审理法院：白银市中级人民法院
案号：（2018）甘04民终553号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-08-23
审理经过
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司与被上诉人咸阳市渭城区顺达联运部、原审第三人景泰供水工程指挥部建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司委托诉讼代理人刘强，被上诉人咸阳市渭城区顺达联运部经营者李岗及其委托诉讼代理人尚江武到庭参加了诉讼，原审第三人景泰供水工程指挥部经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，仅提供了书面答辩意见。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司上诉请求：依法撤销甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423民初2234号民事判决，并驳回被上诉人咸阳市渭城区顺达联运部的诉讼请求；判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。1、本案一审案由虽确定为建设工程施工合同纠纷，但被上诉人的诉讼请求几经变更，由主张工程款的给付之诉变更为”确认实际施工人”的确认之诉，而且被上诉人在一审中变更诉讼请求，更换诉讼主体往往临时告知，上诉人从陕西到甘肃远道而来应诉，并不给上诉人任何时间的准备，对于被上诉人滥用诉权的行为，一审法院并未予以制止和纠正，对上诉人的诉讼权利也未给予应有的保护，致使本案从开庭审理之初，对上诉人就是一场不公平的审判。2、本案最初根据被上诉人的诉讼请求，将案由确定为建设工程施工合同纠纷，依法属于专属管辖，但是，被上诉人将诉讼请求变更后，本案并不是建设工程施工合同纠纷，而是确认之诉，根据《民事诉讼法》的相关规定，管辖法院应由被告住所地法院或合同约定的管辖法院受理此案，而根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，管辖法院应当为陕西省咸阳市渭城区人民法院。根据《民事诉讼法》第36条的规定，一审法院在受理了不属于自己管辖的案件，本应依法自行向有管辖权的法院移送案件，但一审法院却违反法定程序继续审理。3、被上诉人在一审法院立案之初，其诉讼请求是要求支付工程款等给付内容，在三个月之后，被上诉人在获取了上诉人的抗辩意见、证据之后，被上诉人又将其诉讼请求面目全非的变更为确认之诉，导致出现另外一个独立的案件，一审法院如果从公正角度出发，就应当驳回被上诉人的起诉或将案件移送有管辖权的法院，被上诉人之所以随心所欲的滥用诉权，而不是按照法律规定的程序将案件提交有管辖权的法院，结合多年来，上诉人在白银地区两级法院审理中所遇到的种种不公正现象，都足以让上诉人对一审法院的公正性产生质疑。二、一审法院所认定的本案事实严重错误。1、一审判决认定”2011年下旬原告顺达联运部的经营者李岗欲承包建设甘肃省景泰供水工程指挥部引大入秦延伸景泰项目净水厂建筑工程，因没有建设工程资质，遂与被告陕六建达成协议，由原告经营者借用被告陕六建的建筑工程资质，以被告陕六建名义对该工程进行招投标。···原告的经营者李岗遂以被告陕六建代理人名义向甘肃省招投标中心申请进行该工程的招投标事宜，并交纳了相关的费用后中标，取得了该建设施工工程的承包权”一节，在本案审理中，并无相应的事实依据，理由为：①一审判决认为2011年下旬，具体指的是哪个时间段？②一审判决认为李岗欲承包涉案工程，庭审中有那份证据可以证明？③一审判决认为2011年下旬，李岗与陕六建达成协议而借用陕六建的资质，并以陕六建名义对该工程进行招投标，在一审原、被告的所有证据中，并未见到该协议，一审判决所认定的事实从何而来？④一审判决认定李岗以陕六建代理人的名义向甘肃省招投标中心申请进行招投标，而在本案中的证据显示所证明的是陕六建进行投标，而不是以陕六建代理人的名义进行投标；⑤一审判决认为李岗缴纳了招投标的相关费用，明显与事实不符，根据被上诉人出示的该份证据，上诉人一方在一审中已经当庭指出，该费用不是李岗支付，而是由陕六建支付，结合李岗分管项目部财务工作的事实，该交费票据虽由李岗保管，但该票据上载明交款单位为陕六建，该票据的所有权亦属于陕六建，已由陕六建按财务报账处理，进入陕六建在该项目的费用成本，李岗虽持有该票据，因李岗离职时并未向陕六建交回财务手续，但并不能证明该费用由李岗交纳，然而，一审法院却无视陕六建作为实际交款单位的客观事实；⑥一审判决认为李岗取得了涉案工程的承包权无任何事实依据，从本案的证据显示，涉案工程的承包权系陕六建取得，而不是被上诉人或李岗取得，这一点，作为本案的第三人景泰供水工程指挥部在其答辩意见中也非常明确的表示其与被上诉人无任何合同关系，”无任何合同关系”即指，包括书面的合同关系和事实的合同关系。2、一审判决认定”原告经营者李岗即其按照目标责任书的约定，购买办公用品，着手对工程进行施工，先后以顺达联运部、李岗或者被告名义和甘肃引大入秦延伸景泰供水项目一标段工程项目部对外签订建设工程劳务分包合同、安装劳务协议、租赁合同等，着手对该工程进行施工，被告委派文起瑞为项目部经理”一节，明显歪曲事实，理由：①一审判决认为李岗购买办公用品，所依据的是真实性都无法确认的证据，因为李岗提供的该部分证据均是收款收据或白条子，并非可以查实的正规税务发票，其本身的真实性都无法确认，况且，该部分收款收据所记载的办公用品是否用于涉案工程，并无相应证据印证，然而，一审法院却无视上诉人的质证意见，无视法律规定的证据认定标准和规则，断然对该证据的真实性予以确认，毫无根据的认为李岗为涉案工程购买办公用品；②一审判决认为李岗以顺达联运部、李岗或者被告名义和项目部对外签订合同等缺乏证据支持，因为在该部分证据中，凡是以陕六建或其项目部名称并盖章签订的合同，陕六建就是该类合同当事人，不存在李岗或原告以陕六建名义对外签订合同的凭空猜测，一审判决作此认定明显有失公允，损害了陕六建的合法权益，同时，但凡以顺达联运部、李岗名义签订的合同，其真实性本身就无法确认，也无法证明该合同内容与本案存在关联性；③凡是以陕六建或其项目部名称并盖章签订的合同，在施工过程中及施工完成后，陕六建均提供了对外付款的凭证加以证明，然而，一审判决却无视陕六建付款的基本事实，对该部分证据不予认定。3、一审判决认定”在该工程建设过程中，第三人景泰指挥部按照工程进度，向被告陕六建支付了部分工程款，被告陕六建将大部分工程款又打入了陕六建甘肃省景泰供水工程项目部的账户，由原告经营者李岗支付工程支出”一节，罔顾事实，理由：①第三人景泰指挥部向陕六建到底支付了多少工程款？一审判决并未查清，而是有意回避这个事实。因为这点与被上诉人的说法互相矛盾，被上诉人的说法是第三人景泰指挥部向被上诉人支付了工程款，但这个说法却与事实相违背；②涉案工程的项目部由文起瑞负责，涉案工程的所有支出均由项目经理文起瑞决定，这其中也包括部分付款是由陕六建公司直接支付，一审判决认定由李岗支付工程支出没有证据支持。三、一审判决对上诉人与被上诉人提交的证据断章取义，根据其错误认定的事实，而有选择性的予以取舍。一般情况下，一个错误的判决是基于对证据的错误认定所导致，而本案中，通过判决书内容体系编排，可以非常明显的看出，一审判决在错误认定事实之后，才根据这个错误事实对证据进行选择性认定，由此对被上诉人提交的大部分证据，在真实性无法核实（部分存在伪造变造情形）、缺乏关联性，又不能说明证据来源合法的情况下，予以全部采纳；而对上诉人提交的证据其中所涉及到的--法院生效法律文书、被上诉人已自认的证据、以及为相互印证所提交的证据（如上诉人一审提交的，为证明第二组证据2-2其中项目部组成人员系陕六建职工，通过第八组证据加以印证）等等，却都以不具备真实性为由，不予认定。并且，一审判决根据这些错误认定的证据，得出了相互矛盾，不符合客观事实的认证结论：1、一审判决认定”能够充分证实，原告以被告陕六建的名义进行涉案工程的招投标，在中标后，借用被告陕六建的资质与第三人签订建设工程施工合同后，又与被告签订项目管理目标责任书，按照工程价款向被告交纳管理费，同时向被告交纳履约保证金”一节，错误之处在于：①涉案工程的投标过程，均是陕六建参与并中标，在整个招投标环节，均是由具有项目经理资格的文起瑞代表陕六建进行现场投标，而这个过程，并不是李岗仅持有授权委托书就可以完成，陕六建对李岗授权（而不是对被上诉人顺达联运部的授权）的法律后果是由陕六建承担，李岗的身份仅仅只是委托代理人，而委托事务的成果依法归属于委托人陕六建，而不是属于委托代理人李岗个人，但是此时，陕六建与李岗个人之间并没有所谓借用资质的事实，更没有出现被上诉人顺达联运部借用资质的事实，一审判决认定被上诉人顺达联运部以陕六建名义投标缺乏必要的事实根据；②一审判决认为”在中标后，借用陕六建的资质与第三人签订建设工程施工合同”一节，通过涉案工程的《建设工程施工合同》内容来看，这份合同的签约单位分别是第三人景泰指挥部和陕六建，而在陕六建签字部分，所出现的代表人是”杨海生”，也不是被上诉人顺达联运部，或者说，这份合同内容的协商和拟定，是陕六建和第三人景泰指挥部所达成的合意，其中并无被上诉人顺达联运部或李岗的意思表示，一审判决所认定的借用资质签订合同，就意味着在该合同的协商、签订过程中体现了被上诉人顺达联运部的意思表示，而这个事实依据又在哪里？③假设如一审判决所认为，本案属于借用资质的挂靠行为，那应该先有挂靠协议，后有借用行为，而在借用行为当中，应当是先借后用。而建筑施工单位的企业资质是在投标时就必须要使用的，而不是中标以后才使用，一审判决认为中标后，借用资质签订合同的观点与事实、法律规定及招投标程序均不符合；按照一审判决所认定的事实是，签订施工合同以后，才签订项目管理目标责任书，那么，本案明显就不是借用资质的挂靠行为了，因为，施工合同已经签订，就不存在再借用资质的必要了；④一审判决认定”按照工程价款向被告交纳管理费”，在本案中，并无被上诉人向陕六建交纳管理费的证据，一审判决认为交纳管理费的证据是什么？如果交了，那么具体又交了多少钱？⑤一审判决认定签订项目管理目标责任书的同时向被告交纳履约保证金，与事实严重不符，因为项目管理目标责任书的签订时间是2012年3月12日，晚于李岗交纳（而不是被上诉人顺达联运部）履约保函押金19200元的时间2012年2月23日，而陕六建十一分公司向陕六建内设机构资金中心交纳履约保函费用4800元的时间是2012年2月29日，也被一审错误认为属于被上诉人顺达联运部交纳。2、一审判决认定”被告与第三人签订建设工程施工合同后，又与原告就涉案工程达成整体转包的事实”一节，与一审判决所认定的其它事实相互矛盾，因为，一审判决通篇认为涉案工程系被上诉人借用陕六建资质的挂靠行为，在此处又认为属于”转包”，而挂靠和转包作为两个截然不同的法律概念，之间存在着明显的区别，被上诉人在一审庭审过程中进行混淆使用，选择性地使用不同的概念，目的是为了混淆案件事实，达到其非法目的，而一审判决在其对证据的认证结论中，却全然不顾自相矛盾的客观现实，在此处使用”转包”的概念，无非是因为如果认定性质为”挂靠”，那么挂靠的实际施工人并不享有突破合同相对性而向发包人景泰供水工程指挥部主张工程款的权利，而作为景泰供水工程指挥部在一起确认之诉中作为诉讼第三人，所存在的程序上的不当和尴尬却无从解释，所以，一审判决作出了矛盾的结论，又认为存在”转包”行为。3、一审判决在没有证据证明上诉人陕六建与被上诉人顺达联运部是完全按照项目管理目标责任书执行的情况下，仅根据签订项目管理目标责任书的内容，就断然认定涉案工程存在挂靠和转包，未尽到对案件事实的全面审核。该《项目管理目标责任书》是上诉人陕六建企业内部管理的一个制式文件，在套用于该项目时，并非全部按照该《项目管理目标责任书》的内容履行，比如被上诉人一审所述的第3.1.2条、第4.6.6条等内容并未按照该责任书执行。如一审法院认为，上诉人于被上诉人双方是完全按照该《项目管理目标责任书》约定履行，那么，应当提供证据予以证明印证，而不是仅靠推测。四、本案不存在转包或挂靠的行为，一审法院认定涉案工程进行转包或挂靠明显错误，缺乏事实依据和法律依据。1、根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第6条的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为。根据上诉人陕六建与第三人景泰供水工程指挥部签订的《建设工程施工合同》能够确定的是，在”引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程”的项目上，该工程的发包方是被上诉人景泰供水工程指挥部、承包方是上诉人陕六建，而不是被上诉人顺达联运部。李岗个人的身份只是陕六建项目部的副经理。上诉人陕六建作为承包人在涉案工程的合同签订、组建项目部、任命工作人员、开工手续的办理、施工组织设计方案的拟定申报、对外签订劳务分包合同、接受当地政府管理、向工程项目的发包人景泰供水工程指挥部上报施工资料和竣工结算资料以及工程资金往来等方面均证明，涉案工程的施工主体为上诉人陕六建。上诉人陕六建直接参与了工程的全面施工，对外直接向涉案工程的发包人景泰供水工程指挥部承担施工合同的权利和义务，向劳务分包单位履行支付劳务费等义务。在《项目管理目标责任书》第三条第（一）款第1项规定，”乙方负责项目成本控制，自负盈亏，承包经营期间的资产、工程款等资产属甲方（陕六建）所有，工程完工后兑付各种协议及清理完债权债务后，其余部分由乙方自主分配”。《项目管理目标责任书》第四条第（二）款第1项约定”甲方委派文起瑞同志任项目部经理，乙方选派并经甲方任命李岗同志任项目部副经理，成立甘肃引大入秦延伸景泰供水项目一标段工程项目部，该项目部全面组织实施施工管理的各项工作”。《项目管理目标责任书》第四条第（五）款第4项约定”甲方对项目部有行政管理权，有权否定项目部的工作计划和实施方案，但应尽量与施工合同内容保持一致”。均能够充分反映和证明，上诉人陕六建对该工程项目实行全面的实际控制、实际施工和管理，该项目所有权属于上诉人陕六建，该《项目管理目标责任书》系内部承包关系，为明确责权利，双方签订的约束内部经济责任管理关系的《项目管理目标责任书》应为合法有效，但是，涉案工程的所有权及合同权利属于上诉人陕六建，被上诉人顺达联运部对此不享有任何权利，该工程不存在上诉人陕六建向被上诉人顺达联运部转包的事实。2、一审判决认为挂靠的观点同样与事实不符。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，被挂靠单位不参与工程的施工和管理。而在一审判决中，虽然认定了陕六建委派项目经理文起瑞负责该项目的施工，但却不顾事实的错误认为，文起瑞是在协助被上诉人的工作。因为，既然认可和承认了文起瑞在工程中所付出的劳动，就等于认可和承认了陕六建参与了工程的施工和管理，那么本案就不存在”挂靠”一说。文起瑞作为具有资格的项目经理是受上诉人陕六建法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，具有在工程项目上对生产经营、人事、财务、物资采购调配方面绝对的领导权和支配权。在本案中，这个特点也反映的十分明显，尤其是在上诉人陕六建在一审提供的第三组证据李岗2014年的《民事起诉状》中，被上诉人经营者李岗已经自认”第二被告（陕六建）委派文起瑞任项目经理、原告（李岗）为副经理，成立工程项目部，全面组织实施施工管理的各项工作。实际施工方案全部由文起瑞一人决定，原告没有任何权利”。这十分清楚的说明，被上诉人经营者李岗作为陕六建所任命为项目副经理，其工作职责仅仅只是配合项目经理文起瑞，分管项目部部分财务工作，而不是被上诉人借用上诉人资质，独立进行施工的性质，也不是陕六建协助被上诉人。然而，这个被上诉人顺达联运部经营者李岗自认的证据，一审法院确未被采纳，对这个事实，却被一审法院完全相反的错误认为文起瑞协助被上诉人办理相关手续，协助被上诉人进行工作。当然，除此以外，上诉人陕六建作为涉案工程的唯一合法承包人，实际进行施工管理、完成施工活动、投入资金的的证据，却被一审法院以各种理由不予采纳。五、一审判决认为被上诉人属于实际施工人，并且认为第三人与上诉人应协助配合被上诉人进行涉案尾留工程款结算的理由，根本无视相关法律规定。1、实际施工人是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《建设工程司法解释》）中创设的一个新概念，但《建设工程司法解释》并没有对实际施工人作进一步的定义。最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人概念作了相对更为具体的诠释：明确定义实际施工人是指无效合同的承包人，即实际施工人必须是基于无效合同产生的。对此应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时实际施工人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在施工合同无效，且成立事实上合同关系的情况下，才准许产生并形成实际施工人的概念。而本案中，景泰供水工程指挥部并不认可与被上诉人存在任何合同关系，况且，也未形成被上诉人与景泰供水工程指挥部之间事实上的合同关系，所以，本案中并不具备实际施工人的条件。被上诉人经营者李岗虽作为项目部副经理，但并不等同于被上诉人顺达联运部就是实际施工人，因为实际施工人是以本人的名义对外施行事务，但被上诉人顺达联运部在对外事务活动中并未出现；而李岗在项目部中实施的有关行为均是被告授权的职务行为，所代表的是被告陕六建。在涉案工程的施工活动中，无论是从工程发包人景泰供水工程指挥部的角度、还是从对外劳务分包、采购材料、租赁机械等方面，所认可的和反映的均是陕六建的施工行为，而不存在被上诉人顺达联运部的实际施工行为。2、一审判决认为被上诉人属于挂靠性质的实际施工人，而根据《建设工程司法解释》第26条的规定，以及最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事判决的裁判观点，挂靠性质的实际施工人，并不具有直接向发包人主张工程款的权利。同时，根据最高人民法院2011年、2015年《全国民事审判工作会议纪要》的规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中并不存在拖欠农民工工资问题，但一审判决却无视上述司法解释、民事审判政策及最高法的裁判指引，在错误认定被上诉人属于挂靠性质的实际施工人之后，又进一步错误的为被上诉人创设法外权利，即要求第三人与上诉人应协助配合被上诉人进行涉案尾流工程款的结算。3、同样存在错误的还存在一审判决超出诉请范围及诉讼时效问题。按照一审法院在庭审时的观点，时效问题只适用给付之诉，本案在被上诉人诉讼请求变更之后，属于确认之诉，而确认之诉不适用诉讼时效。那么，在上诉人与李岗多年的诉讼中，自始至终都未出现被上诉人顺达联运部主张涉案工程款，而在上诉人一审答辩中已提出诉讼时效抗辩、被上诉人并未请求判决景泰供水工程指挥部与上诉人陕六建履行协助配合被上诉人进行工程款结算义务的情况下，一审法院却超出被上诉人的诉请范围，直接主动介入到给付之诉能否成立、以及给付之诉已超过诉讼时效的问题上。不仅严重违反了诉讼程序，而且严重损害了上诉人的合法权利。六、一审判决适用法律不当。从一审判决所引用的《建筑法》第26条及《建设工程司法解释》第1条的规定来看，并结合一审判决的总体内容，一审法院认定被上诉人属于挂靠性质的实际施工人，而从一审判决引用的《建设工程司法解释》第26条规定来看，一审法院又认为被上诉人属于转包性质的实际施工人，由此产生了两个相互矛盾的结论--既认定被上诉人属于借用资质挂靠性质的实际施工人（但不具有突破合同相对性的权利），又为了让被上诉人突破合同相对性享有向发包人直接主张工程款的权利，而认为被上诉人属于转包性质的实际施工人，但是却有悖法律，难以自圆其说。综上所述，被上诉人的证据根本无法证明其与被上诉人景泰供水工程指挥部之间存在事实上的权利义务关系。本案作为确认之诉，首先要查明的是被上诉人与景泰供水工程指挥部之间是否存在事实上的权利义务法律关系以及被上诉人是否取代上诉人而成为一线的施工主体，如果这个前提不存在，那么被上诉人的诉求自然也不能成立。虽然，被上诉人认为自己属于实际施工人，但其仅仅出示了其非法占有的属于上诉人的部分财务票据，却又未能提供证据证明其完成了所谓的”实际施工量”或未能提供实际施工行为的证据，对于这种无本之源、无稽之谈的诉讼请求，居然能够得到一审法院的支持。至于一审法院认为上诉人与被上诉人之间的合作不符合情理，上诉人多次向一审法院反映，这是企业内部的正常合法的经营行为，符合法律规定，上诉人陕六建与被上诉人顺达联运部在涉案工程项目上的合作，是因为该联运部的经营者李岗为陕六建提供了涉案工程的信息资源，作为回报，陕六建自愿将该工程所获得的利润允许在项目部内部进行自主分配，这也完全符合情理。并且，一审判决认为，第三人根据工程进度向陕六建支付工程款，陕六建再将工程款打入项目部，再由项目部支付相关费用，而将此认定为被上诉人支付工程款的观点，完全歪曲事实和常理。然而，一审法院判决没有任何事实及法律根据，完全摒弃了最基本的事实，完全无视法律规定，完全无视上诉人陕六建对该工程投入的人员、资金以及具体进行施工的工作内容，严重损害损害了上诉人的合法权益，为此，上诉人根据《民事诉讼法》第164条之规定，特向你院提出上诉，望你院能公正审判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称
被上诉人咸阳市渭城区顺达联运部辩称，一审法院审理该案程序合法，本案案由为建设工程施工合同纠纷，上诉人认为被上诉人不是实际施工人，以实际施工人的身份，拒绝支付该款项。原诉讼请求为支付工程款，该诉讼请求实际包含了两个内容，一是认定被上诉人为实际施工人，二是支付工程款，被上诉人诉讼请求的变更相当于原审法院判决的一项内容，并不存在滥用诉权问题，也没有超过上诉人的答辩范围；原审认定被上诉人为涉案工程的实际施工人，认定事实正确，被上诉人提交证据充分，李岗是受陕六建委托参加了招投标会议，各项费用缴纳均为李岗，陕六建直接向李岗收取了发包方要求出具的资质证明，在这期间双方并没有合同关系，证实了上诉人与李岗之间不是委托合同关系，而是建设工程施工合同关系；甘肃省高级人民法院依法对李岗是实际施工人进行了认定，李岗不是陕六建的职工，若为陕六建职工，李岗不会自己缴纳养老金。我们认为工程款不是本案查明和审理的范围，一审法院认定事实清楚，应予维持。
原审第三人景泰供水工程指挥部书面述称，一、本案涉案工程答辩人依法通过招标承包给陕西建工第六建设集团有限公司，至于陕西建工第六建设集团有限公司与李岗之间的法律关系答辩人不知情。二、甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423民初2234号民事判决书内容是陕西建工第六建设集团有限公司与李岗之间的法律关系确认，与答辩人无关。请求二审法院依法判决，答辩人根据二审判决结果履行支付工程款义务。三、本案虽将答辩人列为第三人，但考虑判决结果与答辩人不产生法律责任，故答辩人不予出庭，特提出书面答辩意见。
顺达联运部向一审法院起诉请求：请求依法判决认定原告顺达联运部系引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程项目的实际施工人。原告顺达联运部主张的事实与理由：2011年12月至2012年2月，原告的经营者李岗自费借用被告陕六建名义向甘肃省招投标中心投标引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程项目，该项目工程中标后，原告以被告陕六建名义与第三人景泰指挥部签订了引大入秦延伸景泰供水项目净水厂建筑工程施工合同文件（合同编号为：×××）。2012年3月12日，原告顺达联运部与被告陕六建签订了项目管理目标责任书，该责任书约定由原告全面履行甘肃引大入秦延伸景泰供水项目一标段工程的施工承包合同，原告作为实际施工人，对该项目实行成本单列立、自主经营、确保上缴、自负盈亏的经营管理模式，原告负责从施工准备到工程竣工的全部施工，责任也由原告承担，被告收取的仅为应付工程款的2.2%的管理费，该建设工程所设立的项目部只是以被告名义组建。合同签订后，原告按照合同的约定完成了施工任务，于2013年9月竣工并交付第三人投入使用。第三人按照工程进度支付了部分工程款，对剩余工程款要求在结算后支付，但是被告以与原告存在矛盾为由，不积极配合第三人结算工程款，致使原告作为实际施工人无法结算下余工程款，并将原告的施工设备、工具、办公用品非法侵占，给原告造成了较大的经济损失。原告认为，由于被告不积极与第三人进行工程款结算，致使原告要求被告与第三人支付剩余工程款的诉讼目的无法实现，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，故现依法变更诉讼请求，请求贵院依法确认原告顺达联运部系引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程项目的实际施工人。
一审法院认定事实如下：经本院审理认定事实如下：原告顺达联运部系经营者李岗申请注册的个体工商企业，于2004年8月2日注册成立，主要经营范围为代办铁路运输；被告陕六建系非自然人投资或控股的有限责任公司，成立于1985年3月2日，主要经营范围为建筑安装及工程施工等业务。2011年下旬原告顺达联运部的经营者李岗欲承包建设甘肃省景泰供水工程指挥部引大入秦延伸景泰项目净水厂建筑工程，因没有建设工程资质，遂与被告陕六建达成协议，由原告经营者借用被告陕六建的建设工程资质，以被告陕六建名义对该工程进行招投标。2011年12月26日，被告陕六建以投标人的身份向原告的经营者李岗出具授权委托书和法人身份证明，委托由原告的经营者李岗办理景泰供水工程指挥部引大入秦延伸景泰项目净水厂及供水管道工程招投标事宜。原告的经营者李岗遂以被告陕六建代理人名义向甘肃省招投标中心申请进行该工程的招投标事宜，并交纳了相关的费用后中标，取得了该建设施工工程的承包权。2012年2月8日，被告陕六建与第三人签订引大入秦延伸景泰供水项目净水厂建筑工程施工，合同编号为：×××），合同约定由第三人景泰指挥部将拟建的引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程发包给被告陕六建，工程总造价为9598959元；合同约定该工程工期为一年，即从2011年12月30日至2012年12月30日止，合同还对双方其他权利义务进行了约定。2012年2月23日，原告经营者李岗向被告陕六建第十一分公司交纳履约保函押金（注明为甘肃供水工程）192000元；2012年2月29日向被告交纳履约保函押金4800元。2012年3月20日，被告陕六建（甲方）与原告顺达联运部（乙方）又就上述工程即甘肃引大入秦延伸景泰供水项目一标段工程签订项目管理目标责任书，约定甲方将该工程交由乙方管理，由乙方对本项目的工期、质量、成本、要求、安全、文明施工及企业形象等负全面责任，全面履行施工承包合同，并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理方式；双方协商的合同总价款仍为9598959元；并由乙方负责项目成本控制并自负盈亏，承包经营期间项目资产、工程款等资产属甲方所有，工程完工兑付各种协议及清理完债权债务后，其余全部由乙方自主分配；乙方应按月进度报量的2.2%交纳甲方的企业管理费；甲方委派文起瑞任项目部经理，乙方选派并经甲方任命原告经营者李岗任项目部副经理，成立甘肃引大入秦延伸景泰供水项目一标段工程项目部；项目部因工程需要聘用的其他人员，应遵守《劳动合同法》的规定办理聘用手续，公司按相关管理程序审批；乙方使用甲方人才管理中心人员，必须按照该公司（2006）107号文件《经营管理、专业技术人员管理办法》规定执行，签订聘用协议，乙方代扣代缴社会保险金；乙方选择作业队伍必须具备相应的劳务资质的施工能力，经审查不符合要求，甲方有权责令乙方重新选择；如果作业队无法履行合同，甲方有权责成乙方令其退场，另选施工队伍；工程建设所需材料由乙方组织采购，所需设备由乙方进行采购或租赁；乙方因采购、设备租赁等与第三方所产生纠纷给甲方造成垫付款项等损失的，甲方有权向乙方追偿（包括从应拨转给乙方的工程款中扣除）；甲方协助乙方办理工程报建及质量、安全登记手续，负责工程统一对外工作，协助乙方搞好施工现场的生产、质量、技术、安全管理工作；甲方负责为乙方在公司资金结算中心开设账户并提供有利于工程施工的一切便利条件和保证资金安全，乙方不得以项目部名义设立资金账户，乙方必须确保工程款进入项目专用账户；工程款的支付按甲方与发包方签订的施工合同中的相应条款执行，但发包方付款给甲方是甲方向乙方拨款的先决条件；甲方在收到发包方工程进度款后扣除各项税费、管理费以及罚款、赔偿款等费用后应及时拨付给乙方使用；工程完工后的保修由乙方负责；在履行目标责任书过程中发生争议，双方应协商解决，协议不成时提交协议签订地人民法院管辖；该项目管理目标责任书还对甲乙双方的其他权利义务、目标责任书的解除等进行了详细约定。双方签订项目管理目标责任书后，原告经营者李岗即其按照目标责任书的约定，购买办公用品，着手对工程进行施工，先后以顺达联运部、李岗或者被告名义和甘肃引大入秦延伸景泰供水项目一标段工程项目部对外签订建设工程劳务分包合同、安装劳务协议、租赁合同等，着手对该工程进行施工，被告委派文起瑞为项目部经理。2012年3月17日原告经营者李岗与白银志诚彩钢活动房厂签订承包合同，由该活动房厂为供水工程安装彩钢活动厂房；2012年5月原告经营者李岗以被告陕六建甘肃省景泰供水工程项目部的代理人与咸阳市秦都区滑兴租赁站签订租赁合同，约定租赁该租赁站的钢管等建筑物资进行工程施工；2012年6月18日原告经营者李岗以被告陕六建代理人身份与李仁洪签订安装工程劳务协议，由李仁洪为英武净水厂一标段内进行所有水电安装工程；2012年7月12日原告经营者李岗与景泰建发门窗加工部签订塑钢窗加工委托协议，约定由该加工部为英武水库净水厂进行塑钢窗制作加工；2012年7月20日原告经营者李岗以被告陕六建甘肃省景泰供水工程项目部的代理人与江西省群力钢结构有限公司甘肃分公司签订工程施工合同，由该公司为工程进行净水厂房屋面网架工程；2012年7月25日，原告经营者李岗以被告陕六建甘肃省景泰供水工程项目部的代理人与陕西合利来建筑劳务有限公司签订建设工程劳务分包合同，约定由该公司为引大入秦英武镇净化水厂的厂房建设进行施工；2012年10日13日原告经营者李岗以被告陕六建甘肃省景泰供水工程项目部的代理人与四川省乐山市福山锅炉有限公司兰州销售处签订锅炉安装合同，约定由该公司为英武水厂安装锅炉；2012年10月23日，原告经营者李岗与景泰县金泰安防有限公司签订产品订货合同，约定由该公司为英武水库安装防盗门、电动伸缩门、电动提升保温门。在该工程建设过程中，第三人景泰指挥部按照工程进度，向被告陕六建支付了部分工程款，被告陕六建将大部分工程款又打入陕六建甘肃省景泰供水工程项目部的账户，由原告经营者李岗支付工程支出，该涉案工程建成后，第三人景泰指挥部对该工程未经验收的情况下即投入使用。由于被告陕六建与第三人对下余工程款未予结算，2015年8月，原告经营者李岗依法向本院起诉，请求被告陕六建与第三人向其支付下余工程款3186631.09元及利息，本院经审理做出2015景民二初字第545号民事判决书，被告陕六建对该判决不服，提起上诉，经白银市中级人民法院审理，以原审认定事实基本不清为由，裁定发回本院重审。在重审过程中，因根据民诉法的相关司法解释，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。本院于2017年9月11日做出（2017）甘0423民初277号民事裁定书，驳回原告李岗的起诉。原告顺达联运部遂于2017年9月21日向本院提起诉讼，要求被告与第三人支付其下余工程款，因第三人与被告就下余的工程款未予结算，经原告申请，本院依法通知被告与第三人在三个月内对涉案工程的工程款进行结算，被告陕六建以其公司为涉案工程的承包施工单位，原告顺达联运部并不是该工程的实际施工人为由，不同意与第三人进行结算。原告顺达联运部遂变更诉讼请求，请求依法确认其为涉案工程的实际施工人。
上述事实，有原、被告的陈述、第三人提交的书面答辩意见，以及原、被告双方提交的以下证据证实：
1、原告提交的授权委托书及陕六建法定代表人身份证明各1份，欲证实2011年12月26日，被告陕六建向原告经营者李岗出具授权委托书及法人代表人身份证明，委托由原告经营者李岗以陕六建名义对涉案工程进行招投标并签订建设工程施工合同的事实。被告对该证据的真实性没有异议，但认为该证据只反映了原告经营者李岗是被告的代理人，不能证明原告经营者李岗是实际施工人，对该证据的真实性，本院予以认定，但对于原告提交该证据证明的观点，应结合本案其他证据予以认定；
2、原告提交的投标登记表1份，欲证实2011年12月27日，原告经营者李岗以被告陕六建的名义参加涉案工程招投标会议，被告质证认为，该证据系复印件，没有任何单位的印章，对其真实性不予认可，对该证据仍应结合本案其他证据予以认定；
3、原告提交的甘肃省招标中心收取的投标保证金收据复印件1张，欲证实2011年12月21日，原告经营者李岗向该单位交纳5万元保证金额，并在2012年1月9又补交13300元，并打入被第三人景泰指挥部财务人员杨家强个人账户中（开户行为农行景泰县支行，银行卡号为×××），并认为共交纳投标保证金63300元，被告质证认为，对5万元的保证金收据（复印件）没有异议，但对收据上的手写部分即”在2012年1月9又补交13300元，并打入被第三人景泰指挥部财务人员杨家强个人账户中（开户行为农行景泰县支行，银行卡号为×××）”的内容有异议，不能证明原告经营者补交了该保证金；该投标保证金的收据上显示的交款单位是被告，并非是原告经营者李岗，因李岗是当时该项目部的副经理，主管项目部的财务工作，李岗于2013年3与20日左右擅自离职，故将当时项目部的所有和财务手续有关的票据全部带走。对该证据显示的以被告名义交纳保证金5万元的事实，本院予以认定，原告认为后又补交13300元保证金，并打入第三人工作人员的账户，被告不予认可，原告又未提交其他证据印证，故原告此主张不予认定，该票据虽然在原告经营者李岗手中，是原告个人交纳还是被告交纳，仍应结合本案其他证据综合认定；
4、原告提交的兰州龙力工程技术服务有限公司收据1张，欲证实2011年12月23日原告经营者李岗向该单位交纳涉案工程投标文件费用30000元，被告质证认为，该证据的原件是有残缺的，是从报销单上撕下来的，而复印件是完整的，故不能证明系原告交纳的，该费用仍是被告交纳的，该费用是否原告交纳，仍应结合本案其他证据综合认定；
5、原告提交的被告陕六建出具给原告经营者李岗的交款收据2张及资信证明复印件1份，欲证实原告的经营者李岗在该涉案工程进行招投标时，需要陕六建出具公司资信证明，被告陕六建出具后，向原告经营者李岗收取费用共1600元。被告质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是不能证明原告证明目的，因该2张凭证是被告单位的资金中心向负责工程施工的十一分公司收取的，不能证明该费用是原告交纳的，对于该证据的真实性，本院予以认定，但是原告交纳还是被告单位十一分公司交纳，仍应结合本案其他证据综合认定；
6、原告提交的甘肃省招标中心收据2张，欲证实2011年12月7日、12月9日原告经营者李岗以被告陕六建名义向甘肃省招标中心缴纳1500元咨询费，2400元图纸费。被告质证认为，该1500元咨询费有单位印章，予以认可，但对2400的图纸费收据没有单位印章，不予认可，1500元咨询费的交纳人仍为被告，对该1500元咨询费票据，本院予以认定，对2400的图纸费收据因无收款单位印章，被告又不予认可，故不予认定。该1500元咨询费是原告交纳还是被告交纳，仍应结合本案其他证据综合认定；
7、原告提交的履约保证金收款收据2张，欲证实了其为涉案工程的实际施工人，原告为保证工程的履行，分别于2012年2月23日、2012年2月29日分两次分别向被告陕六建交纳履约保证金192000元和4800元。经被告质证，对2份证据的真实性均没有异议，但认为对于192000元的履约保证金，系原告经营者李岗交纳没有异议，但之后被告已经向原告报销，被告实际已向原告退还，被告提交的证据可以印证；对于4800元的收据上交款人仍显示为十一公司，并不是原告交纳，对该证据的真实性，本院予以认定；被告主张对于192000元的履约保证金已由被告通过向原告以财务报销的方式退还，并称有其他证据印证，对于该证据的真实性，本院予以认定，对于4800元履约保证金，虽然收据上交款人仍显示为十一公司，但因原告持有该证据，且与192000元履约保证金收据内容相符，故对该证据的真实性与原告的证明观点，均应予认定；
8、原告提交的收款收据2张及咸阳市渭城区地方税务局出具的外出经营活动税收管理证明复印件1份，欲证实原告以被告陕西六建名义交纳税款9599元，并于2012年6月25日缴纳外经证明押金3000元，并认为，如原告不是实际施工人，该税款没有必要由陕六建向李岗收取，被告对该证据的真实性没有异议，但认为该收据仍是工程施工单位十一分公司缴纳的，该收据已经做账，是原告从已做好的财务账上撕下来的，收取的费用也是十一分公司缴纳的，并非是原告。对于该证据的真实性，予以认定，因该收据由原告经营者李岗持有，仍应认定为原告交纳；
本院查明
9、原告提交的甘肃省高级人民法院（2014）甘民中终字第181号民事裁定书，欲证实该民事裁定书认定原告经营者李岗为涉案工程实际施工人，被告陕六建该证据的真实性没有异议，但该证据仅是对管辖的程序问题进行处理，不能证明原告经营者李岗是实际施工人。对该民事裁定书的真实性，予以认定，因该民事裁定书主要针对原告经营者李岗起诉陕六建建设工程施工合同纠纷一案的管辖问题进行的程序处理，原告经营者是否涉案工程的实际施工人，仍应结合本案其他证据认定；
10、原告提交的项目管理目标责任书，证实2012年3月12日，原告经营者李岗以其经营的咸阳市渭城区顺达联运部名义与被告陕六建就涉案工程签订了项目目标管理责任书，合同约定了涉案工程由原告顺达联运部全面履行甘肃引大入秦延伸景泰供水项目一标段工程施工承包合同，并实行项目成本单利、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理模式；顺达联运部负责从施工准备到工程竣工的全部施工，责任也由顺达联运部承担，被告收取的费用仅仅为应付工程款2.2%的管理费，对该证据的真实性，被告未提出异议，但认为该目标管理责任书约定的内容，双方并未全部按照约定履行，不能证明原告为涉案工程的实际施工人。对该证据的真实性，本院予以认定；
11、原告提交的产品订货合同、承包合同、锅炉安装合同书、钢结构工程施工合同、塑钢窗委托加工安装协议、安装工程劳务协议、租赁合同、建设工程劳务分包合同，证实原告经营者李岗依据与被告签订的项目管理目标责任书后，由顺达联运部按照目标管理责任书的约定，全面负责涉案工程从施工准备到工程竣工的全部施工活动，并由原告经营者李岗代表顺达联运部、或者被告陕六建设名义对外签订相关施工合同，着手对该工程进行施工。被告质证认为，对有被告陕六建印章的锅炉安装合同、安装工程劳务合同、建设工程劳务包合同，均是被告陕六建对外签订的，且相关费用由被告陕六建设支付；对于以原告或者原告经营者李岗签订的产品订货合同、承包合同、塑钢窗委托加工安装协议，虽有原告顺达联运部或者其经营者李岗的盖章或者签名，没有被告单位的印章，不能证明该费用系原告支付的相关费用，仍是被告支付的相关费用，不能证明原告为实际施工人，对于上述证据，能否证实原告为实际施工人，仍应结合本案其他证据认定；
12、原告提交其经营者李岗养老保险金个人账户养老金缴纳记录，证实原告经营者李岗的养老金个人缴纳账户号为×××，证明李岗不属于被告陕六建的职工，其养老金额属于李岗个人缴纳，被告质证认为，对于该证据的真实性没有异议，但认为对原告的证明观点不完全认可，李岗是被告公司的外聘人员，养老金是李岗自己缴纳的，对该证据的真实性，本院予以认定；
13、原告提交的收款收据、交通费票据、保险费票据各1张，欲证实在工程中标后，于2012年2月27日派人刻制项目部及其财务印章，坐飞机从西安至兰州的费用都是原告经营者李岗支付。被告质证认为，该证据与本案无关，不能证明原告的主张，对于该证据的真实性，本院予以认定，但是否原告派人为刻制项目部及其财务印章，坐飞机从西安至兰州的费用都是原告经营者李岗支付，仍应结合本案其他证据认定；
14、原告提交的陕六建设项目部转账记录表1份，入账回单3份，证实被告分5次向原告方成立的项目部支付工程款7712105.24元的事实，被告对该证据的真实性没有异议，并认为该证据在以前开庭时被告未见原告提交，因当时李岗是项目部主管财务的，该证据显示的所有费用均是被告通过银行转账的方式拔付给项目部的资金，是被告根据工程进度向项目部拨付的资金，但该证据恰恰证明该工程资金是被告投入，原告经营者李岗当时是被告项目部公司分管财务的，所以持有该凭证；原告提交的购置办公用品花费清单凭证，证实原告因设立项目部购买相关办公用品花费的事实，被告质证认为，该票据均是收款收据，本身不符合相关财务报账的要求，抬头有的是被告，有的是原告经营者李岗，无法证明该费用由原告支付，对该证据的真实性，本院予以确认；原告提交的涉案工程支付费用票据9份，欲证实原告经营者支付工程费用及其原告自筹资金的情况，并认为原告支付全部工程费用10515067.83元,原告自筹资金2802962.59元。被告质证认为，对该证据的真实性无法核实，但该证据反映出被告为实施工程所支出的部分票据，该票据虽然在原告经营者李岗手中，但不能证明是原告支付的，该票据中没有2013年3月20日李岗离开以后的票据，但均是被告支付的费用，对该证据的真实性，本院仍应结合其他证据认定；
15、被告提交的建设工程施工合同1份，证实涉案工程的合同主体为第三人景泰指挥部与被告陕六建，并认为涉案工程的施工单位只有被告陕六建，与原告没有任何关系；原告质证认为，对该证据的真实性没有异议，但结合原告提交的由被告向原告出具的委托书，该合同系原告经营者李岗挂靠被告并借用其资质对涉案工程进行施工。对该证据的真实性，本院予以认定；
16、被告提交的项目管理目标责任书、顺达联运部工商档案信息、现场组织机构及主要人员报审表、合同项目开工申请表、开工报告、合同项目开工令、施工技术方案申报表及批复表、施工质量验收检验批划分清单、安装协议、景泰英武水库工程复工协议、工程报告单等证据，证实2012年3月12日，被告陕六建与原告顺达联运部就涉案工程达成项目管理目标责任书的事实，并认为，实行项目成本单列、独立核算、自主经营、自负盈亏的经营管理方式，承包经营期间的项目资产、工程款归被告所有，并由被告委派文起瑞为项目部经理，李岗为项目部副经理，由项目部全面组织实施施工管理的各项工作；该项目工程开工手续、施工组织设计方案、对外签订合同、工地例会、上报工程施工资料及竣工结算、当地政府处罚、景泰指挥部向被告支付资金、被告向项目部拨付资金。原告质证认为，对该证据的真实性没有异议，但不能证明被告的证明目的，而根据项目管理目标责任书的内容，恰恰证实该项目施工的实际施工人为原告，项目部只是以被告的名义组建，而实际施工人应为原告，对该证据的真实性，本院予以认定，但对被告的证明目的，仍应结合本案其他证据综合认定；
17、被告提交的2014年3月10日的诉状1份，并认为，在该诉状中原告承认涉案工程系由被告完成，并由被告全面组织施工管理各项工作，该工程与原告无关，原告自认在该工程中没有任何权利，故原告不是该工程的实际施工人，不能向被告主张工程款。原告质证认为，该诉状是原告委托律师代写，原告是否为实际施工人，应根据原告提交的证据认定。对于该证据，仍应结合本案其他证据认定；
18、被告提交的2012年11月30日的协议书、收款收据、银行转账凭证，认为被告陕六建与陕西合利来建筑劳务有限公司签订建设工程劳务分包合同，并由被告履行该合同义务，被告向该公司支付65万元劳务费，此证据进一步证明，涉案工程全部由被告投资完成，原告并不是实际施工人。原告质证认为，对该证据的真实性没有异议，原告与被告是挂靠关系，恰好证实原告是实际施工人，陕西合利来公司主张劳务费应向原告主张，被告与合利来公司达成的调解协议，原告不予认可。该证据能否印证被告的主张，本院仍应结合其他证据综合认定；
19、被告提交的陕西省咸阳市秦都区人民法院（2014）咸秦民初字第1603号民事调解书、付款支票存根、收款收据、工商银行业务回单凭证。认为该民事调解书中确认的被告主体为陕六建，被告作为与咸阳市秦都区滑兴租赁站签订的租赁合同的当事人，承担合同的付款义务，并按照双方签订的租赁合同及民事调解书确认的内容，被告向该租赁站支付租赁费，而原告经营者李岗仅是被告陕六建项目部的代理人，不承担该合同的义务，故原告认为其为涉案工程的实际施工人，并对外承担合同义务的主张是不能成立的。原告质证认为，该证据均为复印件，原告不予认可。因该证据为复印件，原告不予认可，故仍应结合本案其他证据认定其效力；
20、被告陕六建提交的2012年至2015年支付劳务费、材料费、机械费的部分凭证。认为根据该证据，被告陕六建对涉案工程进行施工，并组织施工活动，对外签订合同，并承担付款义务。故原告认为自己对该工程进行施工，并对外承担合同义务的主张与事实相违背，是不能成立的。并认为结合之前证据，进一步说明陕六建为该工程已支付了1000余万元资金，原告对该工程并未投入任何资金，原告并不是实际施工人，其无权以实际施工人的身份主张工程款。原告质证认为，该证据均为复印件，故对此不予认可。因该证据为复印件，原告不予认可，故对该证据的真实性，本院不予认定；
21、被告陕六建提交的原告经营者李岗于2012年3月13日借款20万元的借款凭单1张，并认为该凭单虽显示为借款，但实为向原告经营者李岗退还履约保函押金192000元，加之为原告经营李岗报销其它杂项费用，总共向李岗支付20万元现金；因李岗将20万元现金提走后，并未将报销单据交回，其中就包括192000元履约保函押金的收据未退回，故被告陕六建在单位财务手续上是作为借款对待，此凭单恰好反映的是被告为原告项目部支付工程款，不能证明系被告对外支付工程款。原告质证认为，该借款凭单系被告向原告预付的工程款，但不能证实被告以上陈述的证明的目的。对于该证据的真实性，本院予以认定。但对于被告主张该履约保证金192000元，已由被告通过向原告以财务报销的方式退还的证明目的，本院不予认定；
22、被告提交陕六建其单位部分工作人员工资表、社保证明、终止劳动关系证明（部分），认为被告作为实际施工人派出原告完成工程，无论是单位内部正式员工与外聘人员都是被告支付工资。原告经营者李岗并不支付工资。原告质证认为，该证据是被告单方制作，原告不予认可，而该证据恰恰能够证实成立项目部的大部分人员不是被告单位人员，被告均不支付工资。对于该证据，系被告单方制作，原告不予认可。根据部分工资结算表上显示的内容系”白桦林间项目部”5号楼、7号楼工程，故被告提交的上述证据不能证实领取工资的工人系本案涉案工程的施工人员，也无法证实被告为涉案工程的施工人员支付工资，对该证据的真实性及证明目的，本院均不予认定；
23、原告提交的证据之1、证据之2、证据之3、证据之4、证据之5、证据之6、证据之7、证据之8、证据之9、证据之10、证据之11、证据之12、证据之13与证据之14，能够相互形成一个证明其主张的完整的证据链条，能够充分证实，原告以被告陕六建的名义进行涉案工程的招投标，在中标后，借用被告陕六建的资质与第三人签订建设工程施工合同后，又与被告签订项目管理目标责任书，按照工程价款向被告交纳管理费，同时向被告交纳履约保证金（保证工程能够按期限、保证质量地顺利完成），然后成立涉案工程的项目部，购买办公用品及设施，着手组织进行施工，并以原告或者经营者李岗的名义、或者被告陕六建项目部的名义对外签订租赁、劳务等建设工程施工分包合同。第三人按照约定，根据工程进度支付工程款，将工程款打入陕六建的银行账户，被告陕六建再打入涉案工程项目部的账户，再由项目部对外支付相关的工程款及施工费用，故对上述证据的真实性，本院予以认定；
24、被告提交的证据之15建设工程施工合同、证据之16中的项目管理目标责任书，原告没有异议，该2份证据能够相互印证，证实被告与第三人签订建设工程施工合同后，又与原告就涉案工程达成整体转包的事实；被告提交的证据之17仅系原告在起诉被告的其他案件中的陈述，因与原告提交的证据之1至证据之14相互矛盾，故对该证据的真实性，本院不予认定；对于原告提交的证据之间18，原告没有异议，该证据显示的系被告陕六建与陕西合利来建筑劳务有限公司签订建设工程劳务分包合同的事实，对于被告向该公司支付的劳务费是否合理，原告不予认可，故如果确实系被告替原告垫付的合理费用，被告应另行主张；原告提交的证据之19，系复印件，无法判断其真伪，原告不予认可，如被告有证据原件，能够证实该费用确实系被告替原告垫付的合理费用，被告亦可另行主张；被告提交的证据之20亦系复印件，证据之21，系原告经营者李岗向被告预借的工程借款凭单，被告称该借款系原告经营者李岗交纳履约保证金后，又到被告单位进行报销，因原告不予认可，故对于其证明目的，本院不予采信；被告提交的证据之22，无法证明其为涉案工程支付相关工资及费用的事实。被告提交的上述证据不能相互印证，且与原告提交的证据相互矛盾，不能证实被告为涉案工程的实际施工人，故被告主张涉案工程的费用均由其支付，本院均不予采信。
上述证据，已构成了一个证明案件事实的完整的证据链条，依法予以认定。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是，原告是否为涉案工程即引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，所谓实际施工人，是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用有资质的施工人（挂靠施工人）。
被告陕六建与第三人景泰供水工程指挥部签订涉案工程的建设工程施工合同后，被告陕六建就该工程以同样的合同造价与原告（乙方）达成的项目管理目标责任书。根据该项目目标管理责任书的约定，由被告陕六建（甲方）将该工程交由原告管理，由原告对本项目的工期、质量、成本、要求、安全、文明施工及企业形象等负全面责任，全面履行施工承包合同,并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理方式，并由乙方向甲方上缴2.2%的管理费用。从以上约定内容可以看出,该目标管理责任书名为项目目标管理合同,实为原告借用被告的建设工程的资质，挂靠被告陕六建，以被告陕六建的名义对外完成涉案工程的建设施工合同，被告陕六建按合同价款收取一定比例管理费，被告陕六建并不参与该工程的实际施工，只委派文起瑞为项目部经理，成立被告陕六建甘肃省景泰供水工程项目部进行相关工作，协助原告办理工程报建及质量、安全登记手续，负责工程统一对外工作，协助原告搞好施工现场的生产、质量、技术、安全管理工作，负责开设账户进行工程资金结算，与发包方进行工程结算等具体事宜。原告经营者李岗，不是被告单位的正式工作人员，其申请设立的顺达联运部，主要业务为代办铁路运输，由于原告的经营范围仅限于代办铁路运输，与建筑施工没有关联，更不具有建筑施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，应当认定为无效合同。故原告顺达联运部在没有建设工程资质证书的情况下，借用被告陕六建的建设工程资质证书，以被告陕六建的名义进行施工，该建设工程施工合同因违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。故原告应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定的无效施工合同的实际施工人。根据原告提交的证据及本院查明认定的事实，原告借用被告的名义对涉案工程进行中标后，被告与第三人签订建设工程施工合同，被告又与原告签订项目管理目标责任书，并向被告交纳保证工程能够按期、保质完成的履约保证金，着手成立涉案工程项目部，并以原告、原告经营者或者被告陕六建供水项目部的名义对外签订租赁、劳务等建设工程施工分包合同，并由第三人按照工程进度将工程款打入被告陕六建的银行账户，再由被告将工程款打入涉案工程的项目部，项目部再向其他施工劳务单位支付相关费用，在工程完工后，虽然未进行验收，但已向第三人交付使用。故原告作为涉案工程的实际施工人，完成了被告与第三人签订的建设工程施工合同约定的全部施工任务。
关于被告辩称其为涉案工程的实际施工人问题。被告陕六建作为具有建设工程的施工资质的建筑企业，如由其单位对涉案工程进行招投标，可以直接委派其单位工作人进行招投标，完全没有必要委托原告经营者李岗进行招投标，亦不可能在涉案工程中标后，再与原告签订涉案工程的目标管理责任书，并向原告经营者收取履约保证金。故被告辩称其为涉案工程承包建设施工人，与原告提交的证据及本院查明的事实相互矛盾，亦不符合情理，故对于被告的辩解意见，本院不予采纳。原告作为涉案工程的实际施工人，其经营者李岗作为涉案工程的项目副经理与财务主管，其持有涉案工程的相关财务手续，并无不当，被告辩称原告经营者李岗与项目经理发生矛盾后，于2013年3月20日擅自离职时将被告方所有的财务手续拿走的主张，原告又不予认可，被告未能提交相关证据印证，故对于被告的此项辩解理由，本院不予采纳。
综上所述，原告主张其为原告涉案工程的实际施工人，有合法有效的证据证实，对于其诉讼请求，本院予以支持；原告请求确认其为涉案工程的实际施工人，目的是为了与第三人结算下余工程款，故原告作为涉案工程的实际施工人，在经生效法律文书确认后，第三人与被告应协助配合原告进行涉案尾留工程款的结算；对于被告辩称的其为涉案工程支付相关费用的问题。因对于涉案工程款的结算,根据被告与第三人景泰指挥部的签订的建设工程施工合同的约定,由第三人根据工程进度向被告支付工程款,被告再将工程款打入涉案工程的项目部,再由项目部支付相关费用,因此项目部支付的工程款及其他费用，仍应认定为原告所支付。因本案系原告借用被告建设资质进行施工，部分劳务分包合同系被告陕六建供水项目部对外签订，作为合同相对方，起诉被告陕六建索要工程劳务费，并无不当。对于被告提交的其向有关单位支付涉案工程款的相关证据，如果确实系被告替原告垫付涉案工程的相关合理费用，被告可另行向原告主张返还。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：原告咸阳市渭城区顺达联运部系被告陕西建工第六建设集团有限公司与第三人景泰供水指挥部签订的引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程项目合同的实际施工人。案件受理费100元，由被告陕西建工第六建设集团有限公司承担。
本院二审期间，上诉人提交第一组证据为：2014年5月6日景泰供水工程指挥部《民事答辩状》。证据的主要内容：1、《民事答辩状》第二段（第1页）”我单位与陕建六公司的合同签订后，在施工过程中，一直与陕建六公司委派的文起瑞项目经理商谈有关推进工程进展结算等事宜”。2、《民事答辩状》第四段（第2页）”我单位只负责与陕建六公司发生的债权债务关系，也只与陕建六公司结算有关工程款事宜，原告并不是该合同的主体，更不是该工程的实际施工人”。证明目的：1、根据实际施工人的特征，实际施工人必须要取代名义上的施工人，而成为一线的实际施工主体，但该项目的发包方景泰供水工程指挥部并未认可被上诉人的经营者李岗进行施工活动，被上诉人并不符合实际施工人的条件。2、陕六建通过自己的工程技术人员实际完成了所有施工活动，并得到了发包方景泰供水工程指挥部的确认，而被上诉人并未取代陕六建，故被上诉人不是本案的实际施工人。第二组证据为：工程进度结算书。证据的主要内容：2014年4月16日的《引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及管道工程进度结算书》，编制单位：上诉人景泰项目部；编制人：巩峰刚；项目经理：文起瑞。监理工程师：侯慧敏。证明目的：1、该工程进度结算书是2014年4月16日向甲方委托的监理单位报送的。而此时，李岗已经将上诉人与甲方景泰供水工程指挥部起诉，被上诉人并未参与该项工作，故对该项工作不知情。2、该工程进度结算书是在李岗已经离开涉案项目之后完成的工作，而且是由上诉人独立自主完成的，该项工作作为整个施工活动中的重要环节，李岗并未参与。3、上诉人将该工程进度结算书向监理单位申报后，监理单位又转交于甲方，说明监理单位认可的是施工单位是上诉人，被上诉人并未取代上诉人而成为实际施工人。4、结合以上三点，被上诉人客观上并未进行施工活动，故其并不符合实际施工人的特征。第三组证据为：咸阳市渭城区法院谈话笔录（复印件）。证据的主要内容：1、合利来劳务公司的的劳务分包合同是和陕六建签订的，并不是和李岗签订的。2、涉案工程项目的负责人是文起瑞，而不是李岗。3、工程完工后，合利来公司与陕六建的文起瑞、魏建民、高满峰三个人洽商结算的。4、上诉人向合利来公司支付了最终结算的65万元。证明目的：1、陕六建作为实际施工的施工单位，与劳务公司签订劳务分包合同，负责与劳务公司进行结算，并实际承担了支付劳务费的义务。2、项目负责人是文起瑞，而不是李岗，更不是被上诉人顺达联运部。3、与合利来劳务公司最终结算时，陕六建委派的是项目经理文起瑞、卫建民（时任十一分公司经理）、高满峰（时任十一分公司副经理）三人与合利来劳务公司进行协商，被上诉人并未参与施工活动。4、劳务分包商认可的施工单位也是上诉人，而不是被上诉人。5、在2012年施工进行当中，被上诉人都没有参与具体的施工活动。6、被上诉人客观上并未进行实施、组织施工活动，对涉案工程也未投入资金，其并不符合实际施工人的特征。第四组证据为：1、2018年2月9日收条（毛登洪工程款及利息15843元）及交通银行业务回单--2015年2月3日欠条（材料款1500元）2015年2月3日欠条（工程款5510元）2015年2月3日欠条（工程款6650元）2018年2月6日诉讼费票据（140元）及《民事调解书》；2、2018年2月9日收条（雷艳龙工程款及利息9454元）及交通银行业务回单--2015年1月14日协议书（雷艳龙余款7700元）、2018年2月6日诉讼费票据（32元）及《民事调解书》；3、2018年2月9日收条（王斌朝工程款及利息81064元）交通银行业务回单2张--2012年2月2日结算单及2015年2月3日欠条（材料费74500元）、2018年2月6日诉讼费票据（1047元）及《民事调解书》；4、2018年2月9日收条（张海祥工程款及利息17280元）及交通银行业务回单--2015年2月3日欠条（工程款15000元）、2018年2月6日诉讼费票据（143元）及《民事调解书》；5、2018年2月9日收条（李鸿瑞工程款及利息19424元）及交通银行业务回单--2012年2月2日结算单及2015年2月3日欠条、2018年2月6日诉讼费票据（173元）及《民事调解书》。证据的主要内容：1、2018年2月9日收条（毛登洪工程款及利息15843元）及交通银行业务回单--2015年2月3日欠条（材料款1500元）2015年2月3日欠条（工程款5510元）2015年2月3日欠条（工程款6650元）2018年2月6日诉讼费票据（140元）；2、2018年2月9日收条（雷艳龙工程款及利息9454元）及交通银行业务回单--2015年1月14日协议书（雷艳龙余款7700元）、2018年2月6日诉讼费票据（32元）；3、2018年2月9日收条（王斌朝工程款及利息81064元）交通银行业务回单2张--2015年2月3日欠条（材料费74500元）、2018年2月6日诉讼费票据（1047元）；4、2018年2月9日收条（张海祥工程款及利息17280元）及交通银行业务回单--2015年2月3日欠条（工程款15000元）、2018年2月6日诉讼费票据（143元）；5、2018年2月9日收条（李鸿瑞工程款及利息19424元）及交通银行业务回单--2015年2月3日欠条协议书、2018年2月6日诉讼费票据（173元）。证明目的：1、陕六建作为实际施工的施工单位，负责与相关劳务分包商、材料供应商进行结算，于2018年2月9日仍然向该项目的其他劳务分包、材料供应商支付工程款、人工费、材料费共计144700元，承担和履行自己的义务，自然应享有该工程的所有权利；2、被上诉人客观上并未进行实施、组织施工活动，对涉案工程也未投入资金，其并不符合实际施工人的特征。第五组证据为：陕六建景泰供水工程项目部银行流水明细。证据的主要内容：1、陕六建自2012年3月23日至2012年12月21日，向项目部拨付资金7712105.24元，加上项目部账户利息收入，总计7715033.29元；2、在上述期间，项目部共支出7714700元用于工程费用支出。证明目的：1、陕六建向项目部拨付的资金不是被上诉人投入的资金，或者说，被上诉人对涉案工程并无资金投入；2、截止2012年12月21日，项目部账户资金余额为333.29元，而此时，涉案工程远未结束，工程所需资金存在巨大缺口，而被上诉人对涉案工程也并未投入资金完成涉案工程；3、因被上诉人不是实际施工人，故其对涉案工程未投入资金，所以被上诉人无需对涉案工程承担责任和义务，因此，被上诉人对涉案工程不享有任何权利。第六组证据为：公证书。证据的主要内容：有关财务凭证的复印件与原本一致。证明目的：证明本案中上诉人提供的有关资金支付凭证的复印件与原件一致。第七组证据为：李岗2014年在白银中院提交的诉讼请求清单，工资为24万元，每月为15000元，证明李岗不是实际施工人，一审说李岗完成了整个工程是错误的。诉讼请求计算清单没有被上诉人李岗的签字。第八组证据为在白银中院调取的两本案卷，一审案卷证明李岗在2014年认定不是实际施工人。被上诉人质证认为：对第一组证据的真实性没有异议，对对方的证明观点有异议，按照双方签订的项目承包合同书，双方约定了文起瑞是经理，但不能否定双方签订的项目承包合同书。第二组证据的协议书和相应的收款收据，依据双方签订的协议书，被上诉人对涉案工程是自主经营的模式，以上付款都是发生在工程施工完毕以后，对以上款项是否应该支付应由被上诉人李岗签字，否则对李岗不具有任何效力，本案是认定被上诉人是不是涉案工程施工人的问题，而不是工程款的结算问题，因此以上证据与本案无关。第三组证据该案件在处理过程中，没有被上诉人经营者李岗的参与，所以对被上诉人不具有法律效力。第四组证据是依据双方签订的，被上诉人是自主经营模式，属于工程款结算的问题，与本案不具有关联性。对第五组证据的真实性没有异议，涉案工程被上诉人实际施工支付各项费用10515067.83元，陕六建转付工程款7712105.24元，被上诉人个人支付施工费用2802962.59元，与本案没有关联性。对第六组证据的真实性没有异议，但没有得到被上诉人李岗的签字确认，所以对被上诉人李岗不具有任何效力。第七组证据与本案没有关联性，属于工程成本的问题。对第八组证据真实性无异议，2014卷宗里少了一份181号省高院的民事裁定书，本院认为部分已经将李岗确定为涉案工程施工人。被上诉人提供证据：第一份证据为上诉人2015年7月6日咸阳市渭城区的民事诉讼状一份。证明诉讼状中要求被上诉人履行双方签订的建设工程施工合同，上诉人对双方签订的项目目标责任书是认可的，因此本案实际施工人就是李岗，否则不可能出现上诉人要求支付垫付款的问题。第二份证据为第三方证明一份，证实供水指挥部认定李岗为项目负责人。上诉人质证认为：对第一份证据的真实性没有异议，起诉状中写清楚由于李岗擅自离职将项目资金挪用导致原告为该项目另行额外垫资，不能证明李岗为实际施工人。第二组证据的真实性有待核实，但可以充分证实陕六建为涉案工程的实际施工单位，所以项目部经理文起瑞要汇报，印证被上诉人不是涉案工程的实际施工人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。
本院认为
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是，被上诉人是否为涉案工程即引大入秦延伸景泰供水项目净水厂及供水管道工程项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，所谓实际施工人，是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用有资质的施工人（挂靠施工人）。
上诉人陕六建与第三人景泰供水工程指挥部签订涉案工程的建设工程施工合同后，上诉人陕六建就该工程以同样的合同造价与被上诉人（乙方）达成的项目管理目标责任书。根据该项目目标管理责任书的约定，由陕六建（甲方）将该工程交由被上诉人管理，由被上诉人对本项目的工期、质量、成本、要求、安全、文明施工及企业形象等负全面责任，全面履行施工承包合同,并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理方式，并由乙方向甲方上缴2.2%的管理费用。从以上约定内容可以看出,该目标管理责任书名为项目目标管理合同,实为被上诉人借用上诉人的建设工程的资质，挂靠陕六建，以陕六建的名义对外完成涉案工程的建设施工合同，陕六建按合同价款收取一定比例管理费，陕六建并不参与该工程的实际施工，只委派文起瑞为项目部经理，成立陕六建甘肃省景泰供水工程项目部进行相关工作，协助被上诉人办理工程报建及质量、安全登记手续，负责工程统一对外工作，协助被上诉人搞好施工现场的生产、质量、技术、安全管理工作，负责开设账户进行工程资金结算，与发包方进行工程结算等具体事宜。被上诉人经营者李岗，不是上诉人单位的正式工作人员，其申请设立的顺达联运部，主要业务为代办铁路运输，由于其经营范围仅限于代办铁路运输，与建筑施工没有关联，更不具有建筑施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，应当认定为无效合同。故被上诉人顺达联运部在没有建设工程资质证书的情况下，借用上诉人陕六建的建设工程资质证书，以陕六建的名义进行施工，该建设工程施工合同因违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。故被上诉人应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定的无效施工合同的实际施工人。
综上所述，上诉人陕西建工第六建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长于燕
审判员栾春鹏
审判员张军忠
裁判日期
二0一八年八月二十三日
书记员
书记员陈琴娜
