审理法院：日照市岚山区人民法院

案号：（2015）岚民一初字第830号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2016-05-13

审理经过

原告杨庆国与被告李晓明、山东省水利工程局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告杨庆国及委托代理人柳贵福,被告李晓明，被告山东省水利工程局的委托代理人隋轶、刘率到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨庆国诉称：2008年9月22日，日照市岚山区人民政府将多岛海环境改造工程项目发包给被告山东省水利工程局，双方签订《多岛海改造工程项目设计、采购、施工总承包合同》。2010年6月24日，被告山东省水利工程局将该合同项下的2#桥及东岛出水闸全部工作内容转包给了被告李晓明，并以日照多岛海环境改造工程项目经理部的名义与被告李晓明签订了《施工承包合同书》。2010年7月1日，被告李晓明将2#桥及东岛出水闸全部工作内容转包给了原告，双方签订《施工承包协议书》；2011年4月1日，被告李晓明又将岚山多岛海环境改造工程中央水系1#、2#人行桥工程转包给了原告。原告按照两份合同约定完成工程施工。因两被告未依约支付全部工程款，2013年7月23日，原告将两被告诉至日照市中级人民法院，要求判令两被告支付原告工程款670万元，并按银行逾期贷款利率标准支付利息。另外，原告在起诉状、庭审及调解笔录中阐明上述诉讼请求不包含上述工程排水工程措施费，保留另行起诉的权利。经日照市中级人民法院审理，原告与被告就上述工程（不包含排水工程措施费）达成一致意见，部分意见如下：一、上述工程（不包含排水工程措施费）总工程款共计1935万元（扣除管理费、税款、5%让利之后的工程价款）；二、原告与被告之间就上述工程无其他债权债务纠纷（不包含排水工程）。根据双方约定，排水工程措施费是按照全部工程价款的5%结算。另，2015年1月24日，原告与被告李晓明就上述口头约定达成书面一致意见，书面确认排水工程措施费为96.75万元。因两被告就上述排水工程措施费迟迟不履行付款义务，严重侵害了原告的合法权益，请求依法判令两被告支付原告排水工程措施费96.75万元及利息。

被告辩称

被告李晓明辩称：第一，原告在诉状中的陈述属实。2010年6月，原告与被告李晓明签订合同时曾就排水措施费问题一起质询过项目部负责人（因为项目部与被告李晓明签订的合同中也不包含排水措施费），当时项目部答复称，排水措施费是按台班还是按比例结算要等工程结束后协商确定，如按比例结算大约是按照工程总造价的5%计算。原告和被告李晓明于2015年1月23日就排水措施费问题达成共识，并进行了书面确认。第二，因被告山东省水利工程局没有向被告李晓明支付口头协议约定的排水措施费96.75万元，被告李晓明对原告也没有付款义务。

被告山东省水利工程局辩称：第一，被告山东省水利工程局就涉案工程已履行全部付款义务，原告的诉求无事实依据，依法不应得到支持；第二，原告与两被告没有口头约定排水措施费，原告和被告李晓明之间的合同纠纷已经法院处理，本案违反一事不再理原则，属于重复起诉，依法应驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：被告山东省水利工程局从日照市岚山区人民政府处承包多岛海环境改造工程项目后，成立了日照多岛海环境改造工程项目经理部、日照项目部。2010年6月24日，日照多岛海环境改造工程项目经理部与被告李晓明签订《施工承包合同书》一份，约定将其中的2#桥及东岛出水闸全部工作内容转包给李晓明，后李晓明又与原告杨庆国于2010年7月1日签订《施工承包协议书》，约定将2#桥及东岛出水闸部分工作内容转包给杨庆国施工，承包方式为：东岛出水闸按照业主批复的工程价款扣除税金提取6%管理费、桥提取5%管理费后，再提取15%作为筹集资金利息。后杨庆国即组织人员对上述协议中所包含的2#桥闸工程及泵房工程进行了施工（另有案外人孔力和孔得国对2#桥闸的部分工程进行了施工）。2014年4月1日，被告山东省水利工程局日照项目部与被告李晓明签订《施工承包合同书》一份，将岚山区多岛海环境改造工程中央水系1#、中央水系2#人行桥所含的一切工作内容转包给李晓明，李晓明与杨庆国于2011年4月1日签订《施工承包合同》，约定将上述工程转包给杨庆国施工，李晓明按照业主批复的工程价款提取25%管理费（含税）。后杨庆国组织人员对上述协议中包含的人行桥工程等工程进行了施工。

因被告李晓明、山东省水利工程局未付清工程款，原告杨庆国于2013年7月23日起诉至日照市中级人民法院，即（2013）日民一初字第22号建设工程施工合同纠纷案件，经该院主持调解，杨庆国、李晓明与山东省水利工程局及杨庆国与李晓明于2014年10月9日先后达成调解协议。杨庆国、李晓明与山东省水利工程局签订的调解协议内容如下：一、山东省水利工程局欠李晓明共计5139202.3元，本月底前一次性付李晓明200万元，另200万元于2015年1月1日前一次性付清，剩余1139202.3元于2015年2月15日前一次性付清。上述费用的发票由李晓明向山东省水利工程局提供，如不能提供发票则由山东省水利工程局按现行税率扣除未提供发票的税款；二、就涉案工程工程价款一次性了结，山东省水利工程局不再承担其他任何费用；三、李晓明与杨庆国之间的工程款，双方另行协商。杨庆国与李晓明签订的调解协议内容如下：一、李晓明就涉案工程（不含排水工程）应付杨庆国15602639元（包括桥闸工程款8074592元、泵房2427190元、人行桥4969339元、钢材差价款131518元），应扣款为13620876元（包括已付款13110876元、乱石补偿款11万元、未开发票税款40万元），余额为1981763元，按1982000元实际支付，该实际支付款为扣除全部税费、管理费、未开发票税款后的实际应支付款，李晓明不应再扣除其他任何费用；二、对山东省水利工程局第一次实际付款额分别由杨庆国和李晓明平均支取，对山东省水利工程局第二次实际付款额分别由杨庆国和李晓明平均支取（以杨庆国支取完毕为限），若杨庆国还有剩余工程款，由其在山东省水利工程局第三次付款时全部支取完毕；三、因涉案工程的全部未开发票税款已有李晓明代扣，李晓明应确保不因未开发票税款问题拖延付款，否则以杨庆国当期应支取工程款为基数按照同期银行贷款利率赔偿杨庆国损失，但山东省水利工程局要求开具发票除外，杨庆国和李晓明另行协商；四、案件诉讼费58700元，减半收取29350元，保全费5000元，均由杨庆国负担；五、李晓明和杨庆国之间就涉案工程无其他债权债务纠纷（不含排水工程）。日照市中级人民法院就上述两份调解协议于2014年10月10日作出（2013）日民一初字第22号民事调解书，该调解书已生效。

另查明：原告杨庆国为证明其关于上述调解协议所涉工程款不包括排水措施费的主张，提交如下证据：1、（2013）日民一初字第22号案件民事起诉状，其中记载“另有排水工程未结算工程价款，原告方保留另行起诉的权利”。2、（2013）日民一初字第22号案件中原告杨庆国与被告李晓明签字的调解笔录，该调解协议中约定不包含排水工程。3、日照市岚山中信建设监理有限公司出具的证明一份，内容为：“山东省日照市岚山区多岛海环境改造工程中的2号桥、2号闸、泵房及其附近挡浪墙配套工程、中央水系1号、2号人行桥工程，都是我杨庆国本人在现场具体负责施工的，是上述工程的实际施工人，证明单位：日照市岚山中信建设监理有限公司（加盖公章）。”4、原告杨庆国与被告李晓明于2015年1月23日向日照市中级人民法院提交的《关于调处漏结材料款及未结排水措施费的申请》，内容为：“一、在本案调解过程中，山东省水利工程局在其付款中已经计算了材料差价款136372.80元（人行桥钢材款），但在该局应付款中没有加计该部分差价补偿款，故工程局在其应付款中应当加计上述136372.80元（人行桥钢材款），否则即为错账，因为该部分应付未计算。二、另有排水工程措施费，项目部一直拖延没有结算，应当按照总工程价款的5%计算（工程局扣完税金及管理费及让利5%后价款），即桥闸总工程款1093万元+泵房总工程价款281万元+人行桥总工程价款561万元=1935万元*5%=96.75万元，应当由工程局支付我方。特此请求，请予一并调处。申请人：李晓明杨庆国2015年1月23日。”5、涉案工程2#桥照片及施工现场照片，用于证明涉案工程位于近海海边，部分建设处于水面以下，须进行排水作业。被告李晓明对上述证据无异议，但是认为因山东省水利工程局未向其支付排水措施费，李晓明对原告亦无付款义务。被告山东省水利工程局对原告提交的证据发表如下意见：1、被告山东省水利工程局与原告及被告李晓明之间的纠纷已经（2013）日民一初字第22号案件调解解决，两被告在该案中签订的调解协议明确列明被告山东省水利工程局就涉案工程不再承担任何费用，而原告与被告李晓明另行签订的调解协议与被告山东省水利工程局无关。2、两被告之间系就所有施工项目进行的整体承包，没有单列排水措施费，被告山东省水利工程局也没有与原告或被告李晓明口头约定排水措施费，工程实际情况为，2#桥闸工程、泵房工程为临海工程，退潮施工，涨潮休工，人行桥工程为旱地工程，均无排水施工问题，且即便有原告所说的排水施工，也已在调解中予以结清。

为证实上述主张，被告山东省水利工程局向本院提交如下证据：1、（2013）日民一初字第22号案件中原告杨庆国与被告李晓明、山东省水利工程局三方签字的调解笔录。2、杨庆国向日照市信访局出具的《情况说明》复印件一份，其中记载，杨庆国表示其与山东省水利工程局、李晓明建设工程施工合同纠纷，经日照市中级人民法院审理，涉案工程各方账目、法律关系得以查清，经过调解，各方达成一致协议，案件得以圆满解决，要求撤回之前的信访请求。3、日照市中级人民法院向日照市信访局出具的《关于杨庆国信访反映问题处理情况的报告》复印件一份，内容为：“杨庆国与李晓明、山东省水利工程局建设工程施工合同纠纷一案，经本院多次开庭、对账、调解，最终于2014年10月9日至10月10日，三方当事人最终在法院主持下达成一致协议，本案调解结案。”4、日照市中级人民法院于2015年9月9日作出的执行结案通知书一份，内容记载申请执行人李晓明与被执行人山东省水利工程局建设工程施工合同纠纷一案，已全部执行完毕，予以结案。原告杨庆国质证认为：该份调解协议恰恰说明了在该案中未对排水措施费进行调处，且该协议虽有原告签字，但实质上是两被告之间的调解协议；对证据2、3的真实性、关联性均不予认可；结案通知书与本案无关联性，可以说明被告山东省水利工程局在已经调解的情况下，仍不积极履行生效法律文书确定的义务，经法院强制执行才予以履行。

再查明：原告杨庆国于2016年4月6日即本案法庭辩论终结后，向本院提交调取证据材料申请书，称山东省水利工程局已就涉案工程将日照市岚山区人民政府诉至山东省高级人民法院，山东省水利工程局在该案中单独主张排水措施费，并提交了单独计量排水措施费的工程量及价格签证表，山东恒安工程造价咨询有限公司日照多岛海改造项目部作为涉案工程造价咨询机构也留存有相关材料，申请本院调取排水措施费的工程量及价格签证表等材料。2016年5月4日，本院到山东省高级人民法院调取山东省水利工程局在（2015）鲁民一初字第15号案件中提交的《后期排水工程竣工结算书》，其中记载：项目名称2号桥7.5W离心泵抽排水497.10台班单价291.60元计144954.36元，中央1号人行桥桥7.5W离心泵抽排水280.00台班单价291.60元计81648.00元，中央2号人行桥7.5W离心泵抽排水294.90台班单价291.60元计85992.84元，2号闸18.5KW水泵抽排水437.60台班单价316.80元计138631.68元，2号闸7.5KW水泵抽排水502.80台班单价291.60元计146616.48元，2号闸11KW水泵抽排水1009.20台班单价291.60元计294282.72元，等等。该份结算书后还附有抽水、排水台班单价分析表、签证表、排水台班工程量统计表、排水工程量计算说明及《岚山区多岛海环境改造工程建设指挥部会议纪要》。对该份证据，原告与被告李晓明均认为可以证实涉案工程存在排水施工，且排水措施费与其他工程款是单独计量的，其中由原告施工的排水措施费为1013692.9元；被告山东省水利工程局则认为该证据中显示的是由山东省水利工程局施工的整个多岛海环境改造工程的排水工程，并非由原告施工。

上述事实有当事人陈述、承包合同书、协议书、调解笔录、调解书、申请书、结案通知书、情况说明、结算书等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：日照多岛海环境改造工程项目经理部、日照项目部作为被告山东省水利工程局的内设机构，其对外行为应由被告山东省水利工程局承担法律责任。被告山东省水利工程局在承包多岛海环境改造工程项目后，分别与被告李晓明签订两份《施工承包合同书》，将2#桥及东岛出水闸、中央水系1#、中央水系2#人行桥全部工作内容转包给被告李晓明。因被告李晓明无建筑工程施工资质，且我国现行建筑工程法律、行政法规明确禁止承包人非法转包建设工程，故两被告签订的两份《施工承包合同书》为无效合同。被告李晓明又将2#桥及东岛出水闸、中央水系1#、中央水系2#人行桥部分工作内容转包给原告杨庆国，因原告亦无相应的建筑工程施工资质，双方之间的两份建设工程施工合同亦因违反了法律规定而无效。涉案工程已施工完毕并交付使用，原告作为实际施工人，已将劳动物化到涉案工程中，其向转包人即被告李晓明主张欠付工程款具有事实和法律依据。被告山东省水利工程局在（2013）日民一初字第22号案件中，已与被告李晓明完成涉案工程价款的结算，并与原告、被告李晓明就工程欠款达成调解协议，其中明确约定“涉案工程工程价款一次性了结，山东省水利工程局不再承担其他任何费用”，且被告山东省水利工程局已履行完毕。据此可知，被告山东省水利工程局就涉案工程对被告李晓明已无工程欠款，原告要求被告山东省水利工程局承担排水措施费无事实和法律依据，且有违公平原则，本院不予支持。原告与被告李晓明在（2013）日民一初字第22号案件中另行签订的调解协议中明确注明该协议中结算的工程款不包含排水措施费，且原告与被告李晓明一致认可双方关于排水措施费的口头约定，并于2015年1月23日确认排水措施费为96.75万元，本院对原告与被告李晓明一致认可的上述事实予以采信。被告李晓明作为与原告签订的建设工程施工合同的合同相对方，应向原告支付排水措施费96.75万元。对于原告主张的欠付工程款的利息，因原告与被告李晓明在确认工程欠款数额时，未明确约定付款之日，本院酌情自原告起诉之日，即2015年5月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告李晓明于本判决生效之日起十日内支付原告杨庆国排水措施费96.75万元及利息（自2015年5月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款日止）；

二、驳回原告杨庆国的其他诉讼请求。

付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13475元，管辖权异议申请费100元，共计13575元，由被告李晓明负担13475元，被告山东省水利工程局负担100元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。

审判人员

审判长刘利红

代理审判员刘洋

人民陪审员魏成瑜

裁判日期

二〇一六年五月十三日

书记员

书记员山杰