隙指标明确，但军健公司没有证据予以证明。窗户安装设计由承包人进行具体施工，其施工应当符合一般技术规程要求，如无特殊要求设计不会对其中缝隙进行具体要求，且承包人应当按照一般要求进行施工以确保不出现渗水，渗水事实本身是对其施工工艺的否定，而且在鉴定意见中虽然指出了缝隙指标没有明确，但鉴定意见并未将设计缺陷作为质量原因，由此可见，以现有证据认定设计存在缺陷，证据不足；鉴定意见同时表明密封胶与基材不相容，关于材料选定双方当事人各执一词，但发包人承担责任并非因指定材质而产生，而因选定材质不符合强制性标准而产生，军健公司并无证据证明本案密封胶或基材材料不符合强制性标准，且材质选定人尚未查明，故现有证据不能认定发包人应当对材质选定承担责任。

第四，关于诉争工程整改产生的检测、试验、鉴定及工程维修费用。军健公司认为大学生创业园虚高维修费用，为此，本院特调查了诉争工程现场。军健公司以当事人发生争议前已经将诉争工程出租给承租人一年多且没有收到维修通知为由请求人民法院调查向诉争工程承租人询问诉争工程1、2、5号楼换胶情况；调取案外人对诉争工程整改的施工图、施工方案、施工日记、验收纪录、验收报告；调取整改审计、监理报告；调取大学生创业园与案外人诉争工程整改人的转账记录及发票。本院调查诉争工程现场发现截止调查之日诉争工程尚有大量房屋没有出租，通过询问各承租人最早的入住企业，并未发现有2011年8月以前入住企业，该调查结果与军健公司主张的基础事实相去甚远，且大学生创业园提供的证据具有合法性，能够相互印证，故对诉争工程整改产生的检测、试验、鉴定及工程维修费用共计1456740.53元，本院予以确认。

第五，关于本案律师费及保全产生费用。律师费及保全费均为维权产生之费用，一般情况下不予支持。保全费双方合同没有约定，属于间接损失，本院不予支持。双方当事人合同约定违约方应当支付对方律师费，该约定是否应该执行应具体分析。认为律师费一旦约定就都应该执行，虽然律师费用有一定之标准，但无异将双方当事人的权利建立在一方当事人与第三人的约定之上，这样的约定不具有明确性，使合同丧失明确双方当事人之间权利义务的作用和意义，除非这样的约定在签订合同时双方可以预见或者事后产生费用并不为过。本案大学生创业园主张的律师费23000元比较诉讼标的并不过分，本院予以支持。

第六，关于违约责任的承担。本案中，军健公司的违约责任如何承担，双方当事人未约定按照因维修产生费用的1.5倍支付，延期支付违约金并承担逾期支付责任。军健公司主张如果认定存在违约行为，约定违约金过高，请求人民法院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”军健公司的主张本院将通过审查事实后予以决定是否支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，实际损失是确定违约金的基础，而本案当事人约定的违约金极具惩罚性质，本院将按照前述规定和原则确定本案违约金。本案中因整改诉争工程发生费用共计1456740.53元，系因军健公司施工存在质量问题使大学生创业园另行支付的费用，但是同样应当看到大学生创业园欠付军健公司诉争工程费用1460832.94元，由此可见，大学生创业园并未因军健公司的违约行为而多支付费用，因大学生创业园扣留较多军健公司的工程费用，军健公司的违约行为造成的损失并没有超出大学生创业园举证的实际损失范围。但约定违约责任的承担不以实际损失为必要条件，即使没有实际损失，只要有违约金条款约定，当事人也应当因其违约行为而承担违约金。本院结合案情，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定违约金为50000元。

综上，大学生创业园欠付军健公司工程款事实清楚，但其欠付事实系因军健公司完成诉争工程存在质量问题而产生，欠付工程款和整改诉争工程发生的费用相比较后，大学生创业园并未因整改诉争工程而多支付费用，大学生创业园也没有举证其他损失，本院依法确定军健公司应得工程款、大学生创业园可主张的工程整改费用、违约金及律师费。

据此，以辩论终结时证据，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）四川省军健装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）成都西部大学生科技创业园有限公司支付1529740.53元；

二、原告（反诉被告）成都西部大学生科技创业园有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）四川省军健装饰工程有限公司支付1460832.94元；

三、驳回原告（反诉被告）成都西部大学生科技创业园有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）四川省军健装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

本案本诉案件受理费减半收取31273元、反诉案件受理费减半收取8974元，由本、反诉原告各自承担（此款本、反诉原告已预交）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判人员

代理审判员周寓先

裁判日期

二〇一四年二月十九日

书记员

书记员陈思芸