审理法院：银川市中级人民法院
案号：（2018）宁01民终2551号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-11-09
审理经过
上诉人李翔因与被上诉人锡涛、宁夏新思维房地产开发有限公司（以下简称新思维公司）、宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司（以下简称旭飞公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初5157号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人李翔的上诉请求：1.请求二审法院重新查明案件事实，撤销一审判决，发回重审或改判尹锡涛承担工程甩项199323.02元及罚款71150元、维修费35000元，共计273973.02元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在争议，事实未查明，工程量测算数据与欠付工程款结算事实混淆，未厘清之间的区别，潘志斌应为本案当事人参加事实，粘贴、空调洞开洞、雨落管安装项目，工程质量保修义务，借款本金还款时间及利息支付问题，曹想元是否为尹锡涛施工事实，上述六点事实认定明显存在错误。李卫平与王文礼对于工程量的确认，不代表对工程欠款的结算事实，其二人认定工程量数据与法院调取的证据相矛盾，工程量不是上诉人确认工程款结算的事实。李卫平、王文礼是否是旭飞公司指派结算的人员，该方面事实不清楚，属于一审法院主观推定。潘志斌与被上诉人尹锡涛共同承担工程土建部分完全施工责任及保修义务，应为本案原告或诉讼第三人。建施工程照图施工是最基本的客观事实，同时在一审判决中已认定的《工程劳务承包协议》中专门有此约定，另外双方在签署涉案承包协议前的协商议价过程中，关于粘贴工程是否包含问题，尹锡涛注明包括。一审法院遗漏了该证据所反映的事实，造成此方面事实认定错误。工程质量保修义务是建施工程施工合同法定义务，一审未认定显然错误，与权利义务对等原则相悖。由于尹锡涛未按图施工，造成土建施工时未进行空调洞预留洞口或洞口预留不符合施工质量要求，造成土建施工完毕后单独开洞的事实。属于尹锡涛完善的工程，其未进行修缮，造成达不到验收标准，在尹锡涛拒绝完成修缮工程时，上诉人自行安排人员进行完工，所产生的费用自然应当由尹锡涛承担。关于雨落管安装项目也属于类似情况，一审法院对此显然事实未查明和查清，仅以尹锡涛不认可为由不支持上诉人抗辩，显然有违权利义务对等原则和公平原则。借条因偿还而收回，且借条中无利息约定，关于何时收回双方陈述不一致，一审法院在无其它证据证明情况下，单纯以尹锡涛说法推测认定还款时间为2014年5月31日和同年8月8日还款为本金和利息，公信力不足，缺乏证据支持，且与最高院民间借贷司法解释相悖。涉案土建施工并非尹锡涛独自一人完成是明确的客观事实，其中曹想元为尹锡涛雇佣为其施工的事实已经达到证据或然性证明标准，未得到一审判决支持属于认定错误。认定事实错误源于适用法律错误，本案属于建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，尹锡涛对涉案土建工程施工质量存明显存在问题，应当扣除未施工的项目及未履行保修义务产生的赔偿责任。一审法院未支持上诉人一审抗辩明显错误。一审判决支持利息与法律规定相悖，尹锡涛是否垫资进行施工的事实，以及《工程劳务承包协议》并无垫资施工和垫资利息的约定审判决并未查明和落实，支持利息的判项毫无事实和法律依据。一审判决对欠付工程款事实认定错误，纠纷产生原因未查明。本案纠纷直接原因不是工程未结算而是工程未完工无法结算，尹锡涛对施工过程中未照图施工遗漏工程和工程施工未全面完成造成后期拒绝修缮和不履行维修义务而产生的纠纷。上诉人认为，一审法院在查明本案基础法律关系事实的情况下，未严格依据法律规定所作判决明显错误，请求上诉人上诉请求。
被上诉人辩称
被上诉人尹锡涛辩称，潘志斌不是本案适格诉讼主体，其在一审时已经证实案件基本事实；本案工程量已由被上诉人旭飞公司工程师李卫平、助工王文礼确认，并出具结算单，据此得出的工程款总额是明确的；涉案工程粘贴、空调开洞、雨落管安装不属于合同施工范围，一审认定清楚；一审判决对工程款数额及借款数额认定清楚；被上诉人尹锡涛虽不认可一审中将不知情的工程维修费用54170元从工程款中扣除，但为减少诉累，尽快解决争议，并未上诉；一审判决支持工程价款利息符合法律规定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告新思维公司、旭飞公司均同意上诉人意见。
尹锡涛向一审法院起诉请求：1.被告旭飞公司、李翔共同支付原告工程款982685.63元，逾期付款利息105147元（以欠款本金982685.63元为基数按照银行贷款年利率6%计算，自2015年12月23日至2017年9月25日止利息为105147元，2017年9月25日之后的利息计算至被告实际付款之日），以上共计1087832.63元；2.新思维公司在未付工程款范围内承担连带偿付责任；3.本案诉讼费由三被告承担。
本院查明
一审法院认定的事实：2013年6月4日，被告新思维公司与被告旭飞公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告旭飞公司承包被告新思维公司开发的“新思维.红河谷”南区2#地下车库、G4#、G5#、G6#土建、给排水、采暖、电工程。2013年5月17日，原告尹锡涛、案外人潘志斌与被告李翔签订《工程劳务承包协议》，约定由原告及其案外人潘志斌分包新思维.红河谷南区4#、5#、6#楼、2#地下车库承包范围：建筑工程施工图，施工测量放线，图纸会审，施工联系单位及施工规范内的内外墙抹灰、屋面；楼地面；瓦片；散水坡等工程，后附劳务承包报价（结算）清单约定：单价（小高层楼）合计：335元／㎡，单价（地下车库）164元／㎡，钢筋700元吨计算。合同签订后，原告按照约定进行施工。涉案工程竣工后，2015年12月22日，旭飞公司工程师李卫平与助工王文礼对原告对涉案工程量进行了确认，并出具了结算单，载明：（1）经复核4#、5#、6#楼实际建筑面积为17464.03平方米，增加5#自行车棚坡道面积53.26平方米，共计17517.29平方米；（2）2#地下车库2726.37－24.37＝2702.00平方米，增坡道面积73.57平方米，共计2775.57平方米。2016年1月28日，旭飞公司工程师李卫平与助工王文礼对原告对涉案钢筋工程量进行了确认，并出具了结算单，载明：宁夏新思维红河谷南区2#车库钢筋工程量为300T（大写叁佰吨）。结合双方对工程价款的约定及其结算的工程量，涉案工程款应为：5868292.15元（17517.29平方米×335元）+455193.48元（2775.57平方米×164元）+210000元（300吨×700元）＝6533485.63元，后被告李翔已付工程款和借款共计597万元（注：2013年6月22日被告李翔向原告实际借款29万元，但向原告出具30万元的借条一张，约定借款期限为1个月，后被告于2014年5月31日向原告还款20万元，原告未出具收据，2014年8月8日被告李翔向原告支付80万元，原告只出具了61万元的收据，其余还款原告均向被告李翔出具收据，后被告李翔偿还借款后，原告已将借条交于被告李翔），因双方对剩余工程款及其他事项产生纠纷协商未果。故原告诉至法院并提出上述诉讼请求。另查明，被告李翔与被告旭飞公司之间为挂靠关系。庭审中，原告对地坪砼（混凝土）由徐海银施工事实认可，并同意将相应的费用108824元从工程款中扣除。因被告李翔代原告向其雇佣的架子工柳刊定支付劳务费32000元，对涉案工程存在瑕疵已实际支出的维修费54170元，应从工程款中予以扣除。
本院认为
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案应当定为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、潘志斌是否应当作为本案当事人参加诉讼；三、粘贴、空调洞开洞、雨落管安装项目是否属于原告与被告李翔签订工程承包协议工程范围内；四、罚款、维修费用是否应从相应款项中扣除；五、涉案具体工程量以实际结算为准还是合同约定为准以及应付工程款中是否包括借款本息；六、本案旭飞公司和新思维公司是否应当承担责任。一、本案应当定为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，通过庭审查明，原告作为涉案工程的实际施工人，不仅提供了劳务，还从事钢筋技术工程，并非仅提供纯人力范畴部分，故本案应为建设工程施工合同纠纷。二、潘志斌是否应当作为本案当事人参加诉讼。虽然原告与被告李翔签订的《工程劳务承包协议》中乙方处有潘志斌的签字，但在第一次庭审时潘志斌表示涉案工程由原告承包，并未参与，明确表示其不参加诉讼。是否参加诉讼是当事人的权利，潘志斌并非本案中必须参加诉讼的当事人。三、粘贴、空调洞开洞、雨落管安装项目是否包括于原告与被告李翔签订《工程劳务承包协议》范围内。对于一项分包项目是否包括在协议范围内，要在协议中有明确约定，没有明确约定，无法确认某一项目是否包括于双方约定的协议范围内，具体到本案中，双方争议的粘贴、空调洞开洞、雨落管安装项目在《工程劳务承包协议》中没有明确约定，且备注2中约定，粘贴、装饰、喷涂，在优质优价的前提下优先安排现在劳务单位承包施工（后续工程也是如此），据此推断，粘贴、空调洞开洞、雨落管安装项目不包括在原告与被告李翔签订《工程劳务承包协议》范围内的。四、罚款、维修费用是否应从相应款项中扣除。对于原告认可的罚款，只是被告单方制作，大部分罚款为装修等施工项目，无原告的签字，庭审时原告仅认可其中的一张有其签字的罚款，故法院只对原告认可的1500元予以确认，对其他罚款单不予认定。对于维修费用，涉案工程于2015年12月21日竣工验收，两年内被告对涉案工程瑕疵部分委托第三方进行了维修，且产生了实际维修费用54170元，参照建筑行业的关于维修期限的规定，该费用应由原告承担，法院认为该部分费用应从工程款中予以扣除。五、涉案具体工程量、应付工程款以及被告已付款项中是否应扣除借款利息的问题，2015年12月22日，旭飞公司的工程师王文礼及李卫平对涉案的工程量进行了确认，应以双方确认的工程量为依据，计算后被告应付工程款为6424661.63元（6533485.63元－原告认可扣除108824元），对双方争议已付款项中涉案的10万元是借款的利息还是相应的工程款，因2013年6月22日被告李翔向原告实际借款29万元（借条载明30万元），从借条载明的借款金额与实际借款金额不一致，能够证实借款中存在利息。后被告偿还了借款，通过被告向法庭出具的收条可以证实对于2014年5月31日付款中20万元以及2014年8月8日付款中的19万元没有收据，被告李翔对其他支付的工程款原告均出具了收条，从以上交易习惯推断，这两笔付款应是借款本息。对于其他原告不认可的付款部分，事后也未追认，被告李翔可另行主张，故被告李翔已付工程款为558万元。扣除被告已付工程款558万元以及被告对涉案工程存在瑕疵已实际支出的维修费54170元和原告认可的罚款1500元后，剩余工程款应为756992元（6424661.63元－5580000元－54170元－32000元－1500元）。六、本案旭飞公司和新思维公司是否应当承担责任。通过庭审证实，被告李翔与被告旭飞公司系挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，即民事活动中的被挂靠单位应与挂靠人承担连带责任。因此，被告旭飞公司应对被告李翔的付款义务承担连带责任。因被告新思维公司已按照合同约定支付了相应的工程款，故被告新思维公司不承担责任。综上所述，原告作为自然人，无法取得建筑及劳务资质，故被告李翔、旭飞公司将涉案工程部分项目承包给原告，属违法分包。但旭飞公司的工程师李卫平与助工王文礼对原告对涉案工程量进行了确认，并出具了结算单，该结算行为有效，被告李翔应向原告承担剩余工程款756992元的责任，被告旭飞公司对被告李翔应工程款承担连带清偿责任。对于原告要求被告李翔、旭飞公司支付工程款982685.63元的诉讼请求，法院在工程款756992元范围内予以支持；因被告新思维公司已按照合同约定履行了相应的付款义务，故被告新思维公司不承担付款责任，原告要求被告新思维公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，法院依法不予支持；对于原告要求被告逾期付款利息105147元（以欠款本金982685.63元为基数按照银行贷款年利率6%计算，自2015年12月23日至2017年9月25日止利息为105147元，2017年9月25日之后的利息计算至被告实际付款之日）的诉讼请求，应以所欠工程款756992元为基数，按照年利率6%的利息标准计算为：756992元×6%÷12个月×21个月（2015年12月23日至2017年9月23日）＝79484元，故法院在79484元范围内对原告主张逾期付款利息及2018年9月24日至生效判决确定的付款期间的利息的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告李翔支付原告尹锡涛工程款756992元、逾期付款利息79484元，共计836476元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告李翔支付原告尹锡涛自2018年9月24日至生效判决确定的付款期间的利息（以所欠工程款756992元为基数，按年利率为6%计算），于判决生效之日起十五日内付清；三、被告宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司对被告李翔的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告尹锡涛的其他诉讼请求。如果被告未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14584元，由原告尹锡涛负担2419元，由被告李翔、宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司负担12165元。
二审裁判结果
二审审理中，上诉人提交如下证据：
证据一：中国平安保险公司理赔资料、中国银行存款历史交易明细清单、中国银行网上银行转账汇款转账记录各一份，该组证据结合一审提供的贺兰县人民法院2015贺执字第296-1执行裁定书，2014贺民初字第538号判决书，证明上诉人为被上诉人雇佣的工人杨继富垫付医药费及赔偿金17525.9元（除去保险赔偿计算方式法院判决14191元+李翔打款给医院10000元-保险公司赔偿6665.1元=17525.9元）。
证据二：授权委托书、维修协议、中国农业银行客户专用回单、收据、记账凭证各一份，证明被上诉人未履行工程质量保修的法定义务，导致建设单位直接从应付工程款中扣除35000元补偿给实际购房人。
证据三：新思维公司工作联系单，现场照片、工地会议纪要各一份，证明被上诉人所承包的土建工程不合格，并且不履行工程质量保修的法定义务，建设单位向施工单位发出工作联系单，要求施工单位修缮。
证据四：上诉人雇佣的技术员王文礼与被上诉人尹锡涛的微信聊天记录截屏一份，结合一审中提供的双方签订的施工合同，被上诉人所承包的土建工程不合格，并且不履行工程质量保修的法定义务，施工单位多次要求被上诉人及时维修，但被上诉人却以上诉人不买材料就不维修予以推脱，而双方合同约定由于工程质量问题造成的返工由被上诉人一方承担人、机、料所有费用，故已经发生的维修费用35000元及未发生的维修费用应由尹锡涛承担。
证据五：宁夏恒远达监理公司工地例会会议纪要工程量清单一份，结合一审中提供的被上诉人的报价单、《施工图纸》，施工合同原设计中的分部分项包括外墙墙砖及楼梯间的地砖、墙砖，但在后来由于2013年自治区发文要求建筑物外立面不允许再粘贴外墙瓷砖，所以工程变更修改后只有楼梯间的地砖墙砖了，这一点被监理公司在工地例会会议纪要中作为存在问题予以提出，同时被上诉人在其自己的报价单中也有表述“土建粘贴含内”指的就是被上诉人所承包的土建工程中包括内部楼梯间的地砖、墙砖，不包含外立面的外墙砖，故该部分施工费用199323.02元由于被上诉人没有施工，理应扣除。
证据六：宁夏恒远达建设监理有限公司工地例会会议纪要、监理月报各一份，欲证明：结合一审中提供的建设单位、监理单位及施工单位对被上诉人违反施工合同及工地管理制度所做出的罚款，由于上诉人和被上诉人合同中约定若被上诉人违反合同约定应当承担罚款，且工地管理制度所载明，同时建设单位，监理单位对被上诉人的罚款由于被上诉人不缴纳最终由建设单位从上诉人的工程款中扣除了，所以该罚款71150元应由被上诉人承担。
证据七：旭飞公司证明一份，欲证明王文礼、李卫平不是旭飞公司的工作人员而是李翔聘请的工作人员，一审判决中将工程师李卫平与王文礼认定为旭飞公司指派结算的人员属于一审法院主观推定，同时对于工程量的确认，并不代表对工程欠款的结算事实，且以其二人认定工程量数据也与法院调取的证据相矛盾，工程量显然不是上诉人确认工程款结算的事实。
被上诉人尹锡涛质证称，对证据一的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，该组证据不属于新证据，一审时上诉人并没有将此作为抗辩的理由，一审也没有审查该部分费用；该组证据反映的投保人是旭飞公司赔偿的意外保险，该责任并不能由被上诉人尹锡涛承担，无法确实伤者赔偿主体的问题；对证据二的的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据不属于新证据，与本案没有关联性。授权委托书形成的时间均是2018年5月及8月，该维修已经距离竣工验收三年以上，维修的部位尚不明确，维修协议甲、乙、丙三方缺少丙方的签字及甲方的盖章，协议本身并没有生效；中国农业银行客户专用回单注明是新思维公司代旭飞公司支付给业主的维修款，形成时间均是本案诉讼后；对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据不属于新证据，照片中无法显示属于什么地方的裂痕，与本案没有关联性；对证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据不属于新证据，该证据本身没有原始载体，无法确定其真实性；对证据五的宁夏恒远达监理公司工地例会会议纪要的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据不属于新证据。对工程量清单的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，该证据不属于新证据，该证据属于招标文件，形成时间是2013年5月3日，在该时间段，涉案工程并没有开始建设，不能以该证据来确定工程的实际面积；对证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据不属于新证据，上诉人在一审时并未对此作出抗辩，也并未提出该组证据的存在，其证明目的中所称的罚款也并没有告知过被上诉人尹锡涛；对证据七的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据的内容与一审法院调取的涉案工程竣工备案材料中的内容相矛盾，在竣工备案资料中显示王文礼、李卫平是旭飞公司的助理工程师和工程师，且加盖了旭飞公司的公章。
原审被告新思维公司、旭飞公司对上诉人证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。
被上诉人、原审被告均未提交证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人李翔不认可旭飞公司工程师李卫平与工程师助理王文礼对涉案工程量的确认结果，但未提交其他结算证据证实本案另有可依据的结算凭证，亦未申请鉴定，一审以李卫平、王文礼出具的结算单作为依据并无不当。潘志斌明确表示其未参与施工，故无权主张工程款，被上诉人尹锡涛一审诉请中也并未要求潘志斌承担责任，上诉人要求潘志斌必须参加诉讼无事实和法律依据。粘贴工程项目双方未在《工程劳务承包协议》中进行约定，上诉人主张该部分工程包含在协议中应当经合同相对方进行确认或由双方另行签订补充协议，否则，上诉人该主张无事实依据。上诉人认为涉案工程中空调预留洞口不符合施工质量要求应由被上诉人承担维修费，但未提交质量不合格的证据，不予支持。因借条中载明的金额大于上诉人向被上诉人实际借款的金额，故借条中载明的金额包含了利息，视为双方约定了利息。上诉人曾于2014年5月31日及2014年8月8日向被上诉人支付部分款项，在上诉人无证据证实双方另行约定了付款时间的情况下，一审以此时间作为为本金、利息的应付时间并无不当。上诉人未提交证据证实土建部分的工程另有他人实际参与施工完成，其主张土建工程并非被上诉人一人完成不应当向被上诉人支付该部分工程款的主张不能成立。上诉人认为涉案工程存在质量问题，但未提交质量存在问题的证据，亦未申请对工程质量问题进行鉴定，其关于工程质量问题的抗辩无事实依据。
综上所述，上诉人李翔的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12165元，由上诉人李翔负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李根贤
审判员张婧
审判员王建玲
裁判日期
二〇一八年十一月九日
书记员
书记员袁萍
