审理法院：滨州市中级人民法院
案号：（2019）鲁16民终465号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-05-16
审理经过
邹平新纪元置业有限公司（以下简称“新纪元公司”））、牛明金建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2018）鲁1626民初1354号判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
恒基公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鲁1626民初1354号判决第一项、第二项；2.请求依法改判被上诉人牛明金对被上诉人
邹平恒昌管道安装有限公司的工程款承担直接清偿责任；3.请求依法改判被上诉人
邹平新纪元置业有限公司在欠付上诉人
山东恒基消防安全工程有限公司工程款范围内对被上诉人
邹平恒昌管道安装有限公司的本案工程款承担连带清偿责任；4.请求依法改判驳回被上诉人
邹平恒昌管道安装有限公司其他诉讼请求；5.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人
邹平恒昌管道安装有限公司承担。事实和理由：上诉人恒基公司认为,被上诉人牛明金系挂靠经营，无论是合同的签订、部分工程款的支付、工程量的确认均实际是牛明金一人操办，应当对案涉工程款承担第一位的清偿责任；由于案涉工程尚未最终结算且案涉工程量包含PPR生活用水管道的工程量未被建设单位确认且未经工程验收，被上诉人恒昌公司付款条件不成就；即使付款条件成就，被上诉人
邹平新纪元置业有限公司应在欠付上诉人
山东恒基消防安全工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。具体理由如下：上诉人恒基公司与被上诉人恒昌公司没有直接的施工合同关系。1.上诉人恒基公司从未与被上诉人恒昌公司签订《建筑消防设施安装施工协议》。一审中，恒昌公司提交的《建筑消防设施安装施工协议》并没有加盖恒基公司的公章或合同章，落款处的项目章并不是恒基公司备案使用的印章。该协议是被上诉人牛明金为开展业务自己自行刻制的项目章与恒昌公司进行的签约。上诉人恒基公司特别指出在该施工协议的甲方落款处，牛明金在甲方法定代表人处签字，王爱军在甲方委托代理人处签字。从该协议的签订情况下，被上诉人恒昌公司明确清楚业务的合作方是牛明金而不是上诉人恒基公司。上诉人恒基公司与被上诉人恒昌公司没有直接的施工合同关系。一审判决认定（注：一审判决第6页自上下数第二行）“2014年5月28日，恒基公司与恒昌公司签订建筑消防设施安装施工协议”属认定事实错误。2.上诉人恒基公司从未向被上诉人恒昌公司出具过验收及工程款证明。被上诉人恒昌公司为主张449585.9元的工程款，只提交了唯一证据即被上诉人牛明金出具的书面《证明》一份，并无其他施工图纸、施工日志、验收合格证明等其他证据进行佐证。经日照浩德司法鉴定所的鉴定意见，该《证明》中“工程款确认签字”处盖印的“
山东恒基消防安全工程有限公司”印文与工商档案中的印文不具有印章印文的真实同一性，且被上诉人恒昌公司未继续证明上诉人恒基公司在业务中实际使用过该《证明》中的印章或备案过该印章。本案中，上诉人恒基公司从未向被上诉人恒昌公司出具过验收及工程款证明。被上诉人牛明金系挂靠上诉人恒基公司在邹平县范围内承揽消防工程业务，应对案涉工程款承担第一位的清偿责任。一审法院判决认定（注：一审判决第7页自上下数第一行）被上诉人牛明金多次以恒基公司名义参与邹平多家单位的消防安装施工工程，而且法院已处理多起类似案件。上诉人认为一审法院在本案中认定（注：一审判决第7页自下上数第四行）“牛明金代表恒基公司，履行的是职务行为，不应承担付款责任”是错误的。1.邹平法院确实受理过多起类似案件，但案件的法律性质各不相同，有的是建筑材料的买卖合同纠纷，有的是劳务费的劳务合同纠纷，有的是有关工程款的建设工程施工合同纠纷。上诉人恒基公司认为将在买卖合同等非建设工程施工合同纠纷中对牛明金职务行为的认定生搬硬靠到建设工程施工合同纠纷本身就属于适用法律错误。上诉人对该多起案件正在申诉中。2.一审法院处理的多起涉及牛明金的建设工程施工合同纠纷案件大多是在被上诉人牛明金缺席情况下裁判的，并未查明牛明金的挂靠经营的事实。3.一审法院应以被上诉人牛明金实际到庭的陈述为准。本案中上诉人提交了（2016）鲁1626民初497号民事判决，被上诉人牛明金本人出庭答辩，辩称“本人挂靠恒基公司的资质在邹平施工，挂靠管理费已经以一辆宝马车740轿车的形式上交恒基公司”，并陈述了2012年3月以来就挂靠恒基公司在邹平县范围内承揽消防工程业务。一审判决认定（注：一审判决第7页自下上数第五行）“牛明金对双方之间的挂靠关系不予认可”属认定事实错误！被上诉人牛明金本案中从未出庭参加案件审理，不知道一审法院是如何直接认定被上诉人牛明金不予认可涉案工程存在挂靠关系的？一审判决罔顾滨州中院（2018）鲁16民终267号终审判决的认定，仅仅以两份判决所涉及的工程均早于本案工程就此否定牛明金曾经实际到庭的陈述，明显与事实不符。4.从本案实际情况看，在与建设单位新纪元公司的大包合同中是牛明金本人签字的，在与恒昌公司的分包合同中也是牛明金本人签字的。无论是合同的签订、部分工程款的支付、工程量的确认均实际是牛明金一人操办的。结合被上诉人牛明金曾经的庭审陈述，可以印证牛明金挂靠恒基公司在邹平县范围内承揽消防工程业务的事实。5.俗话说“真的就是真的，假的就是假的”。案涉司法鉴定意见足以证明被上诉人牛明金系自行刻制上诉人恒基公司印章，也佐证了被上诉人恒昌公司提交的施工协议中甲方落款处的项目章也是被告人牛明金自行刻制使用的。被上诉人牛明金涉嫌恶意损害上诉人恒基公司利益，其行为并不能完全代表上诉人恒基公司。通过合同的签订、部分工程款的支付、工程量的确认等事实行为显示，即使相对被上诉人恒昌公司也是一直清楚系实际与被上诉人牛明金进行的业务往来，对上诉人恒基公司并不存在信赖利益，对上诉人而言并构成善意相对人。一审判决认定（注：一审判决第7页自上下数第十行）恒昌公司是善意相对人是不能成立的。据以上五点，一审判决认定“牛明金代表恒基公司，履行的是职务行为，不应承担付款责任”是错误的；被上诉人牛明金不是上诉人的工作人员，只是挂靠上诉人恒基公司自行承揽业务，依法应当对案涉工程款承担第一位的清偿责任。被上诉人恒昌公司请求付款的条件不成就。1.被上诉人恒昌公司只提交了唯一证据即被上诉人牛明金出具的书面《证明》一份，并无其他施工图纸、施工日志、验收合格证明等其他证据进行佐证其具体的施工范围和施工量。2.上诉人恒基公司向被上诉人新纪元公司报结算时，被上诉人新纪元公司对案涉工程中的PPR生活用水管道工程量提出质疑。根据被上诉人恒昌公司提交的《建筑消防设施安装施工协议》第三条，安装材料主材为PE给水管及配套管件，但被上诉人恒昌公司的施工的工程量中含有PPR生活用水管道的工程量，并不全是施工合同约定的PE消防管网的施工量。一审庭审中，被上诉人新纪元公司也要求被上诉人恒昌公司进行对账。由于将来最终是上诉人恒基公司与建设单位新纪元公司进行最终结算。如建设单位新纪元公司认可恒昌公司的施工量，那上诉人恒基公司也认可恒昌公司在本案中的施工量。3.案涉消防安全工程尚未验收，被上诉人恒昌公司请求支付工程款的条件不成就。根据被上诉人恒昌公司提交的《建筑消防设施安装施工协议》第四条，工程的验收需要由承包单位、施工单位、建设单位、监理单位四方共同验收并出具验收报告。2014年6月25日被上诉人牛明金个人出具的《证明》不能代替承包单位、施工单位、建设单位、监理单位四方共同验收。该《证明》不具有验收的法律效力。4.上诉人恒基公司与建设单位新纪元公司尚未进行最终结算。因此，由于案涉消防安全工程尚未验收，建设单位新纪元公司尚未进行最终结算，被上诉人恒昌公司请求支付工程款的条件不成就。被上诉人新纪元公司应在欠付上诉人恒基公司工程款范围内承担连带清偿责任。1.被上诉人新纪元公司庭审中已陈述案涉工程尚未最终结算，尚欠上诉人恒基公司工程款。2.一审判决在关于新纪元公司的责任承担上适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条认定被上诉人恒昌公司不是非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，由此论证被上诉人恒昌公司不是实际施工人，进而论证无权要求被上诉人新纪元公司在欠付工程款范围内承担付款责任。上诉人恒基公司认为该法律论证是错误的。因为案涉消防安全工程的施工是被上诉人牛明金挂靠上诉人恒基公司承揽下来的；被上诉人牛明金承揽下案涉工程后，将部分施工范围分包给被上诉人恒昌公司。这一分包行为本身就是被上诉人牛明金的非法分包行为。被上诉人新纪元公司应在欠付工程款范围内对案涉工程款负有连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人特上诉至中级人民法院，请求上诉法院依法撤销一审判决并依法改判，请予支持。
恒昌公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：一、恒基公司与恒昌公司之间存在合同关系，恒昌公司据以追加新纪元公司的消防工程安装施工合同是由恒基公司提供的，恒基公司对合同中的合同专用章没有提出过异议，因此作为工程的承揽方，恒基公司应当明确知道该工程的实际施工单位是我方恒昌公司。本案中除了牛明金出具的证明之外，其他文件资料均在恒昌公司配合恒基公司结算工程款时交付给恒基公司，该事实在双方之间的录音通话中已经有描述。二、恒基公司主张牛明金系挂靠，应提供相应证据，涉案工程施工及结算过程中恒昌公司与牛明金、恒基公司人员包括法定代表人庞博多次联系均无人表示牛明金系挂靠资质，即使是牛明金挂靠资质，恒基公司在后续工程结算中实际与建设单位新纪元公司结算工程款也应对恒昌公司的欠付工程款进行清算。三、涉案工程早已经交付建设单位多年，业主早已入住，消防未验收的责任不在于恒昌公司，因此，上诉人应当对恒昌公司的欠付工程款承担清偿责任。
被上诉人辩称
新纪元公司辩称，一、新纪元公司与恒昌公司不存在合同关系，且根据最高院司法解释，恒昌公司不属于实际施工人范畴，根据合同相对性，新纪元公司不应该承担责任。二、新纪元公司基本不欠上诉人恒基公司工程款，所以也不存在承担连带责任的基础，综上，驳回上诉人对我公司的上诉。
恒昌公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告欠付工程款228375.9元；2.被告新纪元公司在欠付恒基消防公司工程款范围内对恒昌公司承担付款责任；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月5日，恒基消防公司与新纪元公司签订消防工程安装施工合同，合同约定工程名称为：黛溪湾小区住宅楼及车库消防工程，双方对工程范围、承包方式、工程价款支付等作了明确约定。在合同落款处加盖恒基消防公司、新纪元公司印章，签约代表签字确认。其中恒基消防公司的签约代表为牛明金。2014年5月28日，恒基消防公司与恒昌公司签订建筑消防设施安装施工协议，协议约定恒昌公司负责黛溪湾小区接市政自来水管网的消火栓管网；承包方式为包工包料、施工工具、生活用品、住宿及劳保用品。协议对合同价款、付款方式及结算等方面作了明确约定。在合同落款处加盖恒基消防公司项目部专用章，牛明金及委托代理人王爱军签字确认，恒昌公司法定代表人王洪涛签字确认并加盖公司印章。2014年6月25日，牛明金为恒昌公司出具证明，证实恒昌公司为邹平南营福门黛溪湾室外及地下车库PE供水管道安装完毕，现已运行正常，无质量问题，工程款共计为449585.9元。牛明金签字确认并加盖恒基消防公司印章。牛明金先后分三次支付恒昌公司221210元，尚欠228375.9元。2018年5月28日，恒基消防公司要求对2014年6月25日工程款确认证明中的印章印文真实同一性进行鉴定，新纪元公司及牛明金在本院指定的鉴定时间未到本院选择鉴定机构，恒昌公司与恒基消防公司共同选定日照浩德司法鉴定所进行鉴定，鉴定结果为：2014年6月25日工程款确认证明中“工程款确认签字：”处盖印的“
山东恒基消防安全工程有限公司”印文与《法定代表人授权委托书》、《企业换发新版营业执照申请书》、《
山东恒基消防安全工程有限公司股东会决议》、《企业住所（经营场所）申请承诺书》、《公司章程修改案》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》中盖印的“
山东恒基消防安全工程有限公司”印文，均不是同一枚印章盖印形成。牛明金多次以恒基消防公司名义参与邹平多家单位的消防安装施工工程，而且本院已处理多起类似案件。
一审法院认为，1.关于恒基消防公司的责任承担问题。恒基消防公司要求对2014年6月25日工程款确认证明中的印章印文真实同一性进行鉴定，虽经鉴定不是同一枚印章盖印形成，但根据恒基消防公司提交的其与新纪元公司签订的施工合同显示，落款处由牛明金签字确认，并且合同中约定的联系方式也是恒基消防公司的相关信息，可见恒基消防公司对牛明金以其名义签订合同承包工程的行为是认可的，原告施工的本案工程是在上述施工合同的基础上签订的，原告作为善意相对人，无从辨认印章的真伪，且其有充分理由相信牛明金有权代表恒基消防公司签订合同并结算工程款，因此即便证明中的印章是假的，也是恒基消防公司的内部管理问题，对原告不产生约束力。因此，恒基消防公司应当对本案工程承担付款责任。恒基消防公司主张牛明金与公司之间系挂靠关系，未提供双方之间的挂靠协议，仅提交两份判决书予以证实，但该两份判决书所涉及的工程均早于本案工程，牛明金多次以恒基消防公司名义参与邹平多家单位的消防安装施工工程，本院已处理多起类似案件，在其他案件中并未确认双方之间的挂靠关系，且牛明金对双方之间的挂靠关系不予认可，对公司的该项主张本院不予支持。因此牛明金代表的系恒基消防公司，履行的是职务行为，不应承担付款义务。本案工程施工完毕后牛明金为恒昌公司出具工程款结算证明，明确载明工程已安装完毕并运行正常，根据协议约定保修期限为一年，自2014年6月25日牛明金为原告出具证明，至恒昌公司提起本次诉讼一年的保修期限已过，期间恒基消防公司未提出任何质量问题，因此扣除已付工程款部分，恒基消防公司应支付恒昌公司工程款228375.90元。2.关于新纪元公司的责任承担问题。恒昌公司以实际施工人身份要求新纪元公司在欠付工程款范围内承担付款责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”从以上规定可以看出，实际施工人包括非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。但恒昌公司不存在上述情形，因此恒昌公司不是实际施工人，其无权要求新纪元公司在欠付工程款范围内承担付款责任。牛明金经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权及质证权，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告
山东恒基消防安全工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告
邹平恒昌管道安装有限公司工程款228375.90元；二、驳回原告
邹平恒昌管道安装有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4726元，由被告
山东恒基消防安全工程有限公司负担。
本院查明
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人恒基公司主张与被上诉人牛明金系挂靠关系，但没有提供证据证实。2013年8月5日恒基公司与新纪元公司签订的《消防工程安装施工合同》加盖了恒基公司的印章，牛明金也是以恒基公司的签约代表名义签字，承包又以承包单位恒基公司作为甲方与恒昌公司签订《建筑消防设施安装施工协议》，恒昌公司依据牛明金出具的工程款结算证明，向恒基公司主张支付工程款并无不当。即使按照上诉人恒基公司主张被上诉人牛明金系挂靠关系，在被上诉人恒昌公司不知情，依据施工协议向恒基公司主张权利一审法院予以支持也无不当。被上诉人牛明金使用的印章存在问题，也是上诉人恒基公司内部管理问题。上诉人恒基公司与建设单位被上诉人新纪元公司的结算问题，是其双方及上诉人恒基公司内部的管理问题，被上诉人恒昌公司依据施工协议及结算证明请求付款具有依据。对被上诉人新纪元公司是否在欠付上诉人恒基公司工程款范围内承担连带清偿责任，被上诉人恒昌公司并没有就此主张权利，一审法院判决后其亦未就此提起上诉，且上诉人恒基公司也没有提供被上诉人新纪元公司欠付工程款的数额，因此，上诉人恒基公司的该上诉理由不能支持。综上所述，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4726元，由上诉人
山东恒基消防安全工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长景晨光
审判员孙兴春
审判员刘洋
本件与原本核对无异
裁判日期
二〇一九年五月十六日
书记员
书记员张智
