审理法院：黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

案号：（2019）黔26民终1546号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2019-10-24

审理经过

上诉人贵州贵航洛贯旅游投资有限责任公司（以下简称“贵州洛贯公司”）与被上诉人四川宇瑞建筑劳务有限公司（以下简称“四川宇瑞公司”）、贵州华夏工程承包有限责任公司（以下简称“贵州华夏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省从江县人民法院于2019年06月10日作出(2018)黔2633民初868号民事判决，贵州贵航洛贯旅游投资有限责任公司对该判决不服，于2019年8月6日向本院提起上诉。本院依法组成由审判长龙步昌，审判员陆小平、龙恺，书记员赵艳萍组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2015年5月8日和2015年9月8日，被告贵州洛贯公司（发包方）与被告贵州华夏公司（承包方）分别签订了《中航“爱游客”从江汽车营地项目》和《中航“爱游客”从江汽车营地建设一期项目（游客中心）》建设工程施工合同。2015年11月24日，被告贵州华夏公司通过《工程内部承包协议》将其承包的工程项目交由原告四川宇瑞公司实际施工，原告四川宇瑞公司按结算价款的5%计提管理费给被告贵州华夏公司，其余部分作为原告的施工款。2017年3月15日，贵州世联工程招标造价咨询有限公司对原告所完成的工程量作出SL-SJ-（2017-003）号《审计报告》，认定工程质量达到国家现行有关专业质量验收“合格”标准，审定的总金额为15403112.26元。从2015年11月至2017年期间，被告贵州华夏公司支付给原告四川宇瑞公司工程款共计为13282377.74元。2018年7月16日，四川宇瑞公司向贵州华夏公司发律师函，要求贵州华夏公司在2018年7月31日前支付尚欠的工程款，2018年8月8日贵州华夏公司向四川宇瑞公司回复表示贵州洛贯公司尚欠贵州华夏公司工程款3000000元，现无力向四川宇瑞公司支付工程款。

另查明，贵州洛贯公司是涉案工程的业主及发包方，贵州华夏公司是涉案工程的承包方，四川宇瑞公司是涉案工程的实际施工人。贵州华夏公司、四川宇瑞公司有建筑从业资质，可以承建工程。贵州华夏公司最后一次支付工程款给四川宇瑞公司是2017年10月31日。

一审法院认为

原审法院经审理认为：本案的争议焦点为：1.本案是劳务分包纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2.贵州华夏公司与四川宇瑞公司在《工程内部承包协议》中，关于工程款给付方式的约定是否有效？3.原告诉请的工程款应由谁支付？对于本案争议的相关问题，本院逐一评判如下：一、关于本案是劳务分包纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。发包方贵州洛贯公司与承包方贵州华夏公司签订的《中航“爱游客”从江汽车营地项目施工合同》和《中航“爱游客”从江汽车营地建设一期项目（游客中心）》建设工程施工合同，完全符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，应确定为建设工程施工合同。此后，贵州华夏公司与四川宇瑞公司签订《工程内部承包协议》，协议约定贵州华夏公司把上述两份合同所涉及的工程全部转包给四川宇瑞公司承建，贵州华夏公司按结算价的5%计提管理费。根据协议内容，四川宇瑞公司按包工包料、包设备、质量等方式承包并已实际履行，并非单纯的劳务支出，因而，本院认定本案为建设工程施工合同纠纷。二、关于《工程内部承包协议》中工程款给付方式的约定是否有效的问题。《工程内部承包协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，故认定为无效合同。既然《工程内部承包协议》无效，其关于工程款给付方式的约定也当然无效。三、关于涉案工程款应由谁支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，贵州华夏公司将涉案工程转包给四川宇瑞公司进行施工，涉案工程虽未竣工验收，但已实际交付并经发包人贵州洛贯公司委托第三方机构审计核算，且贵州华夏公司亦签字认可，故对四川宇瑞公司要求贵州华夏公司支付工程款的诉请，本院予以支持。庭审中，四川宇瑞公司自认收到贵州华夏公司工程款13282377.74元，并自愿扣除管理费15403112.26?5%=770155.61元，被告方未有异议，现四川宇瑞公司主张贵州华夏公司支付剩余工程款1350578.91元（15403112.26元-13282377.74元-770155.61元），本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，且在庭审中，贵州洛贯公司亦认可只支付了涉案工程审定金额的90%，尚有10%未有支付，故对四川宇瑞公司主张贵州洛贯公司在欠付贵州华夏公司工程价款范围内承担付款责任，本院予以支持。对贵州洛贯公司关于涉案工程未竣工验收合格、未竣工审计结算、未过两年质保期的辩解，本院认为，虽然涉案工程现已停工，但四川宇瑞公司就已完工部分已经交付并退出涉案工程的施工，贵州洛贯公司亦委托第三方机构对涉案工程已完工部分进行了结算审计，至本案开庭时止，已超过两年时间，故对贵州洛贯公司的抗辩主张，本院不予支持。四、关于资金占用期间的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该工程款虽未明确约定支付时间，但2018年7月16日四川宇瑞公司通过发律师函催告，要求贵州华夏公司在2018年7月31日前将尚欠的工程款付清。因此，本院认定该工程款应付时间为2018年7月31日。原告诉请中并未明确支付利息的截止时间，应视为利息计算至起诉之日。故本院支持资金占用期间的利息以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年8月1日起计算至2018年11月12日，该期间的资金占用利息为21550元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州华夏工程承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川宇瑞建筑劳务有限公司支付工程款1350578.91元，贵州贵航洛贯旅游投资有限责任公司在欠付贵州华夏工程承包有限责任公司工程价款范围内对前述款项承担付款责任；二、贵州华夏工程承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内向四川宇瑞建筑劳务有限公司支付资金占用期间的利息21550元；三、驳回四川宇瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16954元，管辖权异议申请费60元，共计17014元，由贵州华夏工程承包有限责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人提起上诉称：上诉请求:一、依法撤销贵州省从江县人民法院(2018)黔2633民初868号民事判决书的第一项的后半部分(即贵州航洛贯旅游投资有限责任公司在欠付贵州华夏工程承包有限责任公司工程价款范围内对前述款项承担付款责任),并依法改判驳回被上诉人四川宇瑞建筑劳务有限公司对上诉人贵州贵航洛贯旅游投资有限责任公司提出的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一审、二审的诉讼费用由四川字瑞建筑劳务有限公司和贵州华夏工程承包有限责任公司承担。上诉理由：上诉人贵州贵航洛贯旅游投资有限责任公司认为一审法院对本案的主要事实认定不清,适用法律错误,应予撤销。具体理由如下：一、涉案的“六通一平”、“游客中心”两个工程项目由贵州华夏公司全程组织施工,四川宇瑞公司不属于涉案工程的实际施工人,贵州洛贯公司与四川宇瑞公司无建设工程施工合同上的权利义务关系,一审法院对本案的基础事实认定错误和适用法律错误。第一,涉案工程由贵州华夏公司实际组织施工,并非由四川宇瑞公司施工。该案件事实主要体现在如下方面:(一)在涉案工程项目部及相关人员归属上,是贵州华夏公司在施工现场设立工程项目部并派遭项目经理张明、工程师谢怡及其他相关人员,所设项目部及人员均与四川宇瑞公司无关;(二)在涉案工程的机械设备提供上,是贵州华夏公司在施工现场配备了施工所需的机械设备,且进场时与贵州洛贯公司办理交接手续,并非由四川宇瑞公司提供施工设备;(三)在涉案工程的施工组织管理上,是由贵州华夏公司提供施工组织设计/方案,施工过程中与贵州洛贯公司或监理公司进行工程设计、工程质量、工程材料、工程质量等方面对接磋商,四川宇瑞公司并未参与工程的施工管理;(四)在涉案工程的对外施工主体上,是由贵州华夏公司到当地的住建部门办理施工许可证,并且贵州华夏公司因施工过程中存在违法行为受到从江住建部门的行政处罚,也就是说政府主管部门认可涉案工程的施工方是贵州华夏公司,并非四川宇瑞公司；(五)在涉案工程的开工时间上,“六通一平”、“游客中心”工程的开工时间分别是2015年5月份和2015年9月份,贵州华夏公司为此编制了工程施工周报提交贵州洛贯公司,而四川宇瑞公司是2015年11月底才进入工地,并非全程参与施工;(六)在涉案工程的工程量的确认及工程款的支付上,涉及两个项目的工程量一直是贵州华夏公司与贵州洛贯公司或监理公司进行工程量的签订,贵州洛贯公司是按贵州华夏公司的申请支付工程进度款,均与四川宇瑞公司并无任何联系。第二,即便涉案的《工程内部承包协议》违法无效,但四川宇瑞公司作为领取营业执照且具有建筑从业资质的企业法人,仅是从业资质不够的情形下借用贵州华夏公司的建筑资质承揽贵州洛贯公司发包的工程项目,应视为借用贵州华夏公司名义承揽工程的挂靠实际施工人,不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条关于转包与违法分包关系中的实际施工人的规定。再退步说,转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情况下方能突破合同相对性,也就是实际施工人为农民工的情况下方可向建设单位主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下,不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果,为了保护农民工的利益而制定的,仅在特殊情况下适用。四川宇端公司是具有建筑从业资质的劳务分包企业法人,并非无施工资质的农民工或施工班组,更重要的是也收到贵州华夏公司支付的工程款13282377.74元,显然本案的案情不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条的规定,一审法院对本案的法律适用错误。二、涉案工程施工状况不符合《建设工程质量管理条例》第十六条规定的竣工验收条件和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条规定的付款条件,至今未经竣工验收合格和竣工审计结算,一审法院对本案的事实认定错误和法律适用错误。涉案工程并未完成最终的竣工审计结算,涉案的《施工阶段性结算(中间计量)审计报告》中阶段性审定的金额1540311.26元不能作为四川宇瑞公司主张工程款的结算依据。涉案工程的施工状况不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,一审法院判决贵州洛贯公司给付工程款无法律依据,对本案法律适用错误。三、贵州洛贯公司已支付贵州华夏工程承包有限公司涉案工程款13,862,801.034元,超过阶段性结算审计工程款的90%,在涉案工程未竣工验收合格、未竣工审计结算、未过两年质保期的情形下贵州洛贯公司不欠贵州华夏公司工程款,一审法院判决贵州洛贯公司在欠付工程款范围承担付款责任缺乏事实基础,对本案的事实认定错误。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：四川宇瑞建筑劳务有限公司未作书面答辩，其口头答辩称：对上诉人称我方没有参与施工的理由答辩为，如果上诉人认为我方没有参与施工，建议向公安机关申请按诈骗处理。第二，一审中贵州华夏工程承包有限责任公司没有否认涉案工程是我方施工，根据我们签订的承包协议，四川宇瑞建筑劳务有限公司按照协议施工，华夏按照合同约定收取管理费，该合同实际履行。第三，上诉人认为华夏公司资质不够，我方提供的主体证据证明四川宇瑞建筑劳务有限公司有相应资质，不存在资质不够。对于第二条上诉人认为工程验收，但是经过上诉人及被上诉人华夏公司共同委托的第三方评估机构，因为上诉人资金短缺导致工程停工，后经双方委托第三方机构评估工程质量为合格，对工程价款作出客观准确评估，付款条件已经成就。上诉人称与我方没有合同关系，但是根据建工司法解释第26条的规定，支付相应的工程款项，不以合同相对性为条件，因此上诉人应支付相应款项。对水电未通不属于被上诉人四川宇瑞建筑劳务有限公司的合同范围，因上诉人与华夏公司，我方协商工程不得进行即使水电未通，不属于我公司的责任。如果水电通了，评估价款会高于本案评估报告的价款，如果实际水电未通，相对款项没有进入评估报告，因此，我公司认为上诉人违背施工客观事实，在法律适用上扭曲实际施工人、挂靠施工人的概念，以规避自己应当承担的责任，请求法院依法不予采纳。

被上诉人贵州华夏工程承包有限责任公司答辩称：原审法院认定事实清楚,证据充分。2015年5月8日、9月8日,上诉人贵州洛贯公司作为发包方,答辦人贵州华夏工程公司作为承包方,签订《中航“爱游客”从江汽车营地项目》和《中航“爱游客”从江汽车营地建设一期项目(游客中心)》建设工程施工合同。2015年11月24日,答辩人贵州华夏公司通过《工程内部承包协议》将该工程项目交由四川宇瑞公司实际施工,涉案工程已完成部分已经交付,上诉人贵州洛贯公司已委托第三方机构对涉案工程已完成部分进行了结算审计。二、原审法院适用法律正确,程序合法,上诉人的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定,上诉人贵州洛贯公司称其与四川宇瑞劳务公司并未形成事实上的建设工程施工合同关系,根据合同相对性,四川宇瑞公司应向贵州华夏承包公司主张工程款,请求中航贵州资产公司给付工程款无事实基础和法律依据,其理由不能成立。

本院查明

二审查明事实与一审相同的，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见本案二审的争议焦点为：一是被上诉人四川宇瑞公司是否属于涉案工程的实际施工人；二是上诉人贵州洛贯公司是否应当支付欠付工程款。

本院认为，（一）关于被上诉人四川宇瑞公司是否属于涉案工程的实际施工人的问题。2015年5月8日和2015年9月8日，被上诉人贵州华夏公司与上诉人签订两份建设工程施工合同，承包了涉案工程项目。2015年11月24日，被告贵州华夏公司通过《工程内部承包协议》将其在上诉人处承包的工程项目交由原告四川宇瑞公司实际施工，《内部承包协议》中约定的工程名称、工程地点、工程内容、工程范围与贵州华夏公司在上诉人处承包的工程项目一致。且《工程内部承包协议》第二条的约定，上诉人四川宇瑞公司按照“包工包料、包设备、质量、安全、文明、工期、综合治理、工程验收、资料、工程款回收、工程结算、维修的方式承包。”第三条约定，被上诉人华夏公司“按工程结算总造价的5%收取承包管理费。”双方也已按照上述协议约定实际履行，被上诉人四川宇瑞公司是涉案工程的实际是施工人。

（二）关于上诉人贵州洛贯公司是否应当支付欠付工程款的问题。被上诉人四川宇瑞公司与贵州华夏公司签订的《工程内部承包协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，该协议为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该条规定的实际施工人是指无效建设施工合同中实际进行施工的一方，在本案中是被上诉人四川宇瑞公司。本案中涉案工程虽未竣工验收，但停工是因发包人贵州洛贯公司的原因导致，且工程已实际交付，发包人贵州洛贯公司也已委托第三方评估机构对涉案工程已完工部分进行评估审计，贵州华夏公司亦签字认可。上诉人贵州洛贯公司只支付了涉案工程审定金额的90%，尚有10%未有支付，且至本案一审开庭时止，涉案工程已过两年质保期，故一审判决上诉人贵州洛贯公司在欠付贵州华夏公司工程价款范围内承担付款责任并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人贵州贵航洛贯旅游投资有限责任公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16954.00元，由上诉人贵州贵航洛贯旅游投资有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长龙步昌

审判员陆小平

审判员龙恺

裁判日期

二〇一九年十月二十四日

书记员

书记员赵艳萍